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DECISIÓN AMPARO ROL C2735-21</p>
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Entidad pública: Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC)</p>
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Requirente: Sergio Menichetti Arellano</p>
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Ingreso Consejo: 14.04.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, relativo a la entrega de antecedentes del proyecto de iniciativa privada "Orbital Sur de Santiago".</p>
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Lo anterior, por existir un privilegio deliberativo pendiente cuya entrega afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, debido a que se produciría un desincentivo de los particulares para participar en los procedimientos de iniciativa privada, al no respetarse su propiedad sobre sus proyectos; por una posible especulación inmobiliaria y aumentos de precios de expropiaciones, como asimismo, por producirse una afectación a la igualdad de los oferentes ante una futura licitación.</p>
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Se aplica criterio sostenido en las decisiones de amparos Roles C113-14, C1345-14 y C1790-16, C2361-19, entre otras.</p>
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Se recomienda al servicio hacer entrega de lo solicitado cuando el proceso deliberativo se encuentre terminado.</p>
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El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.</p>
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En sesión ordinaria N° 1202 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de julio de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2735-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de marzo de 2021, don Sergio Menichetti Arellano solicitó a la Dirección General de Concesiones de Obras Hidráulicas, "plano detallado con las alternativas del trazado que actualmente se considera para la Autopista Orbital Sur en Santiago. Si existe un trazado definitivo, entonces les pido informarme cuál es. Quiero conocer en detalle las rutas existentes que serán utilizadas y los enlaces que se va a ocupar".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de presentación de fecha 13 de abril de 2021, el órgano respondió el requerimiento, informando "que la Iniciativa Privada denominada "Orbital Sur Santiago", fue presentada al MOP en el marco de la Ley de Concesiones de Obras Públicas por la empresa "Vías Chile S.A." (Proponente). Dicho proyecto fue declarado de Interés Público en junio de 2016, con lo cual se dio inicio a la etapa denominada "Proposición" en la que el proponente de la iniciativa privada debe desarrollar los estudios exigidos por este Ministerio, necesarios para determinar la factibilidad técnica-económica de licitar el proyecto por el Sistema de Concesiones de Obras Públicas. De acuerdo a lo anterior, el Proponente ya inició el desarrollo de los estudios antes mencionados y actualmente se encuentra ejecutando los correspondientes a la Fase II "Anteproyecto" de la Etapa de Proposición, por lo que, a la fecha no es posible entregar mayores antecedentes tales como información en detalle sobre el trazado o área de afectación del proyecto, por encontrarse éstos en desarrollo y no contar aún con una versión definitiva. No obstante lo anterior, se adjunta minuta descriptiva con las principales características y ubicación general del proyecto".</p>
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Sobre los plazos y fechas estimadas, informó que, si bien el proyecto forma parte de la Cartera de Concesiones posibles de llamar a licitación durante el año 2021, aquello está sujeto a los resultados de los estudios antes mencionados. Sin embargo, señaló que un cronograma estimativo considera que este se realice durante el segundo semestre del presente año y la adjudicación del contrato durante el segundo semestre del año 2022. Posteriormente, advirtió que la Sociedad Concesionaria debe realizar los proyectos de ingeniería de detalle, someterlo al Sistema de Evaluación Ambiental, obtener la Resolución de Calificación Ambiental y ejecución de las expropiaciones requeridas en el plazo aproximado de 3 años contados desde la adjudicación del contrato. Sólo una vez realizado lo anterior, sería posible dar inicio a la ejecución de las obras.</p>
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3) AMPARO: El 14 de abril de 2021, don Sergio Menichetti Arellano dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud. Así, sostuvo que lo solicitado es el plano detallado con las alternativas del trazado que actualmente se consideran para la Autopista Orbital Sur en Santiago, y que no requirió la ruta definitiva, en circunstancias que el órgano en su respuesta niega la existencia de los referidos trazados.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Director General de Concesiones de Obras Públicas, mediante Oficio N° E9817, de fecha 6 de mayo de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones.</p>
