Decisión ROL C2945-21
Reclamante: MARIA LIZANA SIERRA  
Reclamado: EJÉRCITO DE CHILE  
Resumen del caso:

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, solo en cuanto a la falta de derivación oportuna de la solicitud de acceso, en los términos dispuestos en la Ley de Transparencia, al organismo competente. Se rechaza el amparo referido a la entrega de información sobre el grado de los funcionarios que indica. Lo anterior debido a que puede servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica del personal del Ejército de Chile, en sus escalafones, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de antecedentes estratégicos para la defensa nacional. Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19 y C7497-20, sobre información similar. De igual forma, se rechaza el amparo referido a lo solicitado en los números 3, 4 y 5 del requerimiento, dado que lo informado por el órgano recurrido permite satisfacer el requerimiento en los términos planteados.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 8/12/2021  
Consejeros: -Gloria Alejandra de la Fuente González
-Francisco Javier Leturia Infante
-Natalia Andrea González Bañados
-Bernardo Eric Navarrete Yáñez
 
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<p> DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C2945-21</p> <p> &nbsp;</p> <p> Entidad p&uacute;blica: Ej&eacute;rcito de Chile</p> <p> Requirente: Mar&iacute;a Lizana Sierra</p> <p> Ingreso Consejo: 24.04.2021</p> <p> RESUMEN</p> <p> Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra del Ej&eacute;rcito de Chile, solo en cuanto a la falta de derivaci&oacute;n oportuna de la solicitud de acceso, en los t&eacute;rminos dispuestos en la Ley de Transparencia, al organismo competente.</p> <p> Se rechaza el amparo referido a la entrega de informaci&oacute;n sobre el grado de los funcionarios que indica. Lo anterior debido a que puede servir de insumo para determinar la composici&oacute;n y fuerza num&eacute;rica del personal del Ej&eacute;rcito de Chile, en sus escalafones, lo que produce una afectaci&oacute;n presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Naci&oacute;n, que justifica reservar lo requerido por tratarse de antecedentes estrat&eacute;gicos para la defensa nacional.</p> <p> Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C7461-19, C8377-19, C8378-19 y C7497-20, sobre informaci&oacute;n similar.</p> <p> De igual forma, se rechaza el amparo referido a lo solicitado en los n&uacute;meros 3, 4 y 5 del requerimiento, dado que lo informado por el &oacute;rgano recurrido permite satisfacer el requerimiento en los t&eacute;rminos planteados.</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 1205 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de agosto de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n Rol C2945-21.</p> <p> VISTO:</p> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <p> TENIENDO PRESENTE:</p> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de febrero de 2021, do&ntilde;a Mar&iacute;a Lizana Sierra solicit&oacute; al Ej&eacute;rcito de Chile, lo siguiente:</p> <p> &quot;1. La cantidad de funcionario que actualmente se desempe&ntilde;a en el Ej&eacute;rcito en la condici&oacute;n de Personal del Cuadro Permanente de Reserva Llamado al Servicio Activo (CPRASA) con decreto de nombramiento por tiempo indefinido, que se encuentran con el tiempo cumplido para ser ascendidos al grado superior y que est&aacute;n a la espera citado ascenso, personal que ha construido una carrera en la organizaci&oacute;n, siguiendo una l&iacute;nea de desempe&ntilde;o dispuesta por la propia instituci&oacute;n, detallar a que grado corresponden, cuantos a&ntilde;os llevan esperando el ascenso y los motivos fundados de dicho retraso por cada uno de ellos. (Solo num&eacute;rica y por1 grados, no requiero datos personales).</p> <p> 2. Indicar la totalidad del personal por grado (num&eacute;rica) en el Ej&eacute;rcito que no ha sido ascendido al grado superior, en raz&oacute;n a que esa instituci&oacute;n castrense se argumenta en los dict&aacute;menes de la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica (CGR), que sostiene que &quot;el ascenso no constituye un derecho sino una mera expectativa que solo se concreta cuando se pronuncia el pertinente acto administrativo, cuya dictaci&oacute;n como consecuencia de lo se&ntilde;alado o constituye un deber para la autoridad, si no el ejercicio de una facultad discrecional&quot;. Detallar y diferenciar que cantidad corresponde a personal de l&iacute;nea y qu&eacute; cantidad corresponde a personal de reserva llamado al servicio activo, excluyendo al personal que se encuentra afectado por alguna inhabilidad del art&iacute;culo 70 del DFL N&deg; 1 (G) Estado del Personal de la Fuerzas Armadas, con acciones judiciales pendientes, personal del grado de Teniente Coronel y Suboficiales que no ascendieron al grado superior, favor aclarar si la facultad discrecional solo es aplicada para el personal CPRASA ya que existe una gran cantidad de personal de esa categor&iacute;a sin poder ascender.