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<strong>DECISIÓN AMPARO Nº C486-09</strong></p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de Pesca, X Región</p>
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Requirente: Luis Infante Miranda</p>
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Ingreso Consejo: 10.11.2009</p>
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En sesión ordinaria N° 122 de su Consejo Directivo, celebrada el 22 de enero de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del reclamo Rol C486-09.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; la Ley N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; la Ley N° 18.892, de 1989, General de Pesca y Acuicultura; el D.S. N° 464/95, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que establece el procedimiento para la entrega de información de actividades pesqueras y acuicultura; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Luis Infante Miranda solicitó al Servicio Nacional de Pesca, X Región (en adelante SERNAPESCA), el 5 de octubre de 2009 información relativa los kilos de captura del recurso “Merluza Austral”, por embarcaciones de la zona de Chiloé, correspondientes a los años 2007, 2008 y agosto de 2009, toda vez que de acuerdo a la información que maneja, la consultora que está a cargo de la pesquería, no está haciendo un trabajo transparente.</p>
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2) RESPUESTA: El SERNAPESCA de la X Región respondió dicho requerimiento mediante Ordinario N° 391391009, de 19 de octubre de 2009, adjuntando detalle del desembarque artesanal de Merluza del Sur correspondiente a los años 2007 (1587,698 toneladas), 2008 (1580,103 toneladas) y 2009 (925,404 toneladas), de la zona de Chiloé. Asimismo, se señala al requirente que dicho Servicio dispone de información de desembarque artesanal de las embarcaciones que realizan la actividad extractiva, de acuerdo a la normativa vigente, el D.S. 464/1995, pero que sin embargo dichos datos, sólo agrupados son públicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Pesca y Acuicultura.</p>
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3) AMPARO: Por dicho motivo don Luis Infante Miranda dedujo amparo el 5 de noviembre de 2009, ante la Gobernación Provincial de Llanquihue e ingresado ante el Consejo para la Transparencia el 10 de noviembre, en contra del SERNAPESCA de la X Región, fundamentado en que se le habría enviado parcialmente la información acogiéndose al D.S. N° 464/1995. Agrega que se le habría informado que hay venta de cupones de pesca y no hay claridad de la información, por lo que lo que requiere son los detalles por embarcación.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo, acordó admitir a tramitación este amparo trasladándolo, mediante Oficio N° 957, de 11 de diciembre de 2009, al Director Regional del SERNAPESCA de la X Región, solicitando que se pronuncie especialmente acerca de las disposiciones de la Ley de Pesca y Acuicultura que impiden entregar la información en los términos requeridos por el reclamante y la manera en que reciben aplicación en este caso en particular. Éste respondió mediante escrito de 28 de diciembre de 2009, señalando principalmente que tal denegación de información se ha fundado en lo siguiente:</p>
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a) Menciona, en primer lugar, que el artículo 63 del D.S. N° 430, de 1991, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.892, de 1989 y sus modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura, establece para los armadores pesqueros que realicen actividades pesqueras extractivas de cualquier naturaleza, la obligación de informar al Servicio, al momento de su desembarque, sus capturas por especie y área de pesca, en la forma y condiciones que fije el Reglamento. Que, asimismo, el artículo 66 del mismo cuerpo legal, prescribe que “Los registros de que trata esta ley serán públicos, en lo referente a la individualización de los agentes que participen en las actividades de pesca y acuicultura, y de las embarcaciones autorizadas”.</p>
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b) Agrega que en virtud de las mencionadas disposiciones, en el año 1995 se dicta el D.S. N° 464, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que establece el Procedimiento para la Entrega de Información de Actividades pesqueras y de Acuicultura, cuyo artículo 3° dispone que “La información específica e individual que debe entregar las personas a que se refiere el artículo 1°, tendrá el carácter de confidencial”. A su turno, el artículo 1° al que alude la disposición transcrita precedentemente se refiere a las siguientes personas:</p>
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i. Armadores pesqueros industriales y artesanales que desembarquen sus capturas en puerto nacional o extranjero;</p>
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ii. Personas naturales o jurídicas que realicen actividades extractivas con naves chilenas o extranjeras y que desembarquen todo o parte del producto de su actividad en puertos chilenos;</p>