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Por medio de Ordinario N° 0473, de fecha 27 de mayo de 2021, el órgano presentó sus descargos, haciendo presente que mediante Oficio Ordinario N° 73, de fecha 17 de mayo de 2021, consultó a la empresa Vías Chile S.A., indicar si autoriza entregar los antecedentes, previo envío de los mismos, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; la cual mediante carta GG N° 006, de 20 de mayo de 2021, advirtió que, es una sociedad anónima que no constituye un órgano de la administración del Estado, no resultándole aplicables las normas que regulan el principio de transparencia de la función pública. Sin perjuicio de lo anterior, precisó que lo solicitado constituye parte de un proceso en estudio, de iniciativa privada, y que su entrega o publicidad vulneraría sus derechos comerciales y económicos, así como a la regla de igualdad para todos los participantes en el proceso, vulnerando las regulaciones, objetividad, libre competencia, respecto a los principios que regulan la Ley de Concesiones de Obras Públicas, así como la mencionada igualdad de trato a todos los oferentes, por lo que, es de carácter reservada, y por ende reviste una de las causales que contempla el artículo 21 de la Ley de Transparencia, por cuanto su divulgación no solo podría afectar su estrategia comercial y competitividad en el proceso de licitación y de elaboración, sino también podría dañar los derechos de las distintas empresas oferentes que participen en el proceso de licitación privado, reglado y objetivo, el cual, aún no se realiza. Con todo, la empresa señaló que se entregan los antecedentes suficientes para responder a lo solicitado, que, a su juicio, podrían afectar menos, respecto de los futuros procesos que se tienen para la iniciativa privada.</p>
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Sobre lo anterior, el órgano indicó que la iniciativa privada N° 423 consultada, dadas sus características y beneficios proyectados, fue sometida al análisis del Consejo de Concesiones de Obras Públicas, organismo que se pronunció favorablemente. Así, como consecuencia de lo anterior, explicó que mediante Oficio Ord. DGOP N° 638, de 2016, la iniciativa fue declarada de interés público, lo que dio lugar al desarrollo de estudios mínimos, cuyo propósito fundamental, es conocer en profundidad la iniciativa, determinar sus variables económicas, de diseño, alternativas, difusión, etc., en virtud de lo cual y, eventualmente, se aceptará la proposición y se llevará adelante un proceso de licitación pública del proyecto.</p>
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En este contexto, advirtió que, en el oficio de respuesta, se informó que la iniciativa privada N° 423, se encontraba ejecutando los estudios mínimos correspondientes a la Fase II del "Anteproyecto" de la etapa de proposición, por lo que, a esa fecha no era posible entregar mayores antecedentes, por encontrarse estos en desarrollo, y no contar aún con una versión definitiva. Sin embargo, indicó que al alero del principio de transparencia, se hizo entrega de aquellos que se podía disponer, en relación con sus principales características y ubicación general, lo que se condice, en efecto, con que en los estudios de la iniciativa se encuentra establecido el desarrollo de procesos de participación ciudadana, atendida la normativa contenida en la ley N° 20.500, sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública.</p>
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Agregó que, para denegar lo pedido, se tuvo en vista lo señalado en el Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, específicamente, lo dispuesto en su artículo 9 N° 2, conforme al cual encontrándose en desarrollo los estudios mínimos de la iniciativa y no habiéndose aceptado todavía la proposición, el contenido de aquella es de propiedad del proponente y no del Ministerio de Obras Públicas, pues esta solo será transferida una vez que los estudios se encuentren terminados y la proposición haya sido aceptada, lo que a la fecha no ha ocurrido.</p>
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Añadió que respecto de lo solicitado concurre la causal de reserva del artículo 21 N° 1 y N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. Así, indicó que la iniciativa ha continuado su tramitación desde que fuera declarada de interés público, lo cual implica que todos los antecedentes del proyecto corresponden a aquellos necesarios para la toma de una decisión de la autoridad, que consiste en su aprobación o rechazo. Así, agregó que dicho pronunciamiento es fundamental, porque en el caso de aprobarse ésta, nace la obligación de la Dirección de llamar a licitación en el plazo de 1 año.</p>
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Asimismo, precisó que el reconocimiento de la propiedad del proponente sobre su idea de iniciativa privada, conforme al artículo 9 N° 2 del Reglamento de la Ley de Concesiones, ya citado, es un elemento fundamental para el desarrollo adecuado del mecanismo de iniciativas privadas, puesto que si el Ministerio no provee certeza jurídica a los intervinientes sobre el respeto a dicha propiedad, no se proporcionarán las condiciones adecuadas para incentivar la presentación de nuevos proyectos, lo que es fundamental y un elemento distintivo del sistema de concesiones de obras públicas, que compone su cartera de proyectos con iniciativas públicas y privadas. Por último, citó jurisprudencia de esta Consejo sobre la materia.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado, mediante Oficio N° E12871, de fecha 14 de junio de 2021.</p>
