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DECISIÓN AMPARO ROL C2641-21</p>
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Entidad pública: Policía de Investigaciones de Chile (PDI)</p>
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Requirente: Germán Vásquez Ortega</p>
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Ingreso Consejo: 14.04.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Policía de Investigaciones de Chile, ordenando la entrega de copia de la hoja de vida del funcionario consultado, respecto del período 2014-2015, tarjando previamente, los datos personales de contexto que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, fotografía del funcionario, peso y altura, como también los referidos a las patologías médicas que afectaron o pudieron haberlo afectado; y las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas.</p>
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Lo anterior, debido a que se desestimaron las causales de reserva invocadas, al no haber sido acreditadas suficientemente, puesto que la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía.</p>
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Aplica criterio decisiones Roles C1366-18; C2010-17; C2089-17; C3046-17 y C3047-17; C3244-17, C1241-18, C1366-18, C5933-18, C1005-19, C2831-19 y C2832-19, C3662-19, C3875-20, entre otras.</p>
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Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información sobre licencias médicas contenida en las hojas de vida, por cuanto, estima que concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.</p>
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En sesión ordinaria N° 1202 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de julio de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2641-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 24 de febrero de 2021, don Germán Vásquez Ortega solicitó a la Policía de Investigaciones de Chile - en adelante también PDI-, "Copias íntegras donde figuren todas las constancias de los períodos calificatorios completos de los años 2014 a 2015, 2015 a 2016 y 2016 a 2017, del funcionario..."</p>
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2) RESPUESTA: Mediante Carta, de 24 de marzo de 2021, la Policía de Investigaciones de Chile respondió el requerimiento, indicando que el funcionario consultado "ascendió a Prefecto Inspector con fecha 24 de septiembre de 2015, por consiguiente en sintonía al artículo 1°, del Reglamento de Calificaciones del Personal de la PDI, que en su párrafo primero señala: "Todo el personal de la Policía de Investigaciones de Chile deberá ser calificado y clasificado anualmente en conformidad con las normas del presente Reglamento, con excepción del Director General, los Oficiales Generales, el personal a contrata y los Aspirantes a Oficiales Policiales". Lo cual, se debe concordar con el artículo 8°, del Estatuto del Personal, DFL N° 1 de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, donde se describen los grados que corresponden a tal jerarquía, a saber: Director General, Prefecto General y Prefecto Inspector. Por consiguiente, a partir del momento que el servidor público asciende al grado de Prefecto Inspector, no se registran anotaciones en su Hoja de Vida y no se le califica. Finalmente, respecto de los años 2014 - 2015, la Jefatura Nacional de Administración y Gestión de las Personas, informó que durante el citado período el Sr. (...) fue clasificado en Lista 1 de Mérito, y calificado con nota 7.00, cuyas constancias son contestes con aquello."</p>
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3) AMPARO: El 14 de abril de 2021, don Germán Vásquez Ortega dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta o parcial a su requerimiento, haciendo presente que "no se está pidiendo la clasificación, por tanto del año 2014 y 2015 se deben entregar las copias de su hoja de vida".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, mediante Oficio N° E9198, de 26 de abril de 2021, solicitando que: (1°) refiérase a las alegaciones de la parte reclamante, quien sostiene la remisión de información incompleta a su requerimiento; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (5°) remita las hojas de vida del Prefecto General conforme al periodo indicado en la solicitud de información. Finalmente, hago presente a usted que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.</p>
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Mediante Oficio Ordinario N° 339, de 10 de mayo de 2021, el órgano reclamado presentó sus descargos, indicando que la confección de la Hoja de Vida Anual refleja el quehacer institucional junto al desempeño laboral del funcionario, cada anotación que en ella se efectúa, sustenta la correspondiente calificación de la aptitud, habilidad, capacidad, competencia y eficacia laboral de aquel. Además, contiene información sobre las labores operativas de la Institución, como también datos sensibles y/o personales del referido oficial policial.</p>
