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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1542-12</strong></p>
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Entidad pública: Fiscalía Nacional Económica –FNE–</p>
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Requirente: Michael Heavy Samsing</p>
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Ingreso Consejo: 30.10.2012</p>
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En sesión ordinaria Nº 408 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de enero de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1542-11.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; lo dispuesto en el D.F.L. N° 1/2004 del Ministerio de Economía, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L N° 211; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de septiembre de 2012, don Michael Heavy Samsing solicitó a la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, indistintamente FNE) la siguiente información relativa al expediente Rol 2047-12: todos los antecedentes, autorizaciones, registros de audio y/o video, cartas, correos electrónicos emitidos y recibidos, presentaciones de aportes interesadas y terceros que aporten o comenten respecto del caso e incorporados como antecedentes, declaraciones de potenciales imputados y requeridos, memorándum internos, oficios, circulares, requerimientos a y respuestas de: particulares e instituciones, en específico la Superintendencia de Valores y Seguros, Contraloría General de la República, Asociaciones Gremiales de Empresas de Seguros y Liquidadores de Seguros, instrucciones emanadas de las autoridades de la Fiscalía Nacional Económica y Tribunal de la Libre Competencia; notas manuscritas y minutas de reuniones sobre el caso, resoluciones, informes en derecho requeridos, autorizaciones de gastos y honorarios de servicios jurídicos, facturas y boletas de servicios profesionales, y en general la totalidad de los antecedentes sin excepción alguna que obran en poder de la Fiscalía Nacional Económica, con las salvedades señaladas en el DL 211 art. 39 letra a, como consecuencia de la denuncia interpuesta en esa Fiscalía por don Álvaro Pérez C, en representación de Unaco el día 27 de Enero de 2012 sobre fraude masivo, colusión, etc. en el mercado de los seguros en Chile a causa del terremoto de 27/F de 2010”.</p>
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2) COMUNICACIÓN A LOS TERCEROS INTERESADOS: Conforme al procedimiento de oposición contemplado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, la FNE comunicó la solicitud a 5 terceros, señalándoles que la información contenida en los expedientes requeridos y proporcionada por ellos podían afectar sus derechos, a saber: Fraggi Global Risk S.A. (Ord. N° 1284); Angelo Awad Giaverini (Ord. N° 1.285); RSA Seguro Chile (Ord. N° 1.286); Juan Pablo Valdivieso & Asociados (Ord. N° 1.287); y Álvaro Pérez Castro (Ord. N° 1.288). De los mencionados terceros, sólo ejercieron su derecho de oposición: RSA Seguro Chile, Juan Pablo Valdivieso & Asociados y Fraggi Global Risk. El primero invocó las causales de secreto comprendidas en el artículo 21 N°s 1 y 2 de la Ley de Transparencia, argumentando que ha intervenido voluntariamente en el procedimiento investigativo que lleva a cabo la FNE, y en ese contexto ha entregado información comercial sensible referida a su estrategia de negocio, políticas de uso interno, o información que puede ser calificada como know how, cuya divulgación afectaría considerablemente su desempeño competitivo en el mercado de seguros. Los restantes terceros se opusieron sin efectuar mayores argumentaciones.</p>
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3) RESPUESTA DE LA FNE: El 16 de agosto de 2012, el Sr. Fiscal Nacional Económico dio respuesta al requirente mediante ORD. N° 1.078, en el que señaló acceder a parte de lo solicitado, poniendo a disposición del solicitante un cúmulo de antecedentes que describe en la respuesta, a saber: 1) Copia de los antecedentes aportados por el requirente vía e-mail que, siendo atingentes a la materia objeto de examen de admisibilidad, se encuentran incorporados al expediente; 2) Copia de la denuncia y de todos los documentos adjuntados a la misma; 3) Copia del reservado N°0077 de 20 de febrero de 2012, mediante el cual se cita a declarar al denunciante; 4) Copia del acta constancia de la declaración prestada por el denunciante, de 23 de febrero de 2012 y copia de los documentos acompañados por él en el marco de dicha audiencia; 5) Versión pública de los Ordinarios N°s 313, 314, 315, 316, 379; 380, mediante los cuales se cita a declarar a terceros cuya identidad ha quedado bajo reserva; 6) Copia