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DECISIÓN AMPARO ROL C1813-21</p>
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Entidad pública: Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC)</p>
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Requirente: Uberlinda Dardignac</p>
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Ingreso Consejo: 18.03.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, ordenando entregar a la reclamante copia de las actas, oficios y libro de obras que dé cuenta de las reuniones sostenidas entre la Inspección Fiscal a cargo del contrato, del Hospital Félix Bulnes Cerda y la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud, para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2017 y 24 de febrero de 2021.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información que obra en poder del órgano reclamado, respecto de la cual la reclamada no logró acreditar de forma suficiente y especifica cómo es que la divulgación de la información pedida afecta los derechos de las personas, el interés nacional o genere una distracción indebida del cumplimiento regular de sus funciones.</p>
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En efecto, el órgano no especificó de forma circunstanciada, por qué la revisión de todos los oficios emitidos en el periodo señalado resulta indispensable para satisfacer el requerimiento ni cómo es que dicha actividad requeriría de 2 funcionarios con dedicación exclusiva durante 14 meses. Además, no ha indicado el formato en que detenta la información, su ubicación ni volumen exacto, así como tampoco hizo referencia alguna al libro de obras señalado.</p>
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Que, a mayor abundamiento, a este Consejo le parece poco plausible o al menos no ajustado a una adecuada política de gestión documental y de manejo de archivos o de registros en sistemas informáticos, que el órgano no cuente con mecanismos de acceso expedito a los oficios o correspondencia remitida y recibido en los últimos 4 años. Situación que, por lo demás, ya evidencia una clara contradicción en sus alegaciones, al sostener que en ellos se contendría información cuya divulgación podría afectar los derechos de las personas y hasta el interés nacional, si a posteriori reconoce no contar con la documentación reclamada de forma ordenada y expedita y, por tanto, ciertamente no haber realizado una ponderación en concreto de los antecedentes que justifique o haga presumible que la entrega de estos afecte los bienes jurídicos protegidos en el artículo 21 N° 2 y 4° de la Ley de Transparencia.</p>
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En virtud de las facultades y atribuciones que confiere el artículo 33, letra j) de la Ley de Transparencia y en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e) del mismo cuerpo legal, la información deberá ser entregada previa reserva de aquellas anotaciones o documentos que den cuenta de eventuales vulnerabilidades relacionados con riesgos de incendio, inundaciones, sistemas de seguridad, electricidad o cualquier otra cuya publicidad pueda significar un entorpecimiento en la operatividad del establecimiento clínico consultado, por estimar que dicho tipo de información podría tener una entidad suficiente para que su divulgación afecte las funciones del órgano en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, se deberá tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros.</p>
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El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1194 del Consejo Directivo, celebrada el 22 de junio de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1813-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de febrero de 2021, doña Uberlinda Dardignac solicitó a la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC) la siguiente información:</p>
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"Requiero copia de todas las actas de reunión entre la Inspección Fiscal a cargo del contrato, del Hospital Felix Bulnes Cerda y la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud. Esto desde el 01/01/2017 al 24/02/2021 Requiero copia de todas las actas de reunión entre la Inspección Fiscal a cargo del contrato, del Hospital Felix Bulnes Cerda y el Hospital Felix Bulnes Cerda. Esto desde el 01/01/2017 al 24/02/2021".</p>
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2) RESPUESTA: El 9 de marzo de 2021, la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas respondió a dicho requerimiento, indicando que se niega su entrega en aplicación del artículo 21 N° 2 y 4, de la Ley de Transparencia, por cuanto la información "es considerada extremadamente sensible en cuanto a la afectación de la seguridad e integridad de los trabajadores, funcionarios, pacientes y usuarios del Hospital Félix Bulnes".</p>
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Agrega que la divulgación de lo solicitado "poseen información relevante del contrato, en donde se registran los hechos más importantes que se producen durante la etapa de construcción y de explotación, por lo que el mal uso de la información sobre líneas vitales de funcionamiento dentro de un hospital podría resultar en un serio trastorno en la prestación de los servicios de la institución".</p>
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3) AMPARO: El 18 de marzo de 2021, doña Uberlinda Dardignac dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que se otorgó una respuesta negativa a su solicitud.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, mediante Oficio E7980, de 12 de abril de 2021, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros y el interés nacional; y, (3°) con la finalidad de poder cotejar la validez de la causal alegada, se solicita la remisión de la información solicitada. En razón de ello, se hace presente que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.</p>
