<p>
<strong>DECISIÓN AMPARO C492-09 </strong></p>
<p>
Entidad pública: Dirección del Trabajo</p>
<p>
Requirente: Pedro Fuenzalida Gómez</p>
<p>
Ingreso Consejo: 11.11.2009</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 122 de su Consejo Directivo, celebrada el 22 de enero de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C492-09.</p>
<h3>
VISTOS:</h3>
<p>
Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y, los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<h3>
TENIENDO PRESENTE:</h3>
<p>
1) Solicitud de acceso: El día 8 de septiembre de 2009, don Pedro Fuenzalida Gómez solicitó a la Dirección del Trabajo, fotocopia del registro de asistencia del Director Regional del Trabajo de Valparaíso e Iquique, de los meses de marzo y junio del 2009, y de los Jefes Administrativos, para el mismo período.</p>
<p>
2) Respuesta: La Dirección del Trabajo, mediante correo electrónico de 7 de octubre de 2009, comunicó al solicitante que para reunir la información solicitada procedería a prorrogar la entrega de la información en 10 días hábiles, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 14, inciso 2°, de la Ley de Transparencia. Posteriormente, el 15 de octubre de 2009 envió otro correo electrónico informando que procedería a revisar los aspectos legales emanados del requerimiento, lo que demoró la recopilación de la información, añadiendo que en dicho momento la respuesta se encontraba para el trámite de firma de la Señora Directora.</p>
<p>
3) Amparo: Don Pedro Fuenzalida Gómez interpuso amparo por denegación de acceso a la información el 11 de noviembre de 2009, en contra de la Dirección del Trabajo, fundado en que no habría recibido respuesta a su solicitud y atendido que habría esperado un tiempo prudente para la entrega de al respuesta.</p>
<p>
4) Descargos u observaciones del organismo: El Consejo Directivo estimó admisible este amparo y procedió a notificarlo mediante Oficio N° 990, de 16 de diciembre de 2009, confiriendo traslado a la Directora del Trabajo. Ésta contestó mediante Ordinario N° 162, recibido el 13 de enero de 2009, señalando, en resumen, que:</p>
<p>
a) La Ley de Transparencia dispone que es pública toda aquella información que obre en poder de la Administración, situación que no se configura respecto a los antecedentes requeridos por el señor Pedro Fuenzalida Gómez, toda vez que, una vez certificado el cumplimiento de la jornada laboral de los Directores Regionales del Trabajo y Jefes Administrativos, los registros que dan cuenta de ella no son conservados por la Institución al no existir disposición legal ni instrucción de la Contraloría General de la República que obligue a conservarlos dado la utilidad limitada que ellos tienen en el tiempo. Así lo indicó el dictamen N° 5.376/1992 de dicha Contraloría General.</p>
<p>
b) Agrega que luego de prorrogar por 10 días hábiles la entrega de la información, a fin de poder tener certeza jurídica de los antecedentes a entregar y con el antecedente ya señalado, procedió a informar al Sr. Fuenzalida de la respuesta a través del Ordinario N° 4097, de 19 de octubre de 2009, enviado por correo electrónico de fecha 11 de noviembre de 2009.</p>
<p>
c) Cabe señalar que de los antecedentes acompañados se desprende que, con ocasión de un correo electrónico enviado por el reclamante el 9 de noviembre de 2009, señalando que aún no habría recibido respuesta a su requerimiento, el 11 de noviembre de 2009 se le envío por correo electrónico dicho Ordinario con la respuesta.</p>
<h3>
Y CONSIDERANDO:</h3>
<p>
1) Que en este caso la información solicitada es el registro de asistencia del Director Regional del Trabajo de Valparaíso e Iquique, de los meses de marzo y junio del 2009, y de los Jefes Administrativos, para el mismo período.</p>
<p>
2) Que de acuerdo a lo prescrito por los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia lo requerido sería información de carácter público, máxime si se refiere a una materia directamente relacionada con el ejercicio de la función pública, como es la verificación del cumplimiento de la jornada laboral de los servidores públicos. Esta información constituye un mecanismo de rendición de cuentas no sólo ante las jefaturas del respectivo servicio, sino también ante la sociedad.</p>
<p>
3) Que a este respecto cabe tener presente lo ya decidido por este Consejo respecto del amparo A181-09 contra la Dirección del Trabajo, donde se solicitó copia de las tarjetas u hojas mensuales de control horario del Director Regional del Trabajo de Valparaíso, entre el 17 de marzo de 2005 y 31 de mayo de 2009, En dicho caso la Dirección del Trabajo señaló que una vez que dichos registros eran revisados por el Nivel Central y se certificaba el cumplimiento de la jornada laboral y, en su caso, la compensación de permisos entre feriados, los cometidos y las licencias médicas, los registros eran eliminados debido a que no existía la obligación de conservarlos.</p>
<p>
4) Que, por otra parte, la Circular N° 28.704, de 1981, de Contraloría General de la República, establece las disposiciones y recomendaciones referentes a eliminación de documentos. Allí se señala que “La autorización para eliminar documentos de los Organismos que gozan de autonomía administrativa procede que la confiera…la respectiva Jefatura Superior. En este evento, la medida corresponde que se adopte mediante la dictación de derecho o resolución exenta”. Asimismo, se recomienda que los documentos relativos al personal se mantengan “…indefinidamente, salvo que los antecedentes el caso se encuentren registrados en libros o tarjetas individuales, lo que permitiría prescindir de los documentos que daten de cinco años, conservándose sólo aquellos cuya información no se encuentre consignada en la forma anunciada.” Por último, también se recomienda retener los documentos del área operacional durante 5 años. La Contraloría General de la República, en dictámenes recientes ha establecido la vigencia de dicha Circular (entre otros los dictámenes N° 3.191/2001; N° 1.333/2009, N° 41.098/2009 y N° 49.118/2009).</p>