de los documentos presentados por el denunciante en fechas 3 y 24 de mayo, 12 de junio y 12 de septiembre de 2012; 7) Versión pública de las actas de las tomas de declaración de terceros cuya identidad ha quedado bajo reserva, llevadas a cabo los días 23 de febrero, 22 y 23 de marzo y 5 de abril de 2012; 8) Versión pública de los Ordinarios N°s 1229, 1230, ambos de 1º de septiembre de 2012 y Ordinarios N°s 1231, 1238 y 1239 todos de 12 de septiembre de 2012, mediante los cuales se comunica el archivo de los antecedentes al denunciante y a terceros cuya identidad ha quedado bajo reserva; 9) La resolución y la minuta de archivo se encuentran disponibles http://www.fne.gob.cl/defensa-de-la-libre-competencia/.</p>
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En cuanto a las restantes piezas del expediente, indicó que consisten fundamentalmente en archivos de audio de tomas de declaraciones, las que deniega por haber existido oposición de los terceros interesados. Además, conforme a la causal prevista en el artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia, argumenta que la reserva de los antecedentes solicitados resulta esencial para salvaguardar la función investigativa que corresponde desempeñar a la FNE.</p>
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4) AMPARO: El 30 de octubre de 2012 el solicitante dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la FNE, fundado en que se le denegó parte de la información solicitada, argumentando, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) Lo solicitado fue el expediente en formato digital, que como tal debe encontrarse debidamente foliado, no obstante, la información entregada no permite su trazabilidad, pues los documentos entregados no se encuentran debidamente foliados ni fechados, lo que impide saber cuándo fueron incorporados al expediente. Adicionalmente, la respuesta no se encuentra completa, pues se omiten antecedentes importantes, como por ejemplo, diversos correos electrónicos que envió y que confirman la recepción de información, así como otros originados en la FNE, la presentación misma del señor Pérez Castro, y otros antecedentes adjuntos. Tampoco se incluye el fallo (aunque hace referencia a una página web), ni los fundamentos, ni las minutas de reuniones, o decisiones administrativas que necesariamente deben haber ocurrido en el curso del análisis de la admisibilidad.</p>
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b) La omisión de ciertos antecedentes aportados al proceso impide saber si fueron considerados en la decisión de inadmisibilidad. No obstante, al momento de realizar la solicitud, la investigación ya se encontraba cerrada por lo que el expediente debió encontrase completo. En este sentido, resulta particularmente serio que se haya omitido la entrega de información que dice relación con aportes efectuados por entidades públicas como la SVS, o Asociaciones Gremiales de Aseguradores y Liquidadores, entre otros, ya que por su función pública, no pueden negarse a que todo lo presentado sea conocido.</p>
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c) Finalmente agrega que con la sola información entregada es imposible que exista certeza de si efectivamente terceros hicieron un aporte, si hubo otros personeros o autoridades, si se hicieron gestiones o trámites y en qué período de tiempo, si existe otra información relevante, o si las sugerencias e informaciones fueron debidamente acogidas y consideradas en su ámbito y contexto dentro de las definiciones que llevan a una conclusión. Por tanto, se precisa conocer los antecedentes que fueron ponderados para adoptar la decisión final, de lo contrario siempre existirá la duda si la decisión adoptada resulta o no justificada.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo admitió a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Fiscal Nacional Económico mediante el Oficio N° 4.309, de 12 de noviembre de 2012, solicitándole, en resumen, que informara sobre el estado del procedimiento a que se refiere la solicitud de información y se pronunciara específicamente, sobre los antecedentes que habrían sido solicitados por el requirente y que fueron denegados. Mediante presentación de 29 de noviembre de 2012 el Fiscal Nacional Económico formuló sus observaciones y descargos, señalando, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) El reclamo parte de la base que existirían una serie de antecedentes accesorios agregados al expediente Rol Nº 2047-12, entre los cuales se encontrarían correos electrónicos (la mayoría de ellos enviados por el propio solicitante), notas manuscritas, minutas de reuniones sobre el caso, memorándums internos, entre otros. Sin embargo, tales antecedentes no forman parte del expediente Rol N° 2047-12 FNE, y como tales no son ni han sido sustento o complemento directo o esencial del acto administrativo decisorio.</p>