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Por medio de presentación escrita ingresada con fecha 27 de abril de 2021, el órgano reclamado presentó sus descargos y observaciones del caso señalando, en resumen, que no obstante lo expuesto en su respuesta, primeramente concurre la causal de reserva de distracción indebida establecida en el artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia, toda vez que "las actas de reunión solicitadas no forman parte de las comunicaciones formales que se dan entre las partes del contrato de concesión del Hospital Félix Bulnes, las cuales se materializan en cartas, oficios o bien en el respectivo libro de obra./ En ese contexto, aquellas actas o documentos que puedan cumplir dicha función y que se utilizan para dar seguimiento a la implementación o ejecución de acuerdos, se formalizan en cartas u oficios, de suerte tal que, para recabar aquellas es necesario revisar cada uno de los oficios emitidos entre el 1 de enero de 2017 y el 24 de febrero de 2021. En otras palabras, importa recabar 4 años de registro documental entre la Sociedad Concesionaria, la Inspección Fiscal y el Hospital Félix Bulnes, lo que según estimaciones de este Servicio equivaldría a disponer de al menos 2 funcionarios, con dedicación exclusiva, a revisar la documentación estimada en alrededor de 22.500 documentos, durante un período de aproximadamente 14 meses".</p>
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Concluye que la recopilación de tamaña cantidad de información invariablemente entorpecería la correcta fiscalización de la obra pública concesionada al distraerlos de dicha función, por un período de tiempo tan considerable, no contando con recursos humanos suficientes, ni sistemas tecnológicos de gestión documental que permitan analizar y segmentar la información solicitada de manera más expedita.</p>
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En cuanto a cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros y el interés nacional; sostiene que se produciría al "encontrarse ella asociada, en ciertos casos, a sistemas de televigilancia, segmentación y ubicación de recintos críticos, rotación de turnos de funcionarios, control de acceso (seguridad y vigilancia), alimentación, prestación de servicios a párvulos y lactantes de jardín infantil, estudios de seguridad y vulnerabilidad de instalaciones, planimetría asociada al Building Management System, ubicación y accesos a equipamiento industrial, plantas de agua para uso clínico, estanques de petróleo, manejadoras, equipos electrógenos, sala de servidores (ciberseguridad), control centralizado e instalaciones de gases clínicos, entre otros aspectos relevantes. Lo anterior, en todo caso, sólo será concluyente una vez que puedan revisarse los 22.500 documentos que abarca la solicitud formulada".</p>
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Finalmente señala que, atendidas las circunstancias de hecho expuestas, no es posible remitir a este Consejo la información reclamada.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo tiene por objeto el acceso a copia de todas las actas de reunión entre la Inspección Fiscal a cargo del contrato, del Hospital Félix Bulnes Cerda y la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud del período que indica. Al respecto, la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas negó la información, por tratarse de antecedentes protegidos por las causales de reserva del artículo 21 N° 2 y 4, de la Ley de Transparencia, al ser considerada "extremadamente sensible en cuanto a la afectación de la seguridad e integridad de los trabajadores, funcionarios, pacientes y usuarios del Hospital Félix Bulnes". Posteriormente, en sus descargos, agregó que igualmente se configura la causal de secreto de distracción indebida, del artículo 21 N° 1, letra c) de la misma ley.</p>
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2) Que el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, las que por ser de derecho estricto, y una excepción al régimen de publicidad, cuando se invocan, corresponde al órgano respectivo, desvirtuar la presunción legal de publicidad contemplada en el artículo 11 letra c) de la Ley de Transparencia, y en consecuencia, acreditar fehacientemente los hechos que la configuran.</p>
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3) Que, en primer término, en lo relativo a la concurrencia de la causal de reserva de distracción indebida del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, cabe tener presente que ésta permite reservar aquella información referida a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. En tal sentido el artículo 7° numeral 1° letra c) del Reglamento de la citada ley precisa, que se distrae a los funcionarios de sus funciones cuando la satisfacción de un requerimiento precisa por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales.</p>
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4) Que, sobre la interpretación de la causal en comento, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo, este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado".</p>
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5) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En la especie, éste no ha sido el estándar demostrado por el órgano reclamado.</p>
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6) Que, en efecto, respecto de los elementos necesarios para la configuración de la causal invocada, la reclamada se limitó a señalar que las actas de reunión solicitadas no forman parte de las comunicaciones formales que se dan entre las partes del contrato de concesión del Hospital Félix Bulnes, por lo que lo pedido correspondería más bien a las "cartas, oficios o bien en el respectivo libro de obra", por tanto, para satisfacer el requerimiento se tendría que "revisar cada uno de los oficios emitidos entre el 1 de enero de 2017 y el 24 de febrero de 2021", que según sus estimaciones "equivaldría a disponer de al menos 2 funcionarios, con dedicación exclusiva, a revisar la documentación estimada en alrededor de 22.500 documentos, durante un período de aproximadamente 14 meses". Agrega, que no cuenta con recursos humanos suficientes, ni sistemas tecnológicos de gestión documental que permitan analizar y segmentar la información solicitada de manera más expedita. Con todo, el órgano no ha especificado de forma circunstanciada y fundada por qué la revisión de todos los oficios emitidos en el periodo señalado resulta indispensable para satisfacer el requerimiento (un universo de 22.500 documentos), ni cómo es que dicha actividad requeriría de 2 funcionarios con dedicación exclusiva durante 14 meses. Además, no ha indicado el formato en que detenta la información, su ubicación ni volumen exacto, así como tampoco hizo referencia alguna al libro de obras señalado. En tal orden de ideas, a la luz del estándar descrito en los considerandos procedentes, las alegaciones de distracción indebida invocada por la DGC aparecen como infundadas.</p>
