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DECISIÓN AMPARO ROL C2169-21</p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA)</p>
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Requirente: Hernán Espinoza Zapatel</p>
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Ingreso Consejo: 30.03.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, referido a la entrega información sobre las cosechas o producciones obtenidas y declaradas en el periodo consultado, por los centros de engorda de salmónidos que se indican.</p>
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En cuanto a aquellos centros de engorda de salmónidos que no se opusieron a la divulgación de los datos reclamados (Mar Ventisqueros S. A. por Congelados Pacífico S. A. y Salmones Antártica S. A), por tratarse de información que obra en poder del órgano, respecto de cual no se acreditó su entrega efectiva al requirente.</p>
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Respecto de aquellos centros de engorda de salmónidos que se opusieron a la divulgación de la información (Salmones Humboldt SpA y Trusal S. A), toda vez que se desestimó la afectación a los derechos comerciales y económicos de las empresas que se opusieron a la entrega, teniéndose en consideración, además, que existe un interés público asociado al conocimiento de tales antecedentes al encontrarse vinculada con una materia que puede comprometer la salud pública.</p>
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Aplica criterio contenido en decisión de amparo rol C3651-20 y C4848-20.</p>
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Se rechaza el amparo en lo que se refiere a información sobre el centro de engorda de salmónidos de la empresa Fiordo Blanco, por no haber antecedentes que permitan desvirtuar lo expuesto por la reclamada en orden a que se trata de datos inexistentes.</p>
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En sesión ordinaria N° 1207 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de agosto de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2169-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de marzo de 2021, don Hernán Espinoza Zapatel solicitó al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (en adelante e indistintamente SERNAPESCA) la siguiente información:</p>
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"Solicito a Ud. copias de las cosechas o producciones obtenidas y declaradas ante vuestro Servicio, en el periodo que se indica, en los centros de engorda de salmónidos que se indican en el Cuadro siguiente, identificados por su Registro Nacional de Acuicultura (RNA) y todos ellos ubicados en la Región de Los Lagos.</p>
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TITULAR RNA Periodo</p>
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Salmones Antártica 102648 2010 a 2020</p>
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Salmones Humboldt 103944 2010 a 2020</p>
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Salmones Humboldt 104074 2010 a 2020</p>
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TRUSAL 103626 2015 a 2020</p>
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Fiordo Blanco 102868 2010 a 2020</p>
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Congelados Pacífico 100649 2010 a 2020</p>
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Hago la presente solicitud fundada en el reciente fallo del Consejo para la Transparencia a favor de OCEANA Inc. en orden a una solicitud de información similar a la presente (...)".</p>
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2) RESPUESTA: El 29 de marzo de 2021, por medio de resolución exenta N° 88/2021 SERNAPESCA respondió a dicho requerimiento de información indicando, en resumen, que atendido que la solicitud se refiere a documentos o antecedentes cuya entrega podría eventualmente afectar derechos de terceros, el Servicio comunicó a las empresas Salmones Humboldt S.A., Salmones Antártica S.A., Productos del Mar Ventisqueros S.A. y Trusal S.A., la facultad que les asistía de oponerse a la entrega de documentos solicitados.</p>
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En efecto, con fecha 22 y 23 de marzo pasado, Trusal S.A. y Salmones Humboldt S.A., respectivamente, manifestaron su oposición en tiempo y forma, argumentando que se trata de información de carácter productiva que no tiene el carácter de pública y que su divulgación afecta derechos de carácter comercial y económicos. Esto último, pues se relaciona con la planificación estratégica de las empresas, especialmente referida a su capacidad de producción salmónida, lo que constituye un bien económico estratégico de carácter comercial y económico de los indicados en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 30 de marzo de 2021, don Hernán Espinoza Zapatel dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, mediante Oficio E9159, de 25 de abril de 2021, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; (4°) aclare si se procedió a dar traslado a las empresas Salmones Antártica, Fiordo Blanco y Congelados Pacífico; y, (5°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, y, principalmente, correo electrónico, de los terceros que se opusieron a la entrega de la información, a fin de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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Por medio de Ord. N° 527, ingresado a este Consejo con fecha 23 de junio de 2021, la reclamada presentó sus descargos en esta sede argumentando, en síntesis, lo siguiente:</p>
