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DECISIÓN AMPARO ROL C1593-21</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Valdivia</p>
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Requirente: Bernardo Simón Olave Garrido</p>
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Ingreso Consejo: 10.03.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Valdivia, ordenando la entrega de la información correspondiente a copia del acta que indique la causa por la que el reclamante no fue preseleccionado al cargo al que postuló y de copia de su informe de evaluación psicolaboral.</p>
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Lo anterior, por cuanto, los antecedentes entregados no tienen el mérito suficiente para considerar como atendida la solicitud de la referida acta; y, por tratarse el informe de evaluación psicolaboral de un instrumento que contiene la apreciación de un experto respecto de los rasgos psicológicos del requirente, cuyos datos personales y sensibles están contenidos en dicha evaluación, constituyendo la solicitud una manifestación del derecho de acceso a sus propios datos personales que obran en poder de un tercero, prerrogativa que reconoce expresamente la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. Aplica criterio establecido en las decisiones de amparos Roles C2809-17, C4336-18, C5474-19 y C7831-20, entre otras.</p>
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Hay voto concurrente del Consejero don Francisco Leturia Infante, relativo a la naturaleza de los informes psicolaborales, por cuanto, la opinión del evaluador no es por sí mismo un dato personal, pero puede contener información íntima, cuyo conocimiento, por parte de terceros, podría generar múltiples consecuencias indeseadas. Así, ante la disyuntiva de privilegiar una situación u otra, debe ser protegida la reserva, salvo en lo que respecta al informe del propio solicitante, circunstancia que ocurre en la especie.</p>
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En sesión ordinaria N° 1188 del Consejo Directivo, celebrada el 8 de junio de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1593-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de febrero de 2021, don Bernardo Simón Olave Garrido solicitó a la Municipalidad de Valdivia la siguiente información: "Copia del acta, que indique la causa exacta, porque el postulante Bernardo Simón Olave Garrido, al cargo de Director del Colegio Deportivo Municipal de Valdivia, NO FUE PRE SELECCIONADO, PARA DICHO CARGO. Además, copia del informe de la evaluación psicolaboral, del postulante antes identificado".</p>
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2) RESPUESTA: El 10 de marzo de 2021, la Municipalidad de Valdivia respondió al requerimiento, indicando que en los procesos de bases del concurso se aplicaron la Ley N° 19.070 Estatuto de Profesionales de la Educación, artículos 31 bis, 32 y 32 bis, los que establecen el mecanismo de selección directiva que detalla, para proveer las vacantes de los cargos de director de establecimiento educacional. Luego, indica la conclusión del proceso de postulación del solicitante y señala que los informes psicolaborales solicitados son realizados por la consultora externa y que gozan de reserva o secreto, lo que ha sido señalado también por este Consejo.</p>
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Adjunta copia del Acta de Sesión Ordinaria N° 1, de entrega de resultados por la empresa asesora externa a la Comisión calificadora; Oficio N° 10, de fecha 16 de febrero de 2021, al Sr. Alcalde, con acta de reunión del Comité de Concursos cargos de Directores Establecimientos, Colegio Deportivo Municipal de Valdivia; y, Nómina de candidatos elegibles, entregada al Sr. Alcalde para realizar el nombramiento o declarar desierto.</p>
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3) AMPARO: El 10 de marzo de 2021, don Bernardo Simón Olave Garrido dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que los antecedentes entregados no corresponden a los solicitados. Además, el reclamante hizo presente que el órgano señala que, por indicación de este Consejo, no pueden entregar el informe psicolaboral solicitado. Agrega que no se le entregó el acta donde está su nota y la de corte, indicándose solo que no superó esta última, lo que consta en la página 2 del informe.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valdivia, mediante Oficio E7181, de 27 de marzo de 2021, solicitando que: (1°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (2°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; y, (3°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada.</p>
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Mediante Ord. N° 442, del 26 de abril de 2021, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, reiteró lo sostenido en su respuesta, añadiendo que, en la decisión de amparo Rol C5894-18, recaída en una situación análoga, se ha indicado la imposibilidad de cumplir con lo solicitado por tratarse de información reservada, de acuerdo con el artículo 55 de la Ley N° 19.882. Expresa que no es resorte de la DAEM satisfacer las consultas realizadas por el reclamante, ya que los procesos realizados por las consultoras externas, en el marco de selección, gozan de reserva o secreto.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la entrega incompleta o parcial de la información correspondiente a copia del acta que indique la causa por la que el reclamante no fue preseleccionado al cargo al que postuló y de copia de su informe de evaluación psicolaboral. A su vez, el municipio estima haber atendido la solicitud, señalando que, de acuerdo con la jurisprudencia de este Consejo, no resulta procedente la entrega del informe psicolaboral requerido.</p>