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7) Que, a mayor abundamiento, a este Consejo le parece poco plausible o al menos no ajustado a una adecuada política de gestión documental y de manejo de archivos o de registros en sistemas informáticos, que el órgano no cuente con mecanismos de acceso expedito a los oficios o correspondencia remitida y recibido en los últimos 4 años. Situación que, por lo demás, ya evidencia una clara contradicción en sus alegaciones, al sostener que en ellos se contendría información cuya divulgación podría afectar los derechos de las personas y hasta el interés nacional, si a posteriori reconoce no contar con la documentación reclamada de forma ordenada y expedita y, por tanto, ciertamente no haber realizado una ponderación en concreto de los antecedentes que justifique o haga presumible que la entrega de estos afecte los bienes jurídicos protegidos en el artículo 21 N° 2 y 4° de la Ley de Transparencia. Así las cosas, las alegaciones del órgano tendientes a justificar dichas causales de reserva aparecen como apreciaciones generales sobre riegos inciertos o remotos que no permiten configurar una afectación presente o probable y con suficiente especificidad de los bienes jurídicos que las disposiciones invocadas cautelan.</p>
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8) Que, al efecto, el criterio que se ha aplicado uniformemente por este Consejo es que la afectación -de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia- debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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9) Que, en mérito de lo expuesto, la reclamada no ha logrado acreditar de forma suficiente y especifica cómo es que la divulgación de la información pedida afecte los derechos de las personas, el interés nacional o genere una distracción indebida del cumplimiento regular de sus funciones. Por el contrario, una deficiente gestión documental como la invocada por parte de la institución reclamada, en ningún caso, puede justificar la denegación del derecho de acceso a información pública, toda vez que la falta de una política integral de automatización o digitalización en la tramitación de los documentos, con el estado actual de las tecnologías de la información, no permite fundar la imposibilidad de entrega de información como la requerida (oficios y libro de obras).</p>
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10) Que, con todo, en virtud de las facultades y atribuciones que confiere el artículo 33, letra j) de la Ley de Transparencia y en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e) del mismo cuerpo legal, a juicio de este Consejo, de ser pertinente, en forma precautoria, procedente que el organismo resguarde aquellas anotaciones o documentos que den cuenta de eventuales vulnerabilidades relacionados con riesgos de incendio, inundaciones, sistemas de seguridad, electricidad, puntos críticos o cualquier otra cuya publicidad pueda significar un entorpecimiento en la operatividad del establecimiento clínico consultado, por estimar que dicho tipo de información podría tener una entidad suficiente para que su divulgación afecte las funciones del órgano en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Así, por ejemplo, se razonó en a la decisión de amparo Rol C1708-17.</p>
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11) Que, en consecuencia, se acogerá el amparo deducido, ordenando entregar a la reclamante la información pedida, específicamente, actas, oficios y libro de obras que dé cuenta de las reuniones sostenidas entre la Inspección Fiscal a cargo del contrato, del Hospital Félix Bulnes Cerda y la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud, para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2017 y 24 de febrero de 2021; previa reserva de aquellas anotaciones o documentos que den cuenta de eventuales vulnerabilidades relacionados con riesgos de incendio, inundaciones, sistemas de seguridad, electricidad o cualquier otra cuya publicidad pueda significar un entorpecimiento en la operatividad del establecimiento clínico consultado. Además, se deberá tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 letra f), y 4 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Uberlinda Dardignac en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), lo siguiente:</p>
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a) Hacer entrega a la reclamante de copia de todas las actas, oficios y libro de obras que dé cuenta de las reuniones sostenidas entre la Inspección Fiscal a cargo del contrato, del Hospital Félix Bulnes Cerda y la Sociedad Concesionaria Metropolitana de Salud, para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2017 y 24 de febrero de 2021; previa reserva de aquellas anotaciones o documentos que den cuenta de eventuales vulnerabilidades relacionados con riesgos de incendio, inundaciones, sistemas de seguridad, electricidad o cualquier otra cuya publicidad pueda significar un entorpecimiento en la operatividad del establecimiento clínico consultado. Además, se deberá tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Uberlinda Dardignac y al Director Nacional de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>