<p>
<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1628-12</strong></p>
<p>
Entidad pública: Ministerio de Desarrollo Social</p>
<p>
Requirente: Antonio Mena Velásquez</p>
<p>
Ingreso Consejo: 23.11.2012</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 410 del Consejo Directivo, celebrada el 1° de febrero de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C1628-12.</p>
<h3>
VISTO:</h3>
<p>
Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada; lo dispuesto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<h3>
TENIENDO PRESENTE:</h3>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 18 de octubre de 2012, don Antonio Mena Velásquez solicitó al Ministerio de Desarrollo Social la siguiente información:</p>
<p>
a) Copia del documento mediante el cual el Sr. Antonio Prado, de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) comunicó al Sr. Ministro Joaquín Lavín, la decisión de no colaborar más con la Encuesta de Caracterización Socioeconómica Nacional (CASEN).</p>
<p>
b) Copia de los actos administrativos generados en el Ministerio como consecuencia de la recepción de dicho documento.</p>
<p style="text-align: justify;">
2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 22 de noviembre de 2012 el solicitante dedujo ante la Gobernación Provincial de Concepción amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ministerio de Desarrollo Social, fundado en no haber recibido respuesta a la solicitud. La reclamación fue ingresada a este Consejo el 23 de noviembre de 2012.</p>
<p>
3) SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: El Consejo Directivo, en sesión ordinaria N° 392, de 28 de noviembre de 2012, en que se declaró admisible este amparo, acordó derivarlo al Sistema de Salidas Alternativas de Resolución de Conflictos, a fin de poder resolver de manera anticipada y voluntaria el conflicto planteado en relación a la información requerida. En virtud de dichas gestiones, el Ministerio de Desarrollo Social entregó respuesta al requirente el 27 de noviembre de 2012, mediante la carta Nº 10/667, denegando la información solicitada, argumentando lo siguiente:</p>
<p>
a) La Constitución Política de la República y la Ley de Transparencia, no consagran un derecho absoluto que permita acceder a todo tipo de información que obre en poder de la Administración. Por el contrario, de ambos cuerpos normativos se desprende que sólo poseen naturaleza pública los actos o resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como los fundamentos de los mismos que constituyan su complemento directo y esencial. Cita al efecto la historia de la Ley N° 20.285, el informe en derecho elaborado por el constitucionalista Miguel Ángel Fernández a propósito del amparo Rol C165-09, y la sentencia Rol Nº 950-2010 de la Corte de Apelaciones de Santiago.</p>
<p>
b) En este contexto, lo solicitado en la letra a) de la solicitud no constituye un acto administrativo, no ha sido ni es fundamento de ninguno de este tipo, por lo que debe necesariamente calificarse como información de naturaleza privada que no se ve alcanzada por el principio de publicidad, consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política. Y al constituir una forma de comunicación privada, se encuentra como tal amparada por la garantía prevista en el artículo 19 Nº 4 de la Carta Fundamental, de manera que de publicarse se vulneraria esa garantía, configurando la causal prevista en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Con respecto a lo requerido en el literal b) de la solicitud, precisa que no se han generado actos administrativos como consecuencia de la recepción del documento consultado, ya que al no ser ésta información pública, no hay lugar para que de ella se generen actos administrativos.</p>
<p>
Mediante Oficio Nº 4.685 este Consejo consultó al reclamante sobre su conformidad con dicha respuesta, otorgándole expresamente la oportunidad de referirse a la misma y/o agregar nuevos antecedentes, sin que a la fecha se haya pronunciado al respecto.</p>
<p>
4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 4.686, de 7 de diciembre de 2012 a la Sra. Subsecretaria de Desarrollo Social, solicitándole especialmente: (1º) señalara las razones por las cuales la solicitud no fue oportunamente respondida; (2º) se refiriera a las causales de secreto o reserva que justificarían la denegación de lo solicitado; y (3º) acompañara copia de la información requerida en letra a) de la solicitud. Mediante el Ord. Nº 40/755, de 21 de enero de 2013, dicha autoridad, junto con reiterar los términos de la respuesta, señala lo siguiente:</p>
<p>
a) De las sentencias del Tribunal Constitucional Roles: 634/2007, 1732/11, 1892/11, 2153/11, 1800/12, 1892/12, 1990/12, se desprende inequívocamente que la información pública dice relación únicamente con actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, y que el derecho de acceso a la información pública no es absoluto.</p>
<p>
b) Por su parte, la doctrina ha señalado respecto de las comunicaciones privadas que "se trata de comunicaciones restringidas entre dos o más personas, y por tanto, no están destinadas al dominio público. Así, más que el medio empleado, prevalece la intención de privacidad. Incluso ella alcanza a las comunicaciones que son en lugares públicos en la medida que la comunicación sea privada” (Nogueira Alcalá, Humberto, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Tomo 1, pág. 725).</p>
<p>
c) La razón de no haber respondido oportunamente la solicitud dice relación con un error administrativo generado en la Secretaría Regional Ministerial de Desarrollo Social de la Región del Biobío, quien no derivó oportunamente la solicitud al nivel central, lo cual motivó la instrucción de un sumario administrativo a fin de determinar eventuales responsabilidades.</p>
<p>