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2) Que, de acuerdo con el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales.</p>
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3) Que, en este caso, tratándose de la información correspondiente a copia del acta que indique la causa por la que el reclamante no fue preseleccionado para el cargo, se debe hacer presente que, del análisis de los documentos entregados por el municipio, se desprende que en ellos no se contiene la información requerida por el solicitante, ya que, en pasaje alguno se refieren a las razones o fundamentos por los cuales no superó la etapa de preselección, indicándose solo de manera general que: "usted obtuvo una calificación inferior al determinado para nota de corte, de los candidatos que continúan en los procesos del punto 4. Por lo que No es Preseleccionado para continuar en la siguiente etapa de Entrevista con la Comisión calificadora". De esta forma, contrastada la información requerida con aquella proporcionada, no resulta posible estimar como atendida la solicitud, razón por la cual el amparo será acogido en este aspecto.</p>
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4) Que, luego, en el caso de la solicitud de copia del informe de evaluación psicolaboral del reclamante, es pertinente señalar que respecto a la entrega de evaluaciones o informes psicolaborales que se hubiesen generado en marco de concursos públicos, este Consejo, a partir de la decisión de amparo C1594-15, ratificada posteriormente en las decisiones de amparo roles C3218-15, C105-16, C2646-17 y C2554-18, entre otras, ha razonado que "las pericias psicolaborales son un importante instrumento el cual contiene la apreciación de un experto respecto de los rasgos psicológicos del entrevistado. La referida apreciación se obtiene, luego de concertar una entrevista personal y aplicar durante la misma o en otra oportunidad, test psicométricos y/o proyectivos, proceso que una vez concluido permite determinar la idoneidad del evaluado para acceder a un cargo. Luego, los datos contenidos en dicho informe son datos personales sensibles de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada. (...) En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, letra g), del citado cuerpo legal, la información contenida en el informe psicológico queda comprendida dentro de la expresión "datos sensibles" toda vez que se refiere "características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como (...) los estados de salud físicos o psíquicos (...)" según dispone el precepto aludido. Igualmente, debe acentuarse que la referida pericia no puede ser efectuada sin la participación voluntaria y activa de la persona evaluada, quien al develar aspectos de la vida íntima permite al experto efectuar valoraciones y emitir juicios que se convierten en una importante herramienta a favor de la autoridad pertinente y que consecuentemente, le permite determinar la idoneidad del postulante en relación al cargo concursado" (énfasis agregado).</p>
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5) Que, por su parte, el artículo 4 de la ley N° 19.628 prescribe que: "el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", entendiéndose por tratamiento de datos, según los literales c) y o) de su artículo 2, cualquier operación, de carácter automatizado o no, que permita, entre otras cosas, comunicar o transmitir datos de carácter personal, esto es, "dar a conocer de cualquier forma los datos de carácter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas". En tal orden de ideas, la divulgación de informes psicolaborales procede sólo en aquellos casos en que el peticionario sea el titular de los mismos, pues en dicha hipótesis la solicitud de acceso constituye una manifestación del derecho a acceso a sus propios datos personales que obran en poder de un tercero, prerrogativa que reconoce expresamente el artículo 12, inciso 1°, de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, o, en aquéllos casos en que el tercero titular de los datos haya consentido expresamente en su entrega. Se debe dejar establecido que, en este caso concreto, en atención a los términos de la solicitud de información y lo informado por el organismo, el reclamante es titular de dichos datos, atendido que la evaluación psicolaboral fue practicada respecto de su propia persona. De este modo, el peticionario ha hecho uso del denominado "habeas data impropio", a efectos de acceder a sus propios datos de carácter personal y sensibles que obran en poder del municipio requerido. Tal derecho, puede ejercerse a través del procedimiento establecido por la Ley de Transparencia mediante el ejercicio del derecho de acceso a información pública, según ha sido resuelto anteriormente por este Consejo, por ejemplo, en las decisiones de amparos roles C2809-17, C4336-18, C5474-19 y C7831-20, entre otras. Al respecto, se debe hacer presente que la decisión de amparo C5894-18 citada por el municipio, recae sobre la solicitud de un informe psicolaboral por parte de un tercero distinto de su titular, hipótesis contrapuesta a la de este caso. Motivos por los cuales, el amparo será acogido en este punto.</p>