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b) Esto último resulta plenamente justificado al tenor de lo prescrito en el artículo 18 de la Ley Nº 19.880, que define el procedimiento administrativo como “una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración, y en su caso de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”. Agrega en su inciso tercero que: “Todo el procedimiento administrativo deberá constar en un expediente, escrito o electrónico, en el que se asentarán los documentos presentados por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos con expresión de la fecha y hora de su recepción, respetando su orden de ingreso". Cita además el artículo 41 del D.L. Nº 211, que faculta a la FNE para recabar la información que estime pertinente en el marco de la indagación preliminar motivada por una denuncia, y que le permiten decidir acerca de iniciar o no una investigación.</p>
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c) La interpretación armónica de ambas normas permite concluir, a juicio de la reclamada, que no todo antecedente forma parte de un procedimiento administrativo que lleve a cabo la FNE, y en consecuencia del expediente respectivo, sino que se deben incorporar aquellos que, vinculados entre sí, tienen por finalidad producir un acto administrativo terminal. Cita al efecto los dictámenes de la Contraloría General de la República Nºs 17.866, 10.743, y 8.466, de 2008, que ha sido consistente en señalar que el ámbito de aplicación de la Ley N° 20.285 es el acto administrativo propiamente y los antecedentes y documentos que le sirven de fundamento directo y esencial.</p>
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d) Considerando el total de piezas que efectivamente componen el expediente Rol N° 2047-12, la FNE hizo entrega de múltiples antecedentes (entre ellos, aportados por el señor Heavey vía correo electrónico) fundado justamente en la pertinencia y relevancia que tuvieron para el examen de admisibilidad de la denuncia respectiva. Otros antecedentes (que incluso fueron acompañados vía medio electrónico por el propio reclamante), no se consideraron atingentes, contenían información ya considerada por otros medios o eran de público conocimiento, por lo que no fueron incorporados al expediente y consiguientemente no sirvieron para resolver sobre la admisibilidad de la denuncia. En este contexto, de lo que compone el expediente no se entregaron al solicitante únicamente los registros de audio de declaraciones de terceros y los datos personales asociados, por estimarse que concurren a su respecto las causales de reserva invocadas.</p>
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e) En cualquier caso, agrega, la minuta y resolución de archivo emitidas en el contexto del expediente Rol N° 2047-12 FNE, explicitan las razones y fundamentos de la decisión adoptada, con el objeto de delimitar el ámbito de acción del organismo, existiendo la debida correlación entre la información contenida en el expediente mencionado y las razones que fundamentan la decisión de no perseverar en la indagación.</p>
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f) Hace presente que el Sr. Michael Heavey no tiene ni tuvo la calidad de denunciante en el expediente objeto de la solicitud, por lo que no resultó procedente comunicarle oficialmente las decisiones adoptadas por la FNE. Tampoco se estimó pertinente citarlo a declarar en el contexto del análisis de admisibilidad de la denuncia, razón por lo cual no tiene ni tuvo la calidad de tercero que haya proporcionado antecedentes pertinentes a la indagación. Asimismo, indica que existe un registro material y completo de los correos electrónicos que el reclamante ha reiteradamente enviado a la FNE, los que no sirvieron de fundamento a la decisión adoptada, al no aportar elementos de sustento o no ser atingentes al caso. Por ello no correspondía incorporarlos al expediente en cuestión. Con todo, señala que una copia de sus correos electrónicos fueron entregados al reclamante, en conjunto con las piezas del expediente Rol N° 2047-12, en razón de haber sido remitidos por él mismo.</p>
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g) Finalmente hace presente que la divulgación de los audios requeridos afectaría el debido cumplimiento de las funciones de la FNE, en consideración a las funciones investigativas que está llamada a desarrollar. Para ello reviste vital importancia la entrega de antecedentes por parte de los particulares y otras entidades –voluntaria en una primera etapa y obligatoria luego de instruirse investigación– quienes en muchas oportunidad solicitan reserva de los mismos, de la identidad de la persona o entidad de que se trate, o de parte de dichos datos, principalmente porque se refieren a información comercial, estratégica o personal, o porque existe fundado temor a represalias.</p>