d) No es posible acompañar copia de documento requerido mediante el cual don Antonio Prado, Secretario Ejecutivo de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) comunica al Ministerio de Desarrollo Social la decisión de no colaborar más con la Encuesta de Caracterización Socioeconómica Nacional (CASEN), por tratarse de una comunicación privada, según todo lo ya señalado, y amparada por las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 N°s 4 y 5 de la Constitución Política, y lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En virtud de lo previsto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, el Consejo Directivo de este Consejo, mediante Oficio Nº 4.687, de 7 de diciembre de 2012, notificó la reclamación a la Sra. Secretaria Ejecutiva de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), a fin de que presentara sus descargos y observaciones, solicitándole especialmente (1º) hiciera mención expresa a los derechos de la CEPAL que pudieran verse afectados con la publicidad de la información; y (2º) acompañara copia de la información a que se refiere letra a) de la solicitud. Mediante Carta ingresada a este Consejo el 8 de enero de 2013 dicha personera señaló que la entidad se encuentra imposibilitada de remitir la información que le fuera pedida, atendida la inviolabilidad de sus archivos, sin perjuicio de lo cual hizo presente no tener inconveniente que el Ministerio de Desarrollo Social remita dicha información.</p>
<h3>
Y CONSIDERANDO:</h3>
<p>
1) Que, para denegar la información requerida en la letra a) de la solicitud el Ministerio argumentó, por una parte, que el documento solicitado constituye información de naturaleza privada al que no resulta aplicable la Ley de Transparencia; sin perjuicio de lo cual, dicha alegación debe reconducirse a la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
2) Que, al respecto este Consejo ha resuelto reiteradamente, por ejemplo en las decisiones de amparo roles C165-09, C1101-11, C1482-11, C819-12, C1429-12, entre otras, que el derecho de acceso a la información no sólo comprende los actos o resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación, sino también se extiende, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley de Transparencia, a “…la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento…”. Lo anterior se ve refrendado por los principios de relevancia y de libertad de información consagrados en el artículo 11, letras a) y b) del mismo cuerpo normativo. En consecuencia, el documento que se viene comentando es, en principio, de carácter público, sin perjuicio de la concurrencia de alguna causal de secreto.</p>
<p>
3) Que, respecto de la concurrencia de la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, la reclamada indica que, de divulgarse la carta materia del presente amparo se afectaría la garantía de protección de la vida privada del Ministro de Desarrollo Social –por tratarse de un documento protegido por el derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación consagrado en el artículo 19 N° 5 de la Constitución–. Si bien no se ha tenido acceso al documento pedido, al no haberlo enviado el Ministerio, es claro que se trata de una misiva enviada a un funcionario público en su calidad de Jefe Superior de un órgano de la Administración del Estado, en el ámbito del ejercicio de una función pública, como lo es la sistematización y análisis de registros de datos, información, índices y estadísticas que describan la realidad social del país y que obtenga en el ámbito de su competencia, además de la publicación de la información recopilada conforme a la normativa vigente, según preceptúa el artículo 3º lera t), de la Ley Nº 20.530. En efecto, la carta en cuestión se refiere a la colaboración que dejará de prestar la CEPAL en lo sucesivo a dicho Ministerio para establecer los resultados de medición de la encuesta CASEN, por lo que incide en la manera cómo dicha cartera ejercerá la función descrita en el futuro.</p>
<p>
4) Que, por lo tanto, resulta forzoso concluir que la misiva en cuestión no se ha dirigido única y personalmente a don Joaquín Lavín Infante como particular, por lo que cabe descartar que en la especie estemos en presencia de una comunicación de naturaleza privada. Lo anterior lleva a desechar la afectación alegada y ha hecho que resulte innecesario conferir traslado de la presentación al Sr. Ministro de Desarrollo Social. Por su parte la CEPAL, emisora de la misiva en cuestión, debidamente notificada en esta sede, declaró expresamente no tener inconvenientes en la divulgación de la carta en cuestión. En consecuencia se acogerá el amparo en esta parte y se requerirá al Ministerio de Desarrollo Social la entrega al requirente de una copia de dicho documento.</p>
<p>
5) Que, respecto de lo requerido en la letra b) de la solicitud, el Ministerio de Desarrollo Social ha señalado no haber pronunciado ninguno de los actos administrativos consultados, es decir, que la información no existe por no haberse generado. En consecuencia, no constando a este Consejo antecedentes que permitan controvertir lo señalado por el órgano, dando aplicación al criterio adoptado por esta Corporación en las decisiones de los amparos Roles A310-09, A337-09 y C382-09, se rechazará el amparo en esta parte.</p>
<p>
6) Que, por último, deberá representarse al Ministerio de Desarrollo Social el no haber respondido oportunamente la solicitud de información, y haberlo hecho sólo con ocasión de las gestiones llevadas a cabo por este Consejo. Lo cual contraviene los principios de facilitación y oportunidad consagrados en el artículo 11 letra f) y h) de la Ley de Transparencia.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
<p>
I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Antonio Mena Velásquez en contra del Ministerio de Desarrollo Social, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir a la Sra. Subsecretaria de Desarrollo Social:</p>
<p>
a) Entregue al reclamante la información requerida en la letra a) de la solicitud de información</p>
<p>
b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Representar a la Sra. Subsecretaria de Desarrollo Social el haber respondido extemporáneamente a la solicitud.</p>
<p>
IV. Encomendar al Director General de este Consejo y a la Directora Jurídica (S) indistintamente, notificar la presente decisión a don Antonio Mena Velásquez y a la Sra. Subsecretaria de Desarrollo Social.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede de parte del reclamante la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
<p>
</p>