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Atendido que la solicitud de información se refiere a antecedentes cuya entrega podría eventualmente afectar los derechos de los terceros involucrados, en virtud de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley N° 20.285 se comunicó a las empresas involucradas, su derecho de oposición. Para estos efectos se consideró a los actuales titulares de las concesiones de acuicultura según los códigos de centro de cultivo.</p>
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La empresa Fiordo Blanco S. A. no fue consultada porque el centro 102868, no registra cosechas en el periodo.</p>
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Salmones Humboldt SpA -respecto de los centros 103944 y 104074- y Trusal S. A. -respecto del centro 103626-, manifestaron su oposición en tiempo y forma, señalando en síntesis que se oponen a la entrega de la información solicitada en virtud del Art. 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, ya que la información solicitada es información comercialmente sensible, y en este sentido su entrega afecta gravemente los derechos e intereses económicos y comerciales de las empresas referidas, todo lo cual se encuentra amparado por las garantías constitucionales contenidas en el Art. 19 N° 21, 24 y 25 de la Constitución Política de la República.</p>
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La empresa Productos del Mar Ventisqueros S. A. por Congelados Pacífico S. A. y Salmones Antártica S. A. no dieron respuesta al requerimiento de Sernapesca, por lo que respecto de ellas la información solicitada fue entregada oportunamente al Sr. Espinoza Zapatel.</p>
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5) AUSENCIA DE DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a Trusal S.A. y Salmones Humboldt SpA, mediante Oficios E1125 y E14564, de 26 de mayo y 07 de julio de 2021, respectivamente.</p>
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Con todo, a la fecha del presente acuerdo no consta que los terceros interesados hayan presentado descargos u observaciones que ponderar en esta sede.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información consignada en el numeral 1° de lo expositivo, referida a las cosechas o producciones obtenidas y declaradas en el periodo consultado, por los centros de engorda de salmónidos que se indican.</p>
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2) Que, a modo de contexto, resulta atingente señalar que el Decreto Supremo N° 129, año 2013, del Ministerio de Economía, que fijó el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen - en adelante D.S. N° 129/2013- en su artículo 6, señala que "los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura o quienes éstos designen, deberán entregar la información a que se refiere el presente reglamento". Agrega su artículo 7 que "la información específica por cada centro de cultivo, que deben entregar las personas naturales o jurídicas a que se refiere el artículo anterior, será la siguiente: a) En el caso de centros de cultivo cuyo proyecto técnico comprenda especies de peces, deberá especificarse, según corresponda: 1.- Abastecimiento: unidad de cultivo o lote de unidades de cultivo (estructuras de cultivo), según corresponda, recurso ingresado, identificación del centro de origen de los ejemplares, especificando el número de ejemplares y su peso, así como la etapa de desarrollo y/o actividad productiva en que se encuentran y el medio de transporte utilizado. Igualmente deberá declarar el ingreso de redes al centro de cultivo. 2.- Existencia: por unidad de cultivo, especie, número y peso de los ejemplares, especificando la etapa de desarrollo y/o actividad productiva en que se encuentran. 3.- Cosecha: tipo y fecha del evento, especie, número y peso de los ejemplares, así como la identificación del trasporte utilizado y del documento tributario que respalda el movimiento. Respecto del destino del movimiento, se deberá identificar, según corresponda, la planta de proceso, centro de acopio o planta de faenamiento, o bien cualquier otro establecimiento al que se destinen los peces". En cuanto a la oportunidad, condiciones y periodicidad de las declaraciones deben regirse por lo que a continuación se señala (artículo 8): "e) Cualquier otra información, de las enumeradas en el artículo anterior, deberá ser entregada mensualmente (...) La información deberá ser entregada al Servicio mediante el "Sistema de Información para la Fiscalización de Acuicultura (...)".</p>