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Indicó igualmente, que acceder a la entrega de los antecedentes, poniendo en manos de terceros la hoja de vida solicitada, en este caso de un funcionario activo de la institución, integrante del Alto Mando, permitiría que circulen en la sociedad de manera que puedan conocerla, acceder a ella y valorarla, según la utilidad que les pueda reportar y en este caso, el acceso de la información pública, se instrumentaliza solo para la optimización del beneficio que le reporta al solicitante y que no se constituye como mecanismo de control ciudadano del desempeño de las funciones propias del Servicio como una herramienta al combate de la corrupción, como busca el espíritu de la Ley de Transparencia, sino que actúa en contraposición a la protección de los derechos esenciales de un sinnúmero de ciudadanos, considerando que la lesión en los derechos fundamentales de una persona provoca secuelas irreparables en la vida de él y de su grupo familiar y social. De acuerdo con esto, el acceso y entrega de la información puede lesionar el derecho a la seguridad individual y a la integridad física y psíquica de su titular y de la institución, no siendo procedente aplicar la presunción de publicidad de la información, tratándose de derechos fundamentales consagrados en la Carta Fundamental.</p>
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Indicó, que lo solicitado, parte de la Hoja de Vida de un integrante del Alto Mando, constituye una materia reservada y secreta, mediante Resolución N° 13, de 25 de agosto de 2015, de la Jefatura Jurídica, que ante petición de la misma naturaleza declaró con esa calidad las Hojas de Vida del Director General de la PDI y de otros dos funcionarios, lo que fue confirmado por este Consejo.</p>
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Acto seguido, la reclamada alude a las causales de reserva establecidas en el artículo 21 N° 2 y N° 3 de la Ley de Transparencia.</p>
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Informó asimismo, que los antecedentes del período 2014-2015, constan solo en soporte papel, señalando que a raíz del estado sanitario del país por el Covid-19, y la cantidad de funcionarios que se encuentran con teletrabajo, se hace difícil estimar el tiempo que debería destinarse a la búsqueda de la información solicitada.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado, mediante Oficio N° E14335, de 5 de julio de 2021, solicitando que al momento de evacuar sus descargos haga mención expresa a los derechos que le asisten y que pudieran verse perjudicados con la publicidad de la información solicitada.</p>
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Mediante correo electrónico de 19 de julio de 2021, el tercero interesado manifiesta su oposición a la entrega de la información, en virtud de lo establecido en el artículo 21 Nos 2 y 3 de la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta o parcial a la solicitud, circunscribiéndose el objeto de este a la hoja de vida del funcionario individualizado, correspondiente al período 2014-2015. Al respecto, tanto el órgano reclamado como el tercero interesado, alegaron la concurrencia de las causales de reserva establecidas en el artículo 21 N° 2 y N° 3 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en cuanto a las hojas de vidas de los funcionarios públicos, se debe hacer presente que este Consejo ha sostenido de manera reiterada en las decisiones de amparo Roles C3216-16; C1504-17; C2010-17; C2089-17; C3046-17 y C3047-17; C3244-17 y C1241-18, entre otras, que aquellas son un antecedente de naturaleza pública de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, por cuanto han sido elaborada con recursos públicos y dan cuenta de forma pormenorizada el desarrollo de la carrera funcionaria del personal de una institución, sirviendo de base a los respectivos procesos de calificación. En efecto, el Reglamento de Calificaciones del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, aprobado por el Decreto Supremo N° 28/1981, del Ministerio de Defensa Nacional, señala en su artículo 13, que lo solicitado es "un documento destinado a registrar la actuación y desempeño profesional de cada miembro de la Institución, dentro del período calificatorio correspondiente. Las anotaciones se harán en forma cronológica, antecedidas por el título que las identifica, tales como, ingreso a la Institución; destinaciones; presentación en la Unidad; sanciones; permisos; licencias médicas; medicina preventiva; lista de calificación anual; feriado legal; ascensos; fecha de despacho de la Unidad; observaciones acerca de modales y presentación del funcionario cuando corresponda; felicitaciones; anotaciones de mérito; informes trimestrales de aquellos funcionarios que fueron clasificados en Lista 3, regular; actuaciones que signifiquen concurrencia a cursos, seminarios o conferencias, ya sea como auditor o expositor; opinión del jefe respecto de sus condiciones personales y profesionales cada vez que el funcionario sea trasladado y despachado a otra Unidad."</p>
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3) Que, a su turno, cabe señalar que este Consejo ha razonado que atendido el tipo de función que desempeñan los servidores públicos, éstos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en el artículo 8 de la Constitución Política de la Republica y en el artículo 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser, o haber sido, empleados públicos al servicio de la misma.</p>
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4) Que, razón de lo expuesto precedentemente, se desestimará la causal de reserva alegada por el órgano y el tercero, correspondiente a la prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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5) Que, en cuanto a la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia alegada, es menester indicar que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por dicho artículo 21, y por el inciso segundo del artículo 8 de la Constitución Política de la República, debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por quien las invoca, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.</p>