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iii. Las personas que realicen actividades de acuicultura, y</p>
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iv. Las personas que realicen actividades de procesamiento o transformación y de comercialización de recursos hidrobiológicos.</p>
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c) Por esto, concluye, y particularmente en virtud de lo establecido en el artículo 66 de la Ley General de Pesca y Acuicultura a que aluden en su presentación, en concordancia con el artículo 8° y Disposición Cuarta Transitoria de la Constitución Política, se ha interpretado que la norma antes citada establece la reserva o secreto de los antecedentes específicos e individuales de los agentes del sector pesquero, salvo en lo referente a su individualización y embarcaciones autorizadas, precisamente porque su publicidad afectaría sus derechos, especialmente los de carácter comercial.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que en el caso que nos ocupa, la primera alegación del SERNAPESCA para no hacer entrega de lo requerido es, de manera indirecta, la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, esto es, que se trataría de información que una ley de quórum calificado declaró secreta o reservada, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política, concretamente, el artículo 66 de la Ley N° 18.892, de 1989, General de Pesca y Acuicultura (en adelante, Ley de Pesca), y el artículo 3° del D.S. N° 464/2005, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.</p>
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2) Que a este respecto cabe tener presente que:</p>
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a) La Ley de Pesca establece en su artículo 2° Nº 1 que se entiende por actividad pesquera extractiva la actividad pesquera que tiene por objetivo capturar, cazar, segar o recolectar recursos hidrobiológicos. Asimismo, excluye de este concepto la acuicultura, la pesca de investigación y la pesca deportiva.</p>
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b) El artículo 50 de dicho cuerpo legal establece que “El régimen de acceso a la explotación de los recursos hidrobiológicos para la pesca artesanal es el de libertad de pesca. No obstante, para ejercer actividades pesqueras extractivas, los pescadores artesanales y sus embarcaciones deberán previamente inscribirse en el registro artesanal que llevará el Servicio”.</p>
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c) El artículo 63, por su parte, establece lo siguiente: “Los armadores pesqueros industriales y artesanales que realicen actividades pesqueras extractivas de cualquier naturaleza, deberán informar al Servicio, al momento de su desembarque, sus capturas por especie y área de pesca, en la forma y condiciones que fije el reglamento. / En todo caso, tratándose de actividades pesqueras extractivas que requieran del uso de naves o embarcaciones pesqueras industriales o artesanales, deberá informarse de las capturas y áreas de pesca por cada una de ellas. / La obligación de informar referida precedentemente, se hace extensiva a cualquier nave pesquera, nacional o extranjera, que desembarque todo o parte del producto de su actividad en puertos chilenos. / Estarán obligados también a informar respecto del abastecimiento de recursos hidrobiológicos y de los productos finales derivados de ellos, en las condiciones que fije el reglamento, las personas que realicen actividades de procesamiento o transformación y de comercialización de recursos hidrobiológicos y las que realicen actividades de acuicultura”.</p>
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d) El artículo 66 de la Ley de Pesca establece que “Los registros de que trata esta ley serán públicos, en lo referente a la individualización de los agentes que participen en las actividades de pesca y acuicultura, y de las embarcaciones autorizadas”.</p>
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e) Los artículos 110 y 113 establecen las sanciones por incumplimiento a dichas obligaciones. El primero sanciona “…con multa de tres a cuatro veces el resultado de la multiplicación del valor de sanción de la especie respectiva, vigente a la fecha de la denuncia o querella, por la cantidad de recursos hidrobiológicos objeto de la infracción, reducida a toneladas de peso físico, los siguientes hechos: a) Informar capturas de especies hidrobiológicas mayores de las reales, en la presentación de los informes de captura a que se refiere el artículo 63. La sanción se aplicará sobre el exceso de la captura informada. g) Informar capturas de especies hidrobiológicas menores que las reales, incluido el ocultamiento de capturas desembarcadas o desechadas al mar”. El artículo 113, a su turno, sanciona “…con multa de 30 a 300 unidades tributarias mensuales el armador pesquero industrial o artesanal y las personas naturales o jurídicas que no cumplan con la presentación de informes o comunicaciones, en conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 64. En caso de reincidencia, la sanción se duplicará”.</p>