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6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: En conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo notificó la reclamación a los terceros: Juan Pablo Valdivieso y Asociados, Faraggi Global Risk S.A. y RSA Seguros Chile S.A. mediante los oficios N°s 4.702, 4.703 y 4.704 respectivamente. La empresa Fraraggi Global Risk contestó el traslado el 18 de diciembre de 2012, reiterando los términos de la oposición deducida ante la FNE. La empresa Juan Pablo Valdivieso & Asociados se pronunció el 27 de diciembre de 2012, e invocó la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia, argumentando que en los audios denegaos por la FNE da a conocer información estratégica referida a las bases sobre las cuales opera y proyecta la consecución de sus objetivos en el mercado de seguros, además de haber sido entregada voluntariamente a la FNE, quien previamente garantizó su confidencialidad. Esto mismo alega la empresa RSA Seguros Chile quien presentó sus descargos en esta sede el 27 de diciembre de 2012.</p>
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7) TENGASE PRESENTE DEL RECLAMANTE: El 12 de enero del presente año, el reclamante presentó un escrito de “Téngase presente”, en virtud del cual, denuncia inconsistencias entre la información entregada por la FNE en la causa C1678-12 y la C1219-12, y denuncia eventuales delitos en los que habría incurrido la reclamada, solicitando la remisión de los antecedentes respectivos a la Contraloría General de la República y al Ministerio Publico.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que la información solicitada en la especie es el expediente completo Rol FNE N° 2047-12 asociado a una denuncia que formulara don Álvaro Pérez Castro, desestimada por dicho organismo, quien decidió no formalizar investigación y consiguientemente archivar el expediente respectivo. La misma FNE ha explicado en sus descargos, que conforman el mencionado expediente aquellos antecedentes que estimó podían servirle para decidir sobre formalizar o no una investigación por los hechos denunciados. Ello se aviene con el texto del artículo 41 del D.L. N° 211, cuyo inciso 2º establece: “Para determinar si corresponde investigar o desestimar las denuncias que se formulen, la Fiscalía podrá solicitar, dentro del plazo de 60 días de recibida la denuncia, antecedentes a particulares, como también llamar a declarar a cualquier persona que pudiere tener conocimiento del hecho denunciado. La entrega de antecedentes y la prestación de declaración señaladas previamente serán siempre voluntarias, y la Fiscalía Nacional Económica no podrá ejercer el apercibimiento previsto en el inciso primero del artículo 42 mientras no haya iniciado formalmente una investigación.”</p>
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2) Que la FNE ha señalado que la información proporcionada al reclamante en su respuesta constituye la totalidad de la información que conforma el expediente respectivo, con la sola excepción de los audios correspondientes a las declaraciones prestadas por los terceros oponentes, quienes comparecieron voluntariamente ante la FNE en el marco de la indagación preliminar mencionada. En consecuencia, la reclamación de la especie se circunscribe únicamente a estos audios, que por lo demás es la información sobre la que recayó la oposición de los terceros.</p>
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3) Que, si bien el solicitante acompañó antecedentes para respaldar la denuncia, ello no lo transforma en una parte interesada en el procedimiento administrativo en cuestión, pues no reviste alguna de las calidades que establece el artículo 21 de la Ley Nº 19.880. Conforme a dicha norma tendrán la condición de interesados del procedimiento administrativos: “1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. 3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento, en tanto no haya recaído resolución definitiva”. Más bien el requirente constituye un simple tercero del procedimiento en cuestión, respecto de quien el profesor Luis CORDERO V. , en un informe preparado para este Consejo, señala que le asiste el derecho a conocer a qué se refieren los artículos 16 y 17 letra d) de la misma Ley.</p>