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6) Que, conforme con lo expuesto precedentemente y de acuerdo al criterio establecido por esta Corporación a partir de las decisiones de amparos citadas, se acogerá el amparo, ordenándose la entrega de la información requerida, previa acreditación de identidad del peticionario, por contener datos personales y sensibles de éste, al alero de la Ley N° 19.628 y el numeral 4.3. de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, y teniendo en consideración el estado de catástrofe declarado en el país, producto de la pandemia a consecuencia del COVID-19, así como las directrices otorgadas por el Oficio N° 000252 de fecha 20 de marzo de 2020, de esta Corporación, se recomienda al órgano reclamado que realice la entrega efectiva de lo solicitado al requirente o su apoderado, por un medio alternativo a la entrega de manera presencial. A modo meramente ejemplar, a través de correo electrónico o la que estime pertinente, previa acreditación de la identidad del titular o envío de mandato por mecanismos telemáticos, según corresponda.</p>
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7) Que, con todo, se hace presente que, en el evento que en la información a entregar hubiesen datos personales y sensibles de contexto relativos a personas naturales -tales como, cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfonos fijos o celulares, correo electrónico particular, entre otros-, de terceros distintos al solicitante, el órgano reclamado, deberá tarjar los mismos, previo a la entrega. Lo anterior, en virtud del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en aplicación de lo previsto en el artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2, letra f) y g), y 4 de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Bernardo Simón Olave Garrido en contra de la Municipalidad de Valdivia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valdivia, lo siguiente:</p>
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a) Entregue al reclamante:</p>
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i. Copia del acta que indique la causa exacta por qué el solicitante, postulante al cargo de Director del Colegio Deportivo Municipal de Valdivia, no fue seleccionado para el cago.</p>
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ii. Copia del informe de la evaluación psicolaboral del solicitante.</p>
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Lo anterior, previa acreditación de identidad del peticionario, en los términos detallados en el considerando 6° de esta decisión. Asimismo, en el evento que en la información a entregar hubiesen datos personales y sensibles de contexto relativos a personas naturales distintas del solicitante, el órgano reclamado, deberá tarjar los mismos, previo a la entrega de lo solicitado, en los términos descritos en el considerando 7° de esta decisión.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Bernardo Simón Olave Garrido y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valdivia.</p>
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VOTO CONCURRENTE</p>
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La presente decisión fue acordada con el voto concurrente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien en relación con la naturaleza de los informes o evaluaciones psicolaborales, estima que es menester hacer presente lo siguiente:</p>
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1) Que, cualquier análisis contenido en el referido informe es un acto interpretativo, que depende significativamente de quien lo realiza, y que pese a sus posibles y conocidos errores descriptivos, puede ser útil para disminuir el margen de error a nivel agregado en la contratación.</p>
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2) Que, sin embargo, esta evaluación se da en el marco de una relación profesional cubierta legalmente por el secreto profesional, y es realizada en base a cierta información proporcionada por el propio "evaluado" bajo el encuadre de la confidencialidad. El evaluado consiente en que dicha opinión sea conocida por el evaluador y el equipo de selección de personal, y en ningún caso por terceros.</p>
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3) Que, la opinión del evaluador no es por sí mismo un dato personal, pero puede contener información íntima, además de opiniones profesionales más o menos acertadas, pero con pretensión de exactitud, cuyo conocimiento, por parte de terceros, podría generar múltiples consecuencias indeseadas. Asimismo, podría llegar a ser un acto constitutivo de delito (artículo 246 del Código Penal, entre otros), por parte de quien divulgue la información, situación que este Consejo no puede amparar, en ausencia de consentimiento del evaluado.</p>
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4) Que, esta situación debe ser considerada de un valor tal, que su protección incluso se impondrá sobre el bien jurídico de la publicidad de los antecedentes generados en el marco de un procedimiento administrativo que tiene por objeto dotar al organismo de personal idóneo para el ejercicio de un cargo público, y que, bajo circunstancias ordinarias, correspondería a información pública, escrutable y sujeta a control social de la ciudadanía.</p>
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5) Que, ante la disyuntiva de privilegiar una situación u otra, a su juicio, debe ser protegida la reserva, salvo en lo que respecta al informe y/o evaluación del propio solicitante, como ocurre en la especie.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>