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f) Por su parte, el D.S. N° 464/95, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que establece el procedimiento para la entrega de información de actividades pesqueras y acuicultura, establece en el artículo 1° la obligación de informar, de la siguiente manera: “Los armadores pesqueros industriales y artesanales que desembarquen sus capturas en puerto nacional o extranjero; las personas naturales o jurídica que realicen actividades extractivas con naves chilenas o extranjeras y que desembarquen todo o parte del producto de su actividad en puertos chilenos; las personas que realicen actividades de acuicultura; las personas que realicen actividades de procesamiento o transformación y de comercialización de recursos hidrobiológicos, tendrán la obligación de informar al Servicio Nacional de Pesca, en adelante “el Servicio”, las capturas por especie y área de pesca, los volúmenes de abastecimiento y cosecha de los recursos hidrobiológicos obtenidos en cualquier etapa de su desarrollo, el abastecimiento de recursos hidrobiológicos, la producción resultante de éste, y la cantidad de recursos adquiridos y vendidos en estado fresco o de productos obtenidos de ellos, respectivamente”. Respecto de dicha información, el artículo 3° establece que “La información específica e individual que debe entregar las personas a que se refiere el artículo 1°, tendrá el carácter de confidencial”.</p>
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3) Que la disposición transitoria 1° de la Ley de Transparencia establece que se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la Ley de Transparencia, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política. En este sentido debe entenderse que la Ley de Pesca cumpliría con dichos requisitos pero no el D.S invocado, de rango meramente reglamentario, debiendo entenderse que la parte del reglamento que establece la reserva o confidencialidad de la información ha decaído, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de Transparencia en el artículo 21 N° 5 y ya, anteriormente, conforme lo establecido en el artículo 8° de la Constitución (véase en este sentido el dictamen de la Contraloría General de la República Nº 59.154/2005).</p>
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4) Que despejado el tema del reglamento resta determinar si, tal como señala el SERNAPESCA, el artículo 66 de la Ley de Pesca establece la reserva o secreto de toda la información contenida en sus registros, salvo la individualización de los agentes y embarcaciones autorizadas. A este respecto, cabe tener presente que dicho cuerpo legal data de 1989 y su últimas reformas son del año 1991, por lo que es anterior a la modificación de la Constitución Política del año 2005 que establece el principio general de la publicidad de la información en poder del Estado, en el artículo 8°, y de la promulgación de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, por lo que deberá ser analizada a la luz de dichos preceptos.</p>
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5) Que la regla general es que la información elaborada con presupuesto público, o que obre en poder de un órgano de la Administración del Estado, es información pública, por aplicación de los artículos 8º, inc. 2º, y 19 Nº 12 de la Carta Fundamental, por lo que las causales de reserva o secreto deben interpretarse restrictivamente y respetando el principio de proporcionalidad. De allí que la redacción del artículo 66 de la Ley de Pesca no pueda interpretarse en el sentido de establecer que toda otra información que contengan dichos registros sea reservada o secreta, pues ello representaría invertir, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2º del artículo 8º.</p>
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6) Que, por otra parte, el Servicio señala que entregar la información requerida afectaría derechos de terceros, particularmente sus derechos comerciales, invocando así la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Pese a ello, no aplicó el procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. El SERNAPESCA, de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 de la Ley de Pesca, publica en su sitio web la cantidad de embarcaciones naturales inscritas, tanto respecto de personas naturales como jurídicas, por año y por región. En el caso que nos ocupa informa de alrededor de 26.000 “terceros”, entre ellos pescadores artesanales y comunidades, personas jurídicas, etc., que desarrollan dicha actividad en la X Región; además, afirma que existen alrededor de 220 organizaciones de pescadores artesanales inscritas en la X Región. De la misma manera se publican gráficos con la información total de desembarque artesanal por año, según la especie y por región. Debido al número total de terceros es atendible entender que resultaba impracticable realizar la comunicación establecida en el artículo 20 de la Ley de Transparencia para el Servicio requerido, caso en el cual corresponderá a este Consejo ponderar la concurrencia de la causal de reserva invocada, lo que exige determinar si la publicidad de dicha información afectaría los derechos comerciales de los terceros ya referidos.</p>
