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DECISIÓN AMPARO ROL C1757-21</p>
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Entidad pública: Servicio de Salud Concepción</p>
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Requirente: Pablo Antonio Contreras Araneda</p>
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Ingreso Consejo: 16.03.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra del Servicio de Salud Concepción, sólo en cuanto no derivó el requerimiento al órgano competente, en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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Se deriva la presente solicitud a la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Biobío, para que dicho órgano se pronuncie sobre el requerimiento. Lo anterior, conforme el principio de facilitación.</p>
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El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1191 del Consejo Directivo, celebrada el 15 de junio de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1757-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de febrero de 2021, don Pablo Antonio Contreras Araneda solicitó al Servicio de Salud Concepción -en adelante indistintamente, también, Servicio de Salud o Servicio-; "copia legalizada, autorizada o cotejada del contrato suscrito con sociedad Hotel Alborada de Concepción, mediante el cual este recinto hotelero pasó a ser residencia sanitaria durante la pandemia por Covid-19. Solicito también copia de la resolución y demás antecedentes de dicho contrato y de los pagos realizados al prestador hasta la fecha por este concepto".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de carta, de fecha 2 de marzo de 2021, el Servicio de Salud Concepción respondió el requerimiento e indicó que se adjunta Decreto N° 21. Además, precisó que la información solicitada no obra en su poder debido a que antes del referido decreto tuvieron una relación contractual con los hoteles: Terrano, Marina del Sol y Hotel Dorado, más no con el Hotel Alborada de Concepción.</p>
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3) AMPARO: El 16 de marzo de 2021, don Pablo Antonio Contreras Araneda dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Servicio de Salud Concepción, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada.</p>
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El reclamante hizo presente que el órgano no respondió específicamente si existen los documentos solicitados, no obstante referirse a otros establecimientos en su respuesta, sólo le interesan los antecedentes relativos al Hotel Alborada de Concepción.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director (S) del Servicio de Salud Concepción, mediante Oficio N° E7514, de fecha 5 de abril de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones.Por medio de presentación remitida por correo electrónico de fecha 7 de abril de 2021, el órgano presentó sus descargos y aclaró que por un error involuntario se olvidó adjuntar el Decreto N° 21, de Salud, de 2020, que modifica Decreto N° 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decreta alerta sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus, el cual remitió al efecto.</p>
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Añadió que conforme ha dicho decreto, se cambió la administración de las residencias sanitarias a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, que anteriormente eran los Servicios de Salud, y reiteró que no tuvo contacto alguno con el Hotel Alborada.</p>
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5) SOLICITUD DE PRONUNCIAMIENTO: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante Oficio N° E8217, de fecha 14 de abril de 2021, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué antecedentes de los solicitados no habrían sido entregados.</p>
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Al respecto, por medio de correo electrónico de fecha 19 de abril de 2021, el reclamante manifestó su disconformidad con la respuesta entregada por el organismo. Así, indicó que no se le remitió la información ni los documentos solicitados, fundándose el Servicio en la incompetencia respecto de la materia consultada, la cual desde marzo de 2021 quedó radicada en las SEREMI de Salud. Agregó que, a su juicio, el órgano está obligado a diligenciar la petición y dar respuesta satisfactoria sin importar que la información se encuentre radicada en otro órgano.</p>
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6) SOLICITUD DE COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS: Por medio de correo electrónico de fecha 28 de abril de 2021, este Consejo solicitó al organismo complementar sus descargos y aclarar si lo solicitado obra en su poder, refiriéndose a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información reclamada y en caso de no ser competente, señalar las razones por las cuáles no derivó de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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Sobre el particular, mediante correo electrónico de fecha 30 de abril de 2021, el órgano aclaró que la información no obra en su poder, toda vez que no tiene ni tuvo relación contractual con el Hotel Alborada. Así, advirtió que adjuntó los contratos con los hoteles que si celebraron contratos, además de acompañarse el Decreto N° 21, que define la competencia de las residencias sanitarias en las SEREMI de Salud.</p>