</p> <p> 3. Informar cual es la justificaci&oacute;n legal para que el personal CPRASA, con decreto de nombramiento indefinido, no sea ascendido al grado de Sargento Primero, considerando que el art&iacute;culo 53 de la Ley 2.306, del 1978, establece &quot;que los reservistas ser&aacute;n llamados con el &uacute;ltimo grado alcanzado en la reserva y, mientras permanezcan en servicio activo, tendr&aacute;n los mismos deberes rango y prerrogativas que las leyes y reglamentos establecen para el personal de planta de cada instituci&oacute;n&quot;. Bajo el mismo contexto el art&iacute;culo 63, inciso primero del texto legal indicado anteriormente se&ntilde;ala &quot;que el personal de reserva, de cualquier procedencia, podr&aacute; ascender hasta el grado de Suboficial, siendo esto &uacute;ltimo su limitaci&oacute;n de grado&quot;. Indicar que ha resuelto esa SSFFAA al pronunciamiento de la CGR en su informe N&deg; E45878/2020 de fecha 26 de octubre del 2020, sobre el ascenso del citado personal, documento que obra en su poder.</p> <p> 4. Informar si existen requisitos paralelos establecidos para el personal CPRASA para ser ascendidos al grado superior distintos a los del personal de planta, informar cu&aacute;ndo estos entraron en vigencia y cu&aacute;l es su fundamento, teniendo en consideraci&oacute;n que los preceptos legales contemplados en el p&aacute;rrafo anterior de la Ley 2.306, no han sido modificados, junto con ello indicar los requisitos con los que ascendi&oacute; el personal CPRASA a los grados de cabo primero, sargento segundo y sargento primero durante los a&ntilde;os 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019, indicar adem&aacute;s si se ha realizado un estudio con el personal que se encuentra rezagado producto de estas exigencias paralelas o si existe la posibilidad que el Comandante en Jefe de la instituci&oacute;n en uso de sus atribuciones dispense el ascenso para este personal en el m&aacute;s breve plazo posible en atenci&oacute;n que est&aacute;n sufriendo un detrimento moral y econ&oacute;mico. Informar las medidas administrativas adoptadas con los responsables de no considerar en alg&uacute;n requisito (cursos, pruebas ect.) al citado personal de la reserva activa con decreto de nombramiento indefinido, si est&aacute;n en condici&oacute;n en retiro, indicar qu&eacute; medidas ha tomado el titular actualmente para subsanar la situaci&oacute;n del personal CPRASA.</p> <p> 5. Indicar el fundamento por el cual Ej&eacute;rcito, dispone que el personal CPRASA con decreto de nombramiento por tiempo indefinido con funci&oacute;n espec&iacute;fica definida y otros con llamados por tiempo indefinido para desempe&ntilde;o profesional sin funci&oacute;n espec&iacute;fica, que a la 1 fecha cuentan con m&aacute;s de 16 a&ntilde;os al servicio de la instituci&oacute;n, se les est&aacute; obligando a renunciar voluntariamente a su llamado indefinido y firmar un nuevo llamado por un per&iacute;odo de 2 a&ntilde;os, (se solicita acompa&ntilde;ar todos la documentaci&oacute;n relativa a las renuncias, y contrataci&oacute;n a nuevo llamado por dos a&ntilde;os) toda vez que en el primer caso su funci&oacute;n espec&iacute;fica ha sido modificada por la propia instituci&oacute;n a trav&eacute;s de una destinaci&oacute;n o un encuadramiento distinto al de su decreto de nombramiento, y los llamados para desempe&ntilde;o profesional sin funci&oacute;n espec&iacute;fica de los cuales se entiende que pueden cumplir cualquier funci&oacute;n dentro de la organizaci&oacute;n, porque no es el propio Ej&eacute;rcito, quien gestione solo el cambio de la funci&oacute;n espec&iacute;fica sin tener que renunciara su nombramiento indefinido (en el entendido que una organizaci&oacute;n jerarquizada como son las fuerzas armadas, no son los funcionarios quienes deciden qu&eacute; funci&oacute;n realizan y en que unidad de destino). Si los motivos para este cambio de modalidad de nombramiento (solo personal con nombramiento indefinido) fue dispuesto por un organismo superior y si esta medida se est&aacute; aplicando por disposici&oacute;n de esa Subsecretar&iacute;a quien orden&oacute; realizar esta actividad, en qu&eacute; fecha y cu&aacute;l es su finalidad, adjuntar los antecedentes.