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3) Que, en línea con lo anterior, la información requerida fue entregada a SERNAPESCA, en cumplimiento de una obligación establecida en la Ley General de Pesca y en el D.S. N° 129/2013. De este modo, por aplicación de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política de la República, así como en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, dicha información es de carácter pública, salvo la concurrencia de alguna causal de secreto o reserva.</p>
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4) Que, sobre la materia consultada, además, cabe hacer presente que la actividad acuícola no sólo es una actividad económica que está regulada pormenorizadamente, prescribiendo el decreto N° 430, del Ministerio de Economía, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.892, de 1989 y sus modificaciones, (en adelante, -Ley de Pesca y Acuicultura o -Ley de Pesca) en sus artículos 67 y siguientes que se requiere una concesión o autorización de acuicultura para ello, sino que además se trata de una actividad cuyo proyecto requiere ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, establecido en la ley N° 20.417, que reformó la ley N° 19.300, de Bases del Medio Ambiente, creando el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, a fin de obtener la respectiva resolución de calificación ambiental, que permita su materialización, y donde la capacidad de producción, sin duda es uno de los elementos a considerar para obtener favorablemente dicha resolución de calificación ambiental.</p>
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5) Que, la ley N° 19.300 establece en su artículo 31 bis el acceso a la información ambiental, estableciendo que "toda persona tiene derecho a acceder a la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración, de conformidad a lo señalado en la Constitución Política de la República y en la ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública", estableciéndose en el inciso siguiente que es "información ambiental" "toda aquella de carácter escrita, visual, sonora, electrónica o registrada de cualquier otra forma que se encuentre en poder de la Administración", como es el caso de la información reclamada en el presente amparo.</p>
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6) Que, también, respecto del secreto industrial, debe considerarse que el mismo no es absoluto de ninguna manera, toda vez que el ordenamiento jurídico establece claras causales de excepción en este sentido, como aquél del artículo 91, letra b) del decreto con fuerza de ley N° 3, de 2006, de Economía, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Propiedad Industrial, que no aplica esta protección legal cuando concurran razones "de salud pública, seguridad nacional, uso público no comercial, emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia declaradas por la autoridad competente".</p>
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7) Que, acto seguido, a juicio de este Consejo, existe un interés público en la información reclamada, por cuanto conocer la cosecha o producción que informa al órgano público requerido una determinada empresa, permite examinar si dicha actividad se está realizando conforme a las autorizaciones y limitaciones específicas otorgadas para ello por la autoridad ambiental competente.</p>
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8) Que, en esta línea, resulta plenamente aplicable y pertinente lo señalado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 en causa Rol N° 11.771-2015, considerando trigésimo segundo y trigésimo séptimo, cuyo texto se da por reproducido, en orden a que la información reclamada en esta parte no sólo importa a la empresa titular de la piscicultura sobre la cual versa el requerimiento, sino que de un modo superior, a la sociedad en su conjunto a fin de conocer si dicha actividad se está desarrollando en las condiciones en que fuera autorizada en su momento, teniendo en consideración el resguardo del medio ambiente, la salud humana, y animal, como asimismo tomar conocimiento del incumplimiento de dichas condiciones, a fin de requerir que las autoridades fiscalizadoras competentes ejerzan las facultades legales que les confiere la normativa legal vigente.</p>
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9) Que, a mayor abundamiento, resulta pertinente tener presente lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006, en el caso Claude Reyes y otros versus Chile, en orden a que "En este sentido, el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso. (Considerando 86). Asimismo, es aplicable lo señalado por la referida Corte Interamericana, en cuanto que "El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad." (Considerando 87).</p>
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10) Que, así las cosas, respecto de aquellos centros de engorda de salmónidos que notificados conforme al artículo 20 de la ley de Transparencia, no se opusieron a la divulgación de los datos reclamados (Mar Ventisqueros S. A. por Congelados Pacífico S. A. y Salmones Antártica S. A), procede su entrega por tratarse de información que obra en poder del órgano. Con todo, si bien, el órgano reclamado señaló en sus descargos haber proporcionado dicha información no acreditó su entrega efectiva al reclamante; razón por la cual se acogerá el amparo, ordenando su entrega al reclamante o certificación de entrega previa.</p>
