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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1493-12</strong></p>
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Entidad pública: Ministerio de Educación</p>
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Requirente: Rodrigo Mora Ortega</p>
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Ingreso Consejo: 17.10.2012</p>
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En sesión ordinaria N° 404 del Consejo Directivo, celebrada el 11 de enero de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1493-12.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de septiembre de 2012, don Rodrigo Mora Ortega solicitó al Ministerio de Educación, copia digital de los borradores de avance e informes intermedios emitidos por la adjudicataria de la licitación pública ID592-44-LP11, Pearson Educación de Chile (Res. Ex. N° 5538 de 2011 Ministerio de Educación).</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de correo electrónico enviado el 9 de octubre de 2012, el Ministerio respondió al solicitante, adjuntando copia de los siguientes documentos relativos a la mencionada licitación: resolución que aprueba bases, informe de evaluación técnica, informe de evaluación final, acta de evaluación técnica, resolución adjudicatoria y decreto que aprueba el contrato derivado de la adjudicación.</p>
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3) AMPARO: El 17 de octubre de 2012, don Rodrigo Mora Ortega dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que no se le entregó la información solicitada, si no que se le entregó información relacionada con el proceso de adjudicación del estudio respecto del “Servicio de Evaluación de la PSU”, y no con el resultado final manifestado en informes (borradores e intermedios), que fue lo requerido y que no se entregó.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo mediante oficio N° 4097 de 30 de octubre de 2012, al Sr. Subsecretario de Educación, quien que presentó sus descargos y observaciones a través del oficio Ord. N° 1515 de 28 de diciembre de 2012, señalando lo que se resume a continuación:</p>
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a) Reconoce que en la primera respuesta dada al requirente existió un error en la interpretación de los documentos solicitados, lo que explica la entrega de referencias al proceso licitatorio y no a los informes del adjudicatario del mismo.</p>
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b) Revisada nuevamente la petición con motivo de este amparo, ahora respecto de los documentos específicos requeridos, ese Ministerio estimó procedente la aplicación de la causal denegatoria del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, toda vez que los informes en cuestión constituyen antecedentes previos a la adopción de una resolución, medida o política, que consistiría en una propuesta de mejoramiento del instrumento denominado Prueba de Selección Universitaria (PSU).</p>
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5) INFORMACION ADICIONAL: En el marco del amparo deducido por don Moisés Sánchez Riquelme contra el Ministerio de Educación, ingresado a este Consejo el 30 de agosto de 2012, bajo el rol C1276-12, el Director Jurídico de este Consejo solicitó al Sr. Subsecretario de Educación, mediante oficio N° 4.650 de 5 de diciembre de 2012, remitir los siguientes documentos: (1°) el informe final, así como de todos los borradores e informes intermedios, entregados a esa Secretaría de Estado por parte de la empresa Pearson Educación de Chile Ltda., en cumplimiento del contrato suscrito en virtud de la adjudicación de la licitación sobre servicio de evaluación de la Prueba de Selección Universitaria (PSU); y (2°) copia del contrato recién indicado y del acto administrativo que lo aprobó. Luego, a través del oficio Ord. N° 10 de 7 de enero de 2013, la autoridad requerida remitió a este Consejo la información solicitada, haciendo presente que ella se entregaba únicamente en el contexto de la medida para mejor resolver, sólo para ser revisada por este Consejo, atendido que el informe final aún no está aprobado por el Ministerio y, a juicio de ese Servicio, no correspondería su entrega mientras ello esté pendiente. Específicamente, remitió el Primer y Segundo Informe de Avance y el “Informe Final Borrador”. Adicionalmente, en el referido amparo C1276-12, se acompañó el oficio N° 3.705, de 29 de octubre de 2012, mediante el cual el Jefe de la División de Educación Superior hizo presente al Sr. Subsecretario del ramo, que “la referida propuesta [de modificación a la PSU] podría encontrarse definida en el mes de marzo del próximo año, aproximadamente”.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en primer término, como lo reconoció el órgano reclamado, la información entregada al solicitante no correspondía a la solicitada, debido a que se entendió equivocadamente el contenido de lo pedido. Este error redundó en que el solicitante no recibió oportunamente –es decir, dentro del plazo de 20 días hábiles establecidos en el artículo 14 de la Ley de Transparencia– la información efectivamente pedida o bien una denegación fundada de la misma. Por lo tanto, se representará al Ministerio la infracción al citado artículo, y consecuentemente, la contravención al principio de oportunidad consagrado en el literal h) del artículo 11 de la misma Ley. En todo caso, cabe hacer presente que, de la lectura de la solicitud de información, este Consejo no advierte la existencia de elementos que justifiquen una interpretación errónea como la acontecida.</p>
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2) Que en cuanto al fondo, a modo de contexto, cabe hacer presente que las Pruebas de Selección Universitaria (PSU) constituyen, en combinación con las Notas de Enseñanza Media (NEM), el sistema común de selección y admisión de alumnos a las 25 universidades que conforman el Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas o CRUCH. En este proceso de ingreso a la enseñanza universitaria intervienen tres instituciones, a saber, el Ministerio de Educación, el Consejo de Rectores y el Departamento de Evaluación, Medición y Registro Educacional (DEMRE), perteneciente a la Universidad de Chile. El Ministerio de Educación es responsable del marco regulatorio del sistema de educación superior y del financiamiento estatal de instituciones y estudiantes que participan en él. El CRUCH, por su parte, es una persona jurídica de derecho público y administración autónoma, creado en 1954 por las leyes N° 11.575 y N° 15.561, como un organismo de coordinación de la labor universitaria de la nación y a través de su Consejo Directivo para las Pruebas de Selección y Actividades de Admisión (CD) tiene a cargo la coordinación y supervisión de la institucionalidad que rige el conjunto de las dimensiones de selección y admisión a las universidades del CRUCH. Por último, el DEMRE es el responsable del desarrollo y construcción de instrumentos de evaluación de las habilidades de los postulantes a la educación superior, de la aplicación de dichos instrumentos y de la administración del sistema de selección universitaria a nivel nacional. Lo anterior, según señalado en el artículo primero del contrato de prestación de servicios para la evaluación de la Prueba de Selección Universitaria (PSU), suscrito el 25 de octubre de 2011, entre el Ministerio de Educación y Pearson Educación de Chile Limitada, aprobado por decreto supremo exento N° 3001 de 29 de diciembre de 2011, del referido Ministerio (en adelante el Contrato).</p>
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3) Que, según lo señalado en el Contrato y su decreto aprobatorio, el Ministerio y el Consejo de Rectores decidieron llevar adelante una evaluación técnica de las Pruebas de Selección Universitaria (PSU) para lo cual esa Secretaría de Estado llamó a licitación pública a través del portal www.mercadopublico.cl (ID 592-44-LP11), la cual fue adjudicada a la empresa Pearson Educación de Chile Limitada, suscribiendo posteriormente el contrato de prestación de servicios aludido. De acuerdo a la cláusula segunda del Contrato, el objeto del servicio es realizar una evaluación integral de las Pruebas de Admisión Universitaria (PSU), con especial énfasis en su validez como instrumento de selección en relación a todos los subgrupos de la población que la rinden y proponer recomendaciones para mejorar el actual sistema de pruebas. La empresa contratista, en ejecución del servicio encomendado, debía entregar cuatro informes, estos son, el Primer y Segundo Informe de Avance, el Informe Final Borrador y el Informe Final.</p>
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4) Que, conforme a la información remitida por el Ministerio en la gestión oficiosa realizada, al 7 de enero de 2013, dicho órgano había recibido todos los informes comprometidos, salvo el Informe Final, a pesar de haber vencido el plazo de entrega de éste, conforme al decreto supremo exento N° 2448 de 26 de octubre de 2012 de esa Cartera de Gobierno, que amplió los plazos de entrega de los informes y de vigencia del Contrato.</p>
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5) Que, en relación al Primer y Segundo Informe de Avance y el "Informe Final Borrador", conforme lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, toda información elaborada con presupuesto público, y toda otra información que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, salvo que concurra a su respecto alguna de las causales de secreto o reserva previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, los informes solicitados por el reclamante son, en principio, públicos ya que han sido elaborados con presupuesto público y obran en poder del órgano reclamado, salvo que acredite la procedencia de alguna causal de secreto o reserva.</p>
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6) Que, sólo con ocasión de sus descargos en esta sede, el Ministerio de Educación señaló que respecto de los informes solicitados concurriría la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, ya que su publicidad afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano al encontrarse pendiente la adopción de una resolución, medida o política, que consistiría en una propuesta de mejoramiento del instrumento denominado Prueba de Selección Universitaria (PSU), la cual según oficio el N° 3.705, de 29 de octubre de 2012, enviado por el Jefe de la División de Educación Superior al Sr. Subsecretario del ramo, "podría encontrarse definida en el mes de marzo" de 2013, aproximadamente.</p>
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7) Que, según lo previsto en el citado artículo 21, cabe denegar total o parcialmente la información que se solicite cuando su publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Al respecto, y conforme lo establece el artículo 7° N° 1 letra b del Reglamento de la Ley de Transparencia, "Se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios". En relación a la causal invocada, y de acuerdo a los criterios fijados por este Consejo en sus decisiones Roles A12-09, A47-09, A79-09, C248-10 y C67-12 , entre otras, para los efectos de configurar dicha causal de secreto se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, cuales son: (i) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, (ii) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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8) Que, en lo que respecta al primero de los requisitos señalados, este Consejo ha sostenido que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa de que se trata y la resolución, medida o política a adoptar por el órgano requerido, de manera que sea claro que la primera originará la segunda (criterio contenido en decisión de amparo Rol A79-09 y la decisión recaída en su reposición). Al efecto, en su decisión de amparo Rol C248-12 este Consejo ha precisado que "dicha causal también supone que exista cierto grado de certidumbre respecto de la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo así llevaría a que los fundamentos de la decisión fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su artículo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido".</p>