</p> <p> 6. Indicar que acciones ha adoptado esa SSFFAA para reparar el da&ntilde;o del citado personal de reserva llamado al servicio activo en el Ej&eacute;rcito por tiempo indefinido, quienes han entregado la mitad de su vida al servicio de la instituci&oacute;n, ante situaciones en las cuales los mandos interpretan las leyes tal como lo han dejado en evidencia los tribunales laborales del pa&iacute;s, condenando al Estado de Chile a pagar indemnizaciones que son financiadas por todos los chilenos, por malas decisiones de algunos funcionarios que se escudan en el Consejo de Defensa del Estado su mal proceder&quot;.</p> <p> 2) PR&Oacute;RROGA DE PLAZO: Por Carta N&deg; 7368, de 25 de marzo de 2021, el &oacute;rgano notific&oacute; a la parte solicitante la decisi&oacute;n de prorrogar el plazo de respuesta en 10 d&iacute;as h&aacute;biles, en los t&eacute;rminos referidos en el inciso 2&deg; del art&iacute;culo 14 de la Ley de Transparencia.</p> <p> 3) RESPUESTA: Mediante Oficio JEMGE DETLE T.P.(P) N&deg; 6800/3490, de 8 de abril de 2021, el Ej&eacute;rcito de Chile respondi&oacute; el requerimiento, indicando, como cuesti&oacute;n previa que, el personal de reserva llamado al servicio activo forma parte del personal de las Fuerzas Armadas conforme lo estipula el art&iacute;culo 4 de la ley N&deg; 18.948, Org&aacute;nica Constitucional de las Fuerzas Armadas - en adelante ley N&deg; 18.948-; los que junto con su personal de planta y a contrata, constituyen su dotaci&oacute;n, cuya informaci&oacute;n y documentaci&oacute;n el legislador ha declarado secreta de acuerdo a lo estipulado en el art&iacute;culo 436 N&deg; 1 del C&oacute;digo de Justicia Militar, en concordancia con el art&iacute;culo 34 letras a) y b) de la ley N&deg; 20.424, Estatuto Org&aacute;nico del Ministerio de Defensa Nacional - en adelante ley N&deg; 20.424-; y en el inciso 2&deg; del art&iacute;culo 8 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, configur&aacute;ndose las causales de reserva o secreto establecidas en el art&iacute;culo 21 N&deg; 3 y N&deg; 5 de la Ley de Transparencia.</p> <p> En relaci&oacute;n a lo solicitado en el N&deg; 1 del requerimiento, se&ntilde;al&oacute; que de la totalidad del personal del Cuadro Permanente de Reserva llamado al Servicio Activo (CPRASA) con decreto de nombramiento por tiempo indefinido y que se encuentran con tiempo cumplido para ser ascendidos, es de 558, cuyos grados no pueden develarse por cuanto forman parte de los efectivos con que cuenta el Ej&eacute;rcito de Chile para el cumplimiento de la misi&oacute;n que le encomienda el art&iacute;culo 101 de la Carta Fundamental, teniendo dicha informaci&oacute;n el car&aacute;cter de reservada y secreta. A&uacute;n m&aacute;s, tal confidencialidad no s&oacute;lo se encuentra justificada constitucional y legalmente, sino tambi&eacute;n f&aacute;cticamente, toda vez que se estar&iacute;a entregando o proporcionando antecedentes relevantes, sensibles y &uacute;tiles a posibles adversarios, los que guardan relaci&oacute;n con la capacidad de la fuerza terrestre, lo que afectar&iacute;a su seguridad y la del pa&iacute;s, atendida la relevancia operacional e importancia militar t&aacute;ctica que tienen las funciones de dicho personal. Adem&aacute;s, su publicidad significar&iacute;a develar y entregar una notable ventaja t&aacute;ctica y operacional a nivel de inteligencia estrat&eacute;gica militar y de defensa que la Instituci&oacute;n no puede permitirse.</p> <p> Respecto de lo requerido en N&deg; 2 de la solicitud, aquello no se encuentra sistematizado, por ende efectuar su b&uacute;squeda, revisi&oacute;n, an&aacute;lisis y digitalizaci&oacute;n, afectar&iacute;a el funcionamiento regular de la Divisi&oacute;n de Personal, la que se est&aacute; disminuida en su dotaci&oacute;n empleada con ocasi&oacute;n del Estado de Excepci&oacute;n Constitucional de Cat&aacute;strofe, por Calamidad P&uacute;blica, gener&aacute;ndose una distracci&oacute;n indebida de sus funciones con relaci&oacute;n a sus labores habituales y con el consiguiente perjuicio para su funcionