Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C2156-21

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Reclamante:	JOSE GRASS PEDRALS
Reclamado:	SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, relativo a la entrega de diversa información sobre las actividades realizadas por dicho órgano fiscalizador ante la presencia de muestras con coliformes totales sobre las cuales versa el requerimiento. Lo anterior, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no cuentan con más información que aquella que fue entregada en su respuesta al reclamante.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	7/12/2021
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:
Jurisprudencia a:	C4110-21 C7914-21 C7944-21
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Requisitos de la presentación >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C2156-21   Entidad pública: Superintendencia de Servicios Sanitarios Requirente: José Grass Pedrals Ingreso Consejo: 30.03.2021 RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, relativo a la entrega de diversa información sobre las actividades realizadas por dicho órgano fiscalizador ante la presencia de muestras con coliformes totales sobre las cuales versa el requerimiento. Lo anterior, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no cuentan con más información que aquella que fue entregada en su respuesta al reclamante. En sesión ordinaria N° 1197 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de julio de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2156-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 05 de febrero de 2021, don José Grass Pedrals solicitó a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en adelante e indistintamente SISS, la siguiente información: a) Documentación que demuestre que a la SISS no le corresponde fiscalizar que se efectúe un re muestreo, cuando el autocontrol o el control paralelo efectuado por la SISS, sale positivo a coli. b) Copia de los re muestreos efectuados por ESETO S.A, cada vez que el agua salió contaminada con coli. c) Copia de las instrucciones e insistencias de la SISS para que ESETO S.A. haga los re controles y sus resultados. d) Copia de los expedientes de sanción de la SISS a ESETO S.A., por no efectuar re controles y por no cumplir las instrucciones de hacerlo. 2) RESPUESTA: La Superintendencia de Servicios Sanitarios, previa prórroga del plazo para formular respuesta, respondió a dicho requerimiento de información mediante carta remitida por correo electrónico de fecha 30 de marzo de 2021, señalando, en síntesis, lo siguiente: a) Que hace entrega de la Norma Chilena NCh 409 parte 2, en cuyo punto 10.1 se establece el procedimiento de re muestreo, y la responsabilidad del prestador en dicha labor. b) En lo referente a la responsabilidad de la SISS en su fiscalización, señala que esta materia se fiscaliza mediante el protocolo de información PR014, incluido en las instrucciones contenidas los Ord. SISS 2560/2009 y 2529/2006, oficios que adjunta. c) En cuanto a los procedimientos sancionatorios iniciados por calidad de agua potable, estos se individualizan en el Informe ESETO 2019, página 23. d) Adjunta la Resolución SISS Ex. N° 1.745 de 2019, que inicia proceso en contra de ESETO S.A. por incumplimientos a la normativa de calidad de AP, en Expediente N° 4293. Agregó, que dicho procedimiento fue resuelto mediante la Resolución SISS Ex. N° 469-2021, que se adjunta, el que, por razones de oportunidad en la aplicación de la multa, no sancionó a la empresa, debido a que había perdido su carácter de prestador en razón de su declaración de caducidad. e) Finalmente, señala forma de acceder a los archivos comprimidos entregados. 3) AMPARO: El 30 de marzo de 2021, don José Grass Pedrals dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada. Señala que nada de lo pedido se le entregó, en circunstancias que sería obligación de la SISS fiscalizar la materia consultada, debiendo reconocer que no fiscalizó el re muestreo y que tampoco sancionó este incumplimiento específico, además de explicar por qué no dispone de los documentos que son de su responsabilidad. Agrega, que en este sentido lo entregado no dice relación con lo pedido, por cuanto la SISS informa que es responsabilidad del prestador el re muestreo, en circunstancias que es su responsabilidad fiscalizar si se realizó; las normas enviadas son generales y no específicas al incumplimiento consultado; los procedimientos sancionatorios acompañados son por calidad, y no por incumplimiento de la obligación de realizar re muestreos. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amaro confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Servicios Sanitarios mediante oficio N° E8153, de fecha 14 de abril de 2021. Se solicitó expresamente al órgano: refiérase a los motivos por los cuales notificó la comunicación de prórroga al reclamante excediendo el plazo legal respectivo; señale los motivos por los cuales la respuesta a la solicitud también se notificó en exceso al plazo legal; (3°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; y, se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada. El órgano reclamado formuló sus descargos u observaciones a través de oficio Ord. N° 1187, de fecha 30 de abril de 2021, complementado por correo electrónico de fecha 31 de mayo de 2021, señalando, en síntesis, que estima que respondió de manera completa la solicitud que formuló el solicitante, explicándole además cuáles eran los roles en primer lugar, del prestador en la labor de muestreo de calidad de agua potable, y el de la Superintendencia, de conformidad a lo establecido en el punto 10.1 de dicha norma. Explica que ya le ha informado al solicitante, en oficio que indica, que el re muestreo de la calidad del agua potable le correspondía al prestador sanitario, tal como lo dispone la norma en su punto 10.1 y que la Superintendencia solo fiscaliza su cumplimiento, y por ello en la respuesta se le remitió la norma de calidad, precisamente, para reafirmar aquello que previamente se le había informado. Agrega, que las concesionarias informan los resultados de sus autocontroles a través del protocolo de información sobre control de calidad del agua potable (PR014), sin perjuicio de corresponderle la labor de realizar re muestreos de parámetros cuando ellas constatan un incumplimiento, en conformidad al citado punto 10.1 de la NCh 409-2 Of2004. Luego de que se carga dicha información, se fiscalizan los antecedentes entregados a través del protocolo PR014, el cual entre los años 2017 al 2019, no registra la presencia de muestras contaminadas por Coliformes totales, por lo cual la empresa sanitaria no debía realizar re muestreos de dicho parámetro, por lo que no existe la información solicitada. Por otra parte, con la finalidad de validar la información proporcionada por las concesionarias, señala que la Superintendencia realiza el proceso de control paralelo, mediante la contratación de laboratorios externos, acreditados por el Instituto Nacional de Normalización (INN), y que contemplan la realización de re muestreos, solamente cuando se detectan muestras contaminadas en la calidad del agua potable en los controles que efectúa la SISS. Precisa, que además que la Superintendencia le entregó una copia del expediente de sanción N° 4.293-19 al solicitante precisamente porque esta Superintendencia en el control paralelo que realiza verificó la existencia de incumplimientos en el parámetro de Coliformes Totales, ya que el parámetro "A Coli" sobre el cual versa la solicitud, no existe normativamente. Sin embargo, destaca que estos consideran solamente a los incumplimientos observados en el control que realiza la SISS, ya que la empresa nunca informó de la existencia de excesos en este parámetro. Agrega, que como gestión adicional, solicitó a la Unidad encargada de dicha labor en la Superintendencia, realizar una nueva búsqueda de información la que concluyó con la entrega de los informes del laboratorio externo de los controles paralelos realizados en la localidad de Totoralillo en los años 2018 y 2019, los que adjunta. Hace presente que dichos informes corresponden solamente al control paralelo del agua potable y re muestreo que realizó el laboratorio contratado por la SISS. Por ello sostiene que la empresa sanitaria al no detectar muestras contaminadas por coliformes totales, no debía realizar re muestreos de dicho parámetro. Por otra parte, reitera que la información solicitada en el literal c), no existe, y que lo pedida en la letra d), fue respondida en su totalidad. Finalmente, informa que no existen otros informes de laboratorio en poder de la Superintendencia, toda vez que la empresa al informar que cumplía con la norma mediante los correspondientes informes de laboratorio, no debía realizar re muestreos de acuerdo a la normativa vigente por lo que no se puede entregar información que, como indicó, no obra en poder de este Servicio, haciendo presente que puso a disposición del solicitante toda la información que posee sobre lo consultado. 5) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante oficio N° E11877, de fecha 01 de junio de 2021, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información remitida por el órgano reclamado, y en caso de disconformidad, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada. El solicitante a través de presentación de fecha 02 de junio de 2021, manifestó su disconformidad con la información entregada, por cuanto el órgano reclamado por una parte informa que no puede entregar los informes de re muestreos del proceso de autocontrol realizados por ESETO S.A., ya que la empresa sanitaria al no detectar muestras contaminadas por coliformes totales, no debía realizar dichos re muestreos de acuerdo a la normativa vigente, no obstante lo cual en la copia del expediente N° 4293-19 proporcionado, se informa que en el mes de junio de 2017, 5 de 9 muestras salieron con coli. Por lo expuesto, estima que la SISS debe indicar qué hizo el año 2017 ante la presencia de varias muestras con coli, en particular, si exigió o no la repetición de estudio hasta salir negativas, como dice la misma norma enviada por la SISS. Finalmente, agrega, solicita complementar la información sobre los controles paralelos para determinar que hubo contaminación fecal. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso, la solicitud en análisis no fue respondida dentro del plazo legal indicado. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Superintendente de Servicios Sanitarios, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del cuerpo legal citado. 2) Que, el presente amparo ha quedado limitado a obtener la entrega por parte de la Superintendencia de Servicios Sanitarios de la información reclamada en la manifestación de disconformidad del solicitante, señalada en el N° 5 de lo expositivo, esto es, todos los antecedentes relativos a las actividades de fiscalización u otras que haya realizado la SISS ante la presencia de muestras con coliformes totales, tales como la exigencia de repetición de estudios a la empresa ESETO S.A. como los controles paralelos para determinar tal contaminación. Al respecto el órgano reclamado sostuvo que no obra en su poder más información que la proporcionada al solicitante. 3) Que, en cuanto a la alegación de fondo realizada por el órgano reclamado, cabe hacer presente, que la inexistencia de la información es una circunstancia de hecho, cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla, sino que esta alegación debe ser fundada, indicando en forma clara el motivo por el cual aquella no obra en su poder, lo que debe ser acreditado de forma fehaciente. En la especie, la Superintendencia de Servicios Sanitarios explicó detalladamente tanto en su respuesta como descargos que las concesionarias informan los resultados de sus autocontroles a través del protocolo de información sobre control de calidad del agua potable (PR014), sin perjuicio de corresponderle la labor de realizar re muestreos de parámetros cuando ellas constatan un incumplimiento, y una vez reportada dicha información, fiscaliza los antecedentes entregados a través del protocolo PR014. Agregó, que con la finalidad de validar la información proporcionada por las concesionarias, la Superintendencia realiza el proceso de control paralelo, mediante la contratación de laboratorios externos, acreditados por el Instituto Nacional de Normalización (INN), y que contemplan la realización de re muestreos, solamente cuando se detectan muestras contaminadas en la calidad del agua potable en los controles que efectúa la SISS. 4) Que, en este sentido, el órgano reclamado informó que la empresa ESETO S.A, entre los años 2017 al 2019, no registró la presencia de muestras contaminadas por coliformes totales, por lo que tampoco estaba obligada a realizar re muestreos de dicho parámetro, razón por la cual no existen dichos antecedentes. Precisó, además, la Superintendencia reclamada, que en la copia del expediente sancionatorio N° 4.293-19 entregada al solicitante se comprenden los incumplimientos detectados por la SISS con ocasión del control paralelo que realizó sobre los parámetros de coliformes totales, ya que la empresa nunca informó de la existencia de excesos en este parámetro, antecedentes e informes que la SISS acreditó haber entregado al requirente, conjuntamente con lo cual señaló expresamente que la información proporcionada al solicitante son todos los que obran en su poder sobre la materia consultada, y que no posee otros informes o antecedentes al respecto. 5) Que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, sólo será pública la información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de aquella inexistente. En consecuencia, sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de la sostenida por el órgano requerido, se rechazará el presente amparo. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don José Grass Pedrals en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, por no obrar en su poder la información reclamada en los términos requeridos, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Representar al Sr. Superintendente de Servicios Sanitarios la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber respondido la solicitud de información dentro de los plazos legales. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones. III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don José Grass Pedrals y al Sr. Superintendente de Servicios Sanitarios. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.