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11) Que, a su turno, respecto de la posible afectación de los derechos económicos y comerciales de las empresas salmónidas que se habrían opuesto a la divulgación de la información pedida (Salmones Humboldt SpA y Trusal S. A), es menester tener presente que este Consejo ha establecido los siguientes criterios copulativos para determinar la eventual afectación de dicho bien jurídico, esto es; a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo), en la especie, ni el organismo reclamado ni los terceros interesados no han acompañado antecedentes que acrediten una afectación presente y/o probable, y con suficiente especificidad a sus derechos comerciales y económicos, particularmente respecto a la afectación concreta a su desenvolvimiento competitivo o detrimento en su posición en el mercado, -proporcionándole, en contrapartida, con la divulgación de lo solicitado, una ventaja competitiva a sus competidores-, sin indicar específicamente cuál es la planificación estratégica de cada unidad empresarial, o qué decisiones productivas y de financiamiento se verían afectadas, omisiones que impiden tener por configurada la causal de secreto o reserva que fuere esgrimida.</p>
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12) Que, en adecuación a lo razonado por esta Corporación a partir de la decisión -por mayoría- del amparo rol C3651-20, sobre solicitud de similar naturaleza, "incluso para el caso que pudiera estimarse que concurren algunos antecedentes para ello, realizando un balance entre el interés de retener la información y el de divulgarla, para determinar si el beneficio público resultante de conocerla es mayor que el daño que podría causal su revelación, este Consejo estima que su divulgación posibilita a la ciudadanía tomar noticia y ejercer un adecuado control social, respecto de una materia particularmente relevante como lo es la explotación concreta que se le da a una determinada concesión piscícola o acuícola, y si ello se ajusta o no a lo autorizado por la autoridad competente(...)" (considerando diecinueve).</p>
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13) Que, en virtud de lo razonado precedentemente, y tratándose lo solicitado de información de naturaleza pública al alero de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política de la Republica, respecto de lo cual se desestimó la causal de reserva de afectación a los derechos comerciales y económicos de los terceros, y conforme a lo razonado por esta Corporación sobre la materia, se acogerá el amparo en esta parte, ordenando entregar información sobre sobre cosechas o producciones obtenidas y declaradas en el periodo 2010 a 2020, por los centros de engorda de salmónidos RNA 103944 y 104074 de Salmones Humboldt SpA y del centro RNA 103626 de Trusal S. A. No obstante, en el evento en que esta información o parte de ella no obre en poder del órgano, se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen.</p>
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14) Que, finalmente, respecto de la información relativa al centro de engorda de salmónidos RNA 102868, de la empresa Fiordo Blanco, atendida la alegación de inexistencia invocada por el Sernapesca, procede se rechace el amparo en este punto, por tratarse de información que no obra en poder del organismo. Al efecto, conviene señalar que a partir de la decisión de amparo Rol C533-09, este Consejo ha razonado que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Luego, no obran en el expediente antecedentes que permitan desvirtuar lo expuesto por la reclamada en orden a que se trata de información inexistente, toda vez que el centro 102868, no registraría cosechas en el periodo consultado.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Hernán Espinoza Zapatel en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, lo siguiente:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de la información consignada en el numeral 1° de lo expositivo, sobre las cosechas o producciones obtenidas y declaradas en el periodo consultado, por los centros de engorda de salmónidos que se indica para las empresas Mar Ventisqueros S. A. por Congelados Pacífico S. A., Salmones Antártica S. A, Salmones Humboldt SpA y Trusal S. A.; o, acreditar su entrega previa, según sea el caso.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo relativo a información sobre al centro de engorda de salmónidos RNA 102868, de la empresa Fiordo Blanco, por inexistente.</p>
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IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Hernán Espinoza Zapatel y a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura y a los terceros involucrados en el amparo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>