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Por otra parte, explicó que no se realizó la derivación en tiempo y forma, dado que se ignora las residencias sanitarias con las que la SEREMI pudo haber contratado, por lo que, se enviará la solicitud de información y el presente expediente al encargado de transparencia de la referida institución.</p>
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Con fecha 3 de mayo de 2021, el órgano remitió copia de correo electrónico dirigido al encargado de Transparencia de la SEREMI de Salud respectiva. Al respecto, con fecha 11 de mayo de 2021, mediante comunicación electrónica, este Consejo informó al órgano que la solicitud de información debe encontrarse dirigida a la autoridad del Servicio correspondiente, indicando cuál es el contenido del requerimiento y haciendo referencia a lo que dispone el artículo 13 de la Ley de Transparencia. En respuesta, mediante correos electrónicos de fechas 13 y 17 de mayo de 2021, respectivamente, el órgano señaló que todos los antecedentes fueron enviados al encargado de transparencia de la SEREMI de Salud, en el cual se adjuntó el expediente virtual, la respuesta entregada y la solicitud.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo es la entrega del del contrato suscrito entre el Servicio de Salud Concepción con el Hotel Alborada de Concepción -así como copia de la resolución y demás antecedentes de dicho contrato y de los pagos realizados-, mediante el cual este recinto hotelero pasó a ser residencia sanitaria durante la pandemia por Covid-19, respecto de lo cual, el órgano reclamado esgrimió la inexistencia de los antecedentes pedidos.</p>
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2) Que, sobre la alegación del órgano reclamado, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual aquella no obra en su poder y debiendo acreditarlo fehacientemente.</p>
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3) Que, en la especie, cabe señalar que N° 29 del artículo 3 del Decreto Supremo N° 4, año 2020, del Ministerio de Salud, Decreta Alerta Sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote del nuevo coronavirus, -y que fuere modificado por el Decreto Supremo N° 21, año 2020, del Ministerio de Salud, - dispone lo siguiente: "Otórgase a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud del país, facultades extraordinarias para disponer, según proceda, de todas o algunas de las siguientes medidas: 29. Administrar las relaciones contractuales con los establecimientos que presten servicios como residencias sanitarias, obrando como contraparte técnica, jurídica y económica de los derechos y obligaciones que deriven de éstas, incluidos aquellos que ya hubieren iniciado su ejecución. Para ello, dictará una resolución exenta en la cual da cuenta de que asume la administración de dichos contratos en los términos señalados." (Énfasis agregado)</p>
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4) Que, en consecuencia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, que establece que sólo será pública la información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de aquella inexistente; el Servicio de Salud Concepción ha acreditado que los antecedentes requeridos no obran en su poder.</p>
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5) Que, sin perjuicio de lo anterior, resulta atingente señalar que conforme al artículo 13 de la Ley de Transparencia, "en caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible individualizar, informando de ello al peticionario". (Énfasis agregado) En la especie, la remisión que de la solicitud de acceso -y del expediente- hizo el organismo con ocasión del complemento de sus descargos, por medio de correo electrónico, al encargado de transparencia de la SEREMI de Salud respectiva, lo que no se aviene con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, toda vez que la misma no fue dirigida al Secretario Regional Ministerial de Salud del Biobío, en su calidad de autoridad del órgano competente. Por lo anterior, se acogerá el presente amparo, sólo en cuanto no procedió a derivar al órgano competente en los términos establecidos por la Ley de Transparencia.</p>
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6) Que, con todo, este Consejo procederá a derivar de oficio esta solicitud a la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Biobío, en virtud de los principios de máxima divulgación y facilitación, consagrados respectivamente, en el artículo 11 letras d) y f), de la Ley de Transparencia, a fin de que ésta se pronuncie en definitiva sobre lo requerido en su oportunidad.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Pablo Antonio Contreras en contra del Servicio de Salud Concepción, sólo en cuanto no derivó el requerimiento al órgano competente, en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General (S) y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente:</p>
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a) Derivar la solicitud de información consignada en el numeral 1° de lo expositivo, a la Secretaría Regional Ministerial de Salud del Biobío, para efectos de que ésta se pronuncie sobre ésta de acuerdo a sus competencias.</p>
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b) Notifique la presente decisión a don Pablo Antonio Contreras y al Sr. Director (S) del Servicio de Salud de Concepción.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>