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7) Que, en este sentido, cabe tener presente lo siguiente:</p>
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a) El Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción puede establecer ciertas prohibiciones o medidas de administración de recursos hidrobiológicos, tales como veda extractiva por una especie determinada, determinación de reservas marinas, prohibición de captura temporal o permanente, fijación de cuotas anuales de captura por especie en un área determinada, establecimiento de porcentaje de desembarque de especies como fauna acompañante. Así, el Decreto Exento N° 1564-05, de 21 de diciembre de 2005, modificado por el Decreto Exento N° 371-06, de 9 de marzo de 2006, establecen la cuota global anual de captura de Merluza del Sur, en el área de aguas interiores de la X, XI y XII regiones, a ser extraída por el sector pesquero artesanal. Asimismo, el artículo 48 de la Ley de Pesca establece que las cuotas individuales de extracción se asignarán a los pescadores artesanales debidamente inscritos en el registro respectivo y que cumplan con los demás requisitos legales.</p>
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b) La Constitución Política garantiza la libertad para desarrollar cualquier actividad económica, la que podría verse vulnerada en caso que, en virtud de lo dispuesto por la Ley de Transparencia, se fuerce a un agente económico a desvelar secretos comerciales o empresariales que impidieran o entrabaran el libre ejercicio de la actividad económica, u otra información que afectase su competitividad o atentase contra la libre competencia.</p>
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c) Así, cabe determinar si en el caso que nos ocupa nos encontramos frente a información que de hacerse pública vulneraría los derechos comerciales o económicos de las personas naturales o jurídicas a las que se refiere. En este caso lo requerido es el volumen de captura de Merluza Austral o del Sur, por cada embarcación en la zona de Chiloé, durante los años 2007, 2008 y 2009.</p>
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8) Que SERNAPESCA sólo invoca esta causal de secreto o reserva, pero no argumenta cómo dichos derechos pueden ver afectados, por lo que no puede considerarse justificada. Asimismo, no se advierte cómo divulgar la cantidad de Merluza Austral capturada por cada embarcación, pueda afectar la libertad para desarrollar dicha actividad económica o la libre competencia, máxime si las embarcaciones tienen asignadas cuotas de captura que son públicas.</p>
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9) Que, por otra parte, conviene aplicar un test de interés público entre el daño que puede ocasionarle a dichos terceros la divulgación de la información requerida y el beneficio público que produciría su difusión. El reclamante denuncia ciertas irregularidades en las ventas de cupones de pesca, esto es, ejerce a través de su solicitud un control social sobre una actividad que se realiza respecto de un recurso hidrobiológico renovable que pertenece a todos los chilenos y que, debido a su escasez, debe explotarse en un régimen de asignación de cuotas.</p>
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10) Que en el caso que nos ocupa, la única forma de corroborar cómo se cumple con la cuota individual de captura de la Merluza Austral es a través de la publicidad de la información relativa a los volúmenes de captura informados al Servicio reclamado por parte de las distintas embarcaciones artesanales de la X Región. El control de esta actividad interesa a toda la comunidad, toda vez que se trata de una actividad que incide en el desarrollo sustentable del país, lo que refuerza la publicidad de esta información.</p>
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11) Que, por todo lo señalado se estima que no se ha justificado suficientemente la causal de secreto invocada al no justificarse la alegada afectación de los derechos comerciales de terceros por la divulgación de esta información, razón por la que debe acogerse el amparo interpuesto.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el reclamo de don Luis Infante Miranda en contra del Servicio Nacional de Pesca, por los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Director Regional del SERNAPESCA de la X Región:</p>
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a) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia, dado las circunstancias particulares en que se encuentra la zona sur del país.</p>
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b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Luis Infante Miranda y al Director Regional del SERNAPESCA de la X Región.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Raúl Urrutia Ávila. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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