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6) Que, en la especie, la reclamada ha argumentado que el funcionario por cuyos antecedentes se consulta es integrante del Alto Mando de la Institución con más de 30 años de servicios efectivos, lo cual constituye una materia declarada reservada y secreta mediante Resolución N° 13, del 25 de agosto de 2015, de la Jefatura Jurídica. Lo anterior, no acredita la afectación a los bienes jurídicos protegidos por dichas hipótesis de reserva, tampoco se advierte de las alegaciones presentadas, cómo se afectará la seguridad de la Nación, particularmente en lo relativo a la Defensa Nacional o el interés nacional del país. A mayor abundamiento, en cuanto al período consultado (2014-2015), el funcionario no formaba parte del Alto Mando según se indica, por cuanto su ascenso se produjo recién en septiembre de 2015.</p>
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7) Que, en mérito de lo precedentemente señalado, se acogerá el presente amparo, ordenándose la entrega de lo requerido. No obstante lo anterior, previamente, se deberán tarjar todos aquellos datos personales de contexto contenidos en aquello, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, fotografía del funcionario, peso y altura, como también los referidos a las patologías médicas que lo afectaron o pudieron haberlo afectado, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 letras f) y g), y 4 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada. Asimismo, de ser ello pertinente, se deberán tarjar las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas, esto último, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la misma ley. Todo lo cual se realiza en cumplimiento de las atribuciones otorgadas a esta Corporación por el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Germán Vásquez Ortega en contra de la Policía de Investigaciones de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, lo siguiente:</p>
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a) Entregue al reclamante copia de la hoja de vida solicitada, correspondiente al periodo 2014-2015; tarjando previamente, los datos personales de contexto que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, así como también los referidos a las patologías médicas que lo afectaron o pudieron haberlo afectado; y las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Germán Vásquez Ortega, al Sr. Director General de la Policía de Investigaciones de Chile y al tercero interesado.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, respecto a la información sobre licencias médicas que pueda estar contenida en la hoja de vida pedida, estimando que el amparo debió rechazarse en ese aspecto, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, a diferencia del voto mayoritario, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística".</p>
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2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que: "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida: "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas".</p>
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3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe su entrega, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que: "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física".</p>
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4) Que, en sentido contrario a lo expuesto en los considerandos precedentes, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República.</p>
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5) Que, dicha desproporción queda de manifiesto además, atendido los efectos que con la publicidad de la información podrían producirse, generándose una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a los trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. Lo anterior resulta abiertamente contrario a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley - artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica- y la prohibición de discriminación - artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental-, que se les reconoce a todas las personas.</p>
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6) Que, a su vez, la prohibición de discriminación por condiciones de salud está expresamente reconocida en el artículo 2 del Código del Trabajo, que dispone en su inciso 3° que "son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación", contemplando en su inciso 4° como actos de discriminación las distinciones por enfermedad que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Asimismo, se reconoce como limite a las facultades del empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, particularmente cuando se pudiese afectar la intimidad, la vida privada o la honra de los mismos.</p>
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7) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales mencionados.</p>
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8) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por el artículo 151 del decreto con fuerza de ley N° 29, año 2005, del Ministerio de Hacienda, fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo - en adelante Estatuto Administrativo-, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones.</p>
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9) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales.</p>
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10) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en este punto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>