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Mediante presentación remitida por correo electrónico de fecha 1° de julio de 2021, Vías Chile S.A., explicó que atendida la etapa en que se encuentra la iniciativa privada del proyecto "Autopista Orbital Sur", en los términos del artículo 2 del Decreto Supremo N° 900, año 1996, del Ministerio de Obras Públicas, fija texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F.L. MOP N° 164, de 1991 Ley de Concesiones de Obras Públicas; que establece las denominadas actuaciones preparatorias, las que consisten, principalmente, en la postulación que puede realizar una persona natural o jurídica de un proyecto, mediante el sistema de concesión. Así, añadió que lo anterior, debe sustentarse en un estudio y análisis que ha realizado un proponente, de naturaleza particular, respecto de una necesidad pública que sea de interés para la Administración, para llevarlo a cabo, estableciéndose un proceso de evaluación para que, en el evento que revista interés, en los términos expuestos, pueda ser licitado, bajo las condiciones que establece la misma normativa.</p>
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En este escenario, indicó que esta propuesta que se realiza al ente Fiscal -MOP- es de índole estrictamente privada, ya que es atingente a la esfera económica, comercial y estratégica que pueda presentar un proponente, hasta que se inicie el proceso de carácter público para establecer la libre participación de otros interesados en ejecutar la propuesta en referencia.</p>
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Advirtió que, al tratarse de una actuación preparatoria, carente aún de análisis de la autoridad, el hecho de exponer las condiciones que se han propuesto no sólo podría perjudicar a Vías Chile S.A., sino que a otros potenciales intermitentes en un proceso posterior que se haga abierto al público. En efecto, indicó que los antecedentes preparativos de los procesos de licitación, como es el caso, tienen la característica de ser aquellos previos a la adopción de una resolución, medida o política, cuya entrega puede afectar el privilegio deliberativo y el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado. En este sentido, citó jurisprudencia emanada de este Consejo.</p>
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A su vez, indicó que la circunstancia que se devele un trazado de las características que se pretende en esta autopista, podría revestir un interés meramente especulativo de adquirir terrenos aledaños a aquella, para crear una plusvalía artificial o consecuente a la infraestructura que se plantea. La Autoridad, por cierto, debe precaver y evitar este tipo de alteraciones económicas que podrían atribuir ventajas comparativas con aquellos sujetos que conocen los alcances del proyecto, ya que la Administración no puede favorecer a grupos de personas sin una justificación legal que así lo permita. En definitiva, señaló que el Estado debe garantizar la igualdad de los oferentes. En virtud de ello no se puede proporcionar la información antes de que el contrato de concesión se haya perfeccionado, conforme lo establece el artículo 8 de la Ley de Concesiones.</p>
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En consecuencia, al tratarse de antecedentes que afectarían el futuro proceso licitatorio, recepción de ofertas y adjudicación del contrato, resulta evidente que su divulgación afectaría las funciones del servicio y la eficacia del proceso licitatorio, siendo aplicable el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo es el acceso a antecedentes sobre el proyecto de iniciativa privada "Orbital Sur de Santiago", respecto de lo cual, el órgano denegó su entrega, en consideración a la oposición del tercero interesado, y por configurarse las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 1 y N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, a modo de contexto, cabe señalar que conforme al artículo 2 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, "Cualquier persona natural o jurídica podrá postular ante el Ministerio la ejecución de obras públicas mediante el sistema de concesión. La calificación de estas postulaciones será resuelta por el Ministerio de Obras Públicas, en forma fundada, dentro del plazo de un año, contado desde su presentación. El reglamento establecerá los criterios para la calificación de estas postulaciones (...) Sólo a solicitud expresa del postulante, formulada al presentar una idea de iniciativa privada y únicamente en proyectos de gran envergadura o complejidad técnica o con una muy alta inversión inicial, complejidad técnica o con una muy alta inversión inicial, el Ministerio podrá ampliar, hasta por dos años en total, el plazo para el desarrollo de los estudios de esa proposición, contado desde la presentación original. En estos casos, el Ministerio quedará expresamente facultado para fijar subetapas en la entrega de esos estudios, al término de las cuales podrá rechazar la idea propuesta o definir nuevos estudios (...) La obra cuya ejecución en concesión se apruebe deberá licitarse dentro de un año desde la aprobación de la solicitud (...)". (Énfasis agregado)</p>
