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DECISIÓN AMPARO ROL C1238-21</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: José Pedro Valdivieso Laso</p>
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Ingreso Consejo: 23.02.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, por cuanto la información requerida en los listados que se indican puede servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica de su personal, en sus escalafones, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de antecedentes estratégicos para la defensa nacional.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19 y C7497-20, sobre información similar.</p>
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En sesión ordinaria N° 1188 del Consejo Directivo, celebrada el 8 de junio de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1238-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de enero de 2021, don José Pedro Valdivieso Laso solicitó al Ejército de Chile, lo siguiente:</p>
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"1. Un listado, separado por Comandos, Altas Reparticiones y/o Unidades de Armas Combinadas, sobre qué personas (indicar apellido, nombre y grado en orden alfabético) postularon los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 para integrar la dotación antártica. Igualmente indicar, por favor, quiénes de esos postulantes fueron efectivamente seleccionados e integraron las dotaciones antárticas del año siguiente.</p>
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2. Un listado, separado por Comandos, Altas Reparticiones y/o Unidades de Armas Combinadas, sobre qué personas (indicar apellido, nombre y grado en orden alfabético) postularon los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 para ser destinados a comisiones de servicio al extranjero (exceptuados aquellos que postularon a operaciones de paz en Haití). Igualmente indicar, por favor, quiénes de esos postulantes fueron efectivamente seleccionados, detallando su cargo, lugar de destino y cuánto tiempo efectivamente permanecieron en el extranjero.</p>
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3. Un listado, separado por Comandos, Altas Reparticiones y/o Unidades de Armas Combinadas, sobre qué personas (indicar apellido, nombre y grado en orden alfabético) fueron incluidos los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 en lista anual de retiro. Igualmente indicar, por favor, cuál fue su fecha de inclusión en la lista anual de retiro, su fecha de retiro y su fecha de cese de sueldo.</p>
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4. Un listado, idealmente en una planilla excel y por abecedario, de las personas (nombre y grado) que integraban el año 2008 el fondo de ayuda mutua (FAM) de la IV División".</p>
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2) RESPUESTA: mediante oficio JEMGE DETLE (P) N° 6800/1375, de 5 de febrero de 2021, el Ejército de Chile respondió el requerimiento, denegando el acceso a lo solicitado indicando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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Proporcionar la información requerida importaría entregar la dotación del personal militar en los años consultados, antecedentes que revisten el carácter de secreto conforme a lo dispuesto por el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, precepto que dice encontrarse plenamente en vigencia por mandato de la disposición Cuarta Transitoria de la Constitución Política y el artículo 1° de las Disposiciones Transitorias de la Ley de Transparencia. Agregó luego que, este criterio ha sido ratificado por sentencia del Tribunal Constitucional ROL 1990-11-INA, de 5 de junio de 2012 y que, por estos fundamentos y atendido lo dispuesto por el artículo 21 N° s 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar, no es posible la entrega de la nómina o listado del personal requerido.</p>
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Añadió que, sin perjuicio de lo anterior, aún está en tramitación un Sumario Administrativo relacionado con la FAM, el cual tiene el carácter de reservado, configurándose la causal de reserva del articulo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, razón por la cual no es posible acceder a la remisión de lo consultado, además hizo presente que, se está instruyendo paralelamente en el Juzgado de Garantía de Coyhaique, Causa RIT 1356-2018, RUC 1800306783-8.</p>
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3) AMPARO: El 23 de febrero de 2021, don José Pedro Valdivieso Laso dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N° E5762, de 7 de marzo de 2021, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y (2°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación.</p>
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Mediante el oficio JEMGE DETLE (P) N° 6800/2789, de 23 de marzo de 2021, el órgano presentó sus descargos, reiterando lo indicado con ocasión de su respuesta, añadiendo lo siguiente:</p>
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El artículo 4 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas - en adelante ley N° 18.948-, dispone que el personal de la institución está constituido por el de planta, a contrata y de reserva llamado al servicio activo, formando parte de la planta de los oficiales cuadro permanente y gente de mar, tropa profesional y empleados civiles. En este contexto, el listado requerido para los años indicados, dice relación con su dotación en la base Antártica, las comisiones de servicio al extranjero y los integrantes del Fondo de Ayuda Mutua, este último formado por el cuadro permanente de la IV División del Ejército; se estaría develando la dotación de personal y por consiguiente, un número significativo de la Fuerza Institucional.</p>
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Al efecto, no es posible desconocer que el aludido personal constituye la dotación con la cual cuenta la institución, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 letra e) del Decreto Supremo N° 65, de 25 de enero de 2006, que aprueba el Reglamento de Servicio de Guarnición de las Fuerzas Armadas. De este modo revelar lo requerido expondría la dotación con la cuenta la institución, cuya divulgación puede servir de insumo o permitir averiguar la fuerza cuantitativa especifica de dicho personal afectándose de esa forma la seguridad nacional y la defensa del país, por tratarse de información estratégica.</p>
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En relación con el listado del personal incluido en la lista anual de retiro, el órgano hizo presente que dicha información forma parte de los Acuerdo y Sesiones Adoptadas por la Junta de Selección del Personal Dentro del Proceso Calificatorio de Las Fuerzas Armadas, decisiones que en conformidad con el artículo 26 de la ley N° 18.948 son secretas.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información. Al respecto, el órgano reclamado alegó la concurrencia de las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 N° 1 letra b), N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948.</p>
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2) Que, a modo de contexto, según prescribe el artículo 4 de la ley N° 18.948, "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Por su parte, el artículo 3 del del decreto con fuerza de ley N° 1, año 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, establece Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas - en adelante D.F.L. N° 1/1997-; precisa que el personal de planta "es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea" (letra a). Por su parte, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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3) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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5) Que, de los argumentos expresados por el Ejército de Chile, ha sido posible determinar que la información requerida corresponde a aquella que pueden servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica de dicha entidad castrense, en cada uno de sus escalafones, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional. En consecuencia, se rechazará el presente amparo en estos literales, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. En el mismo sentido se resolvieron los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19, C7497-20, sobre materias similares.</p>
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6) Que, en mérito de lo expuesto, a este Consejo le parece inoficioso referirse a las demás causales de secreto o reserva alegadas por el Ejército de Chile.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don José Pedro Valdivieso Laso, en contra del Ejército de Chile, por concurrir la causal de secreto del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don José Pedro Valdivieso Laso y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>