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4) Que, sin perjuicio del análisis que se realizará en los considerandos siguientes, cabe dejar constancia que este Consejo, en su decisión de amparo C576-09, de 25 de mayo de 2009, y posteriormente, en la decisión de amparo Rol C1361-11, de 6 de junio de 2012, se pronunció sobre el acceso a los expedientes investigativos ya archivados, rechazando este Consejo el amparo por estimar que concurrían las causales de reserva del artículo 21 N° 1 y 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que, no existe en la especie elementos que permitan modificar el juicio efectuado por este Consejo en la citadas decisiones, en cuanto a dar por configurada la causal del artículo 21 N° 1 respecto de los expedientes investigativos que se encuentran ya cerrados y archivados. Procede entonces reiterar el razonamiento relativo a que si se divulgara la información que las empresas o particulares proveen en forma voluntaria a la FNE para la realización de sus funciones, se podría ver mellado el fin que ésta intenta conseguir y que es determinar los hechos que pueden constituir atentados contra la libre competencia y la fiscalización de los mercados. Se aprecia en forma clara que la publicación de la información requerida es mucho más perjudicial para el bien común, que su reserva, pues las empresas o particulares denunciantes o investigados se inhibirán eventualmente de entregar en forma voluntaria la información. Con ello la Fiscalía debería recurrir a medios compulsivos para obtener dicha información, incurriéndose en gastos innecesarios, así como en dilaciones de las investigaciones respectivas y, en el peor de los casos, podría ocurrir que las empresas oculten o destruyan información necesaria para el cumplimiento de las funciones de la Fiscalía, lo que no pasa a la fecha, pues se ha garantizado a los particulares la debida reserva de los antecedentes especialmente sensibles.</p>
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6) Que, en la citada decisión de amparo Rol C1361-11, en cuanto a la voluntariedad de la información que puedan proporcionar los terceros a la FNE en el marco de un proceso indagatorio, se señaló que: “...por mucho que la FNE solicite información en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 39 del D.L. N° 211, que incluye potentes medidas compulsivas (especialmente las introducidas por la Ley N° 20.361), la remisión de los antecedentes que solicite se realiza sin que exista una obligación predefinida y suficientemente específica en su contenido y en los sujetos afectados, lo que envuelve un grado de “voluntariedad” y hace que la probabilidad de afectación del cumplimiento de las funciones legales de la FNE, de revelarse la información entregada, sea más alta. Favorecer la entrega de la mayor cantidad de antecedentes posibles por parte de los sujetos requeridos hace que, en este caso, se justifique la reserva de la información”. Ello es aplicable con mayor razón en este caso, en que la intervención de los terceros fue completamente voluntaria, dado que tuvo lugar en la etapa de indagación preliminar, y sin que la FNE pudiere ejercer sus facultades compulsivas, según el citado artículo 41 del D.L Nº 211.</p>
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7) Que, en lo tocante a la causal del artículo 21 N°2, si bien las alegaciones de los terceros pudieren revestir plausibilidad, lo cierto es que no se ha examinado la información objeto de controversia (audios). Con todo, dado que se acogerá la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia, resulta innecesario indagar sobre la procedencia de esta segunda causal.</p>
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8) Que, por último, resulta improcedente acceder a lo solicitado por el reclamante, en orden a remitir los antecedentes al Ministerio Público y a la Contraloría General de la República, sin perjuicio del derecho que le asiste para recurrir a dichos organismos en lo que estime pertinente.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Michael Heavy Samsing en contra de la Fiscalía Nacional Económica, en este último caso la información en virtud de la notificación del presente acuerdo.</p>
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II. Encomendar al Director General o a la Directora Jurídica (S), indistintamente, de este Consejo notificar la presente decisión a don Michael Heavy Samsing, al Sr. Fiscal Nacional Económico y a los representantes legales de las empresas Juan Pablo Valdivieso y Asociados, Faraggi Global Risk S.A. y RSA Seguros Chile S.A., y a don Álvaro Pérez Castro.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza, no concurre al presente acuerdo.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.</p>
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