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3) Que, respecto de la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia que fuere invocada, cabe señalar que ésta permite denegar la información que se solicite cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente, "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptados". A su vez, el artículo 7 N° 1 letra b) del Reglamento de la Ley de Transparencia, señala que "se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios". Luego, según la jurisprudencia de este Consejo, contenida, entre otras, en sus decisiones recaídas en los amparos Roles A12-09, A47-09, A79-09, C248-10 y C67-12, para configurar aquella, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: i) que la información solicitada sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, ii) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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4) Que, en relación a los requisitos señalados precedentemente, este Consejo advierte que la información requerida versa sobre antecedentes constitutivos de un estudio de iniciativa privada, que luego, y en conformidad al marco normativo referido en el considerando 2°, en la hipótesis que fuere aceptada por parte del organismo, servirán de base para el inicio de un proceso licitatorio.</p>
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5) Que, se debe considerar lo razonado por este Consejo, en la decisión amparo Rol C1790-16, donde se precisó que: "El artículo 9° del Reglamento de Concesiones, señala que mientras la propuesta no es aceptada por el MOP, aquella es de propiedad de la empresa, no pudiendo el órgano ejercer facultades de disposición. No respetar dicha propiedad establecida, como garantía para los proponentes provocaría una disminución de la utilización de este mecanismo de IIP, que a la fecha ha permitido al Estado nutrir su cartera de proyectos e integrarla con aquellas de iniciativa pública, lo que permite analizar proyectos innovadores y de alto impacto, como el solicitado en este amparo". A su turno, se indicó que: "La entrega anticipada de lo requerido, dice relación con un proyecto (...) de gran relevancia, el que en caso de licitarse, fomentaría comportamientos que podrían afectar una eventual futura construcción, como lo sería la especulación inmobiliaria, que aumente los costos de eventuales expropiaciones". Asimismo, se expresó que, su entrega anticipada: "Implicaría proporcionar información privilegiada para una futura licitación, lo que provocaría una distorsión en el mercado por asimetrías de información, vulnerando el principio de igualdad de los oferentes y la competencia de una licitación. La afectación de la competencia repercute directamente en la efectividad de una licitación pública, afectándose el debido funcionamiento del servicio, que no podría cumplir con el cometido de realizar un proceso licitatorio competitivo y eficiente".</p>
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6) Que, lo expuesto precedentemente, es de una entidad tal que permiten tener por acreditado la existencia de una expectativa razonable de daño o afectación. En efecto, el probable desincentivo al procedimiento de iniciativa privada; una posible especulación inmobiliaria y aumentos de precios de expropiación, como asimismo, una afectación a la igualdad de los oferentes en una futura licitación, detentan a juicio de este Consejo, la suficiente especificidad para justificar la reserva, de conformidad al artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. A mayor abundamiento, conviene tener presente el criterio contenido en la decisión de amparos Roles C113-14 y C1345-14, en orden a que es deber del órgano, cumplir con cada una de las etapas establecidas en la normativa que regula las concesiones de obras públicas, así como con su régimen especial de otorgamiento de acceso a bases de licitación, por lo que cualquier alteración a ello, como la entrega de la información solicitada antes del inicio formal del proceso de licitación y/o sin previa venta, afectaría, sin duda, su deber de llevar a cabo un debido proceso y aplicar el principio de igualdad de los oferentes, el que ha sido recogido en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, de SEGPRES, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y en la ley N° 19.886, sobre Contratos Administrativos.</p>
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7) Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, habiéndose constatado en la especie la concurrencia de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, se rechazará el presente amparo. Atendido lo anterior, este Consejo no se pronunciará sobre las demás alegaciones del organismo y del tercero involucrado, por resultar inoficioso.</p>
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8) Que, sin perjuicio de lo anterior, se recomendará al servicio reclamado hacer entrega de la información solicitada cuando el proceso deliberativo se encuentre terminado.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo interpuesto por don Sergio Menichetti Arellano en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, por lo fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Recomendar a la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, hacer entrega de la información solicitada cuando el proceso deliberativo se encuentre terminado.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Sergio Menichetti Arellano, al Sr. Director General de Concesiones de Obras Públicas y al tercero involucrado.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>