<p>
5) Que por otra parte, en diversos dictámenes de Contraloría se ha establecido la necesidad de establecer sistemas de control de la jornada laboral, con el objeto de verificar que los funcionarios cumplen con la jornada y horario establecido para el desempeño de su trabajo, cualquiera sea su jerarquía (entre otros los dictámenes N° 58.742/2008, N° 58.526/2008 y N° 37.759/2009). Si bien la ley no fija un régimen de control determinado y las autoridades pueden disponer de diversos mecanismos internos de fiscalización la aplicación de éstos no debe afectarse los principios de igualdad y no discriminación. A todo funcionario, cualquiera sea su jerarquía, le afecta la obligación de cumplir con la jornada laboral y de sujetarse al sistema de control establecido, toda vez que el Estatuto Administrativo, en los artículos 61 letra d) y 65 inciso tercero, establece que todo funcionario debe cumplir la jornada de trabajo y desempeñar su cargo en forma permanente durante dicho período. De igual modo, el artículo 72 establece las consecuencias jurídicas que acarrea tanto la inobservancia del cumplimiento efectivo de la jornada prevista para el ejercicio de sus labores, como los atrasos y ausencias reiteradas, sin causa justificada, no pudiendo así existir empleados o grupos de éstos eximidos de algún sistema que verifique precisamente la observancia de dicha obligación de manera eficiente o que estén adscritos a uno que pueda originar ventajas indebidas para ellos.</p>
<p>
6) Que asimismo la Dirección del Trabajo hace mención a un dictamen de Contraloría de 1992, que establece que “no existen disposiciones legales ni instrucciones de contraloría que obliguen a las instituciones o servicios públicos…a conservar los libros y demás registros de ingreso y salida de personal, razón por la cual se ha estimado innecesario dar instrucciones y recomendaciones sobre la conservación de dichos registros es que ellos tienen una utilidad limitada en el tiempo”.</p>
<p>
7) Que por lo señalado precedentemente, y por tratarse de documentación no comprendida en los artículos 14 y 21 de la Ley N° 10.336, de organización y atribuciones de la Contraloría General de la República, no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma expresa que regule la expurgación de dichos documentos, por lo que es la jefatura superior del Servicio la que debe autorizar la eliminación de la documentación de que se trate, mediante la dictación de un decreto exento y previa proposición de la jefatura de la unidad respectiva, teniendo en consideración al efecto la naturaleza de la misma y sujetándose a las recomendaciones contenidas sobre la materia en el oficio Circular N° 28.704, de 1981, de Contraloría. Que respecto del amparo A181-09, en Ordinario N° 5089, de 18 de diciembre de 2009, la Dirección del Trabajo señaló a este Consejo no contar con Resolución Exenta que autorice la eliminación de dicha documentación o con las actas de expurgación de lo solicitado, por lo que se presume que en el caso que nos ocupa sucede lo mismo, toda vez que la respuesta al requerimiento es anterior incluso a dicho Ordinario.</p>
<p>
8) Que por esto, en este caso –y tal como ya se decidió respecto del amparo A181-09- no puede requerirse la entrega de lo solicitado, no obstante tratarse de información pública, toda vez que no se encuentra en poder del órgano reclamado. Sin perjuicio de ello, y en aplicación de los principios de facilitación, máxima divulgación y apertura, se acogerá el amparo interpuesto, en el sentido de requerir a la Dirección del Trabajo que entregue al solicitante las respectivas certificaciones realizadas del cumplimiento de la jornada laboral de los Directores Regionales del Trabajo de Valparaíso y de Iquique, y de los Jefes Administrativos correspondiente a los meses de marzo y junio de 2009.</p>
<p>
9) Que, por último, cabe representar nuevamente a la Directora del Trabajo que, en el futuro, las destrucciones de dichas hojas de asistencia debe realizarse mediante la dictación de resolución exenta del Jefe Superior del Servicio y levantarse acta de dicho hecho, toda vez que se trata de información de carácter público, de acuerdo a lo prescrito por la Ley de Transparencia.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
<p>
I. Acoger parcialmente el reclamo de don Pedro Fuenzalida Gómez en contra de la Dirección del Trabajo, por los fundamentos señalados precedentemente y requerir a la Directora del Trabajo para que entregue a don Pedro Fuenzalida Gómez las respectivas certificaciones realizadas del cumplimiento de la jornada laboral de los Directores Regionales del Trabajo de Valparaíso y de Iquique, y de los Jefes Administrativos correspondiente a los meses de marzo y junio de 2009.</p>
<p>
II. Requerir a la Directora del Trabajo:</p>
<p>
a) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
b) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Pedro Fuenzalida Gómez y a la Directora del Trabajo, para efectos de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de la Ley de Transparencia, según corresponda.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
</p>