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9) Que, en la especie es posible estimar que los informes solicitados fueron encargados precisamente en tanto serán considerados como antecedente previo a la adopción de la medida o política consistente en elaborar una propuesta que modifique o reemplace el actual sistema de selección universitaria, sin embargo, el Ministerio no aportó mayores antecedentes que respalden lo informado por su División de Educación Superior, en orden a que dicha propuesta será definida en el mes de marzo del presente año. Con todo, atendidas las últimas declaraciones de prensa del Ministro del ramo que critican esta herramienta de selección (en línea: http://www.biobiochile.cl/2013/01/04/ministro-beyer-reitera-que-la-psu-es-un-fracaso-y-responde-a-criticas-de-rector-de-la-u-de-chile.shtml ; consultado el 10 de enero de 2013), se podría estimar que dichas críticas serán prontamente respaldadas con una propuesta que modifique el modelo actual. En todo caso, cabe tener presente que la decisión que adopte el Ministerio en esta materia no será necesariamente la medida o política que efectivamente se implementará respecto a los cambios a la PSU, toda vez que el referido proceso de selección es establecido por el CRUCH con la intervención de otros actores como el DEMRE y el Ministerio. En efecto, el mismo Ministro ha manifestado en medios de prensa, que su Cartera de Gobierno tendría "barreras" para hacerle cambios al proceso dado que "es una prueba donde los rectores son los dueños del proceso de admisión" (en línea: http://www.24horas.cl/nacional/beyer-la-psu-es-una-prueba-donde-los-rectores-son-los-duenos-del-proceso-457246; consultado el 10 de enero de 2013). De este modo, la información solicitada pierde relevancia como antecedente de la resolución, medida o política que efectivamente adoptará la administración respecto a esta materia.</p>
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10) Que, en cuanto al segundo requisito indicado, conviene tener presente que, según jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entregar la información requerida, sino que, además, en esta sede, debe indicar los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que la acrediten. Sin embargo, en la especie, a juicio de este Consejo, la sola entrega de los informes de avance y el borrador del informe final no perturba la toma de decisiones, puesto que, si existe plena consistencia entre los aludidos informes y la decisión final, esta no puede afectarse por la divulgación anticipada de los mismos. Por el contrario, si la decisión se desviara de las conclusiones que fluyen de tales informes, el debido cumplimiento de las funciones del organismo exige una mejor justificación de la decisión adoptada, y exige, además, un mejor control social respecto del contenido de los informes aludidos, sin que en ninguno de los dos casos la revelación previa de los documentos perturbe la decisión final.</p>
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11) Que, a mayor abundamiento, la información requerida en este caso recae en un tema de alta relevancia pública, tanto por la trascendencia social del proceso de selección para ingresar a la educación universitaria, como por los recursos públicos involucrados en la elaboración de los informes solicitados, a saber, $176.153.458.- (ciento setenta y seis millones ciento cincuenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y ocho pesos), por lo que es, a juicio de este Consejo, conveniente facilitar el control social de las instituciones con atribuciones en la materia y la inversión de los recursos involucrados a través del acceso a la información que ha sido requerida en la especie.</p>
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12) Que, atendido lo razonado, este Consejo acogerá el presente amparo, y requerirá al Sr. Subsecretario de Educación para que remita al reclamante por medio de correo electrónico (según lo señalado en su solicitud de acceso) copia de los Informes de Avance y del Informe Final Borrador, elaborados por Pearson Educación de Chile Limitada en cumplimiento del contrato de prestación de servicios para la evaluación de la Prueba de Selección Universitaria (PSU).</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA A) Y B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por don Rodrigo Mora Ortega, de 17 de octubre de 2012, en contra del Ministerio de Educación, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Subsecretario de Educación que:</p>
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a) Entregue al reclamante copia del Primer y Segundo Informe de Avance y del "Informe Final Borrador", elaborados por Pearson Educación de Chile Limitada en cumplimiento del contrato de prestación de servicios para la evaluación de la Prueba de Selección Universitaria (PSU), aprobado por decreto supremo exento N° 3001 de 29 de diciembre de 2011, del Ministerio de Educación.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Subsecretario de Educación que con el actuar descrito en el considerando primero de lo expositivo contravino el artículo 14 inciso primero de la Ley de Transparencia y, consecuentemente, el principio de oportunidad establecido en el literal h) del artículo 11 de la misma Ley.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rodrigo Mora Ortega y al Sr. Sr. Subsecretario de Educación.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don José Luis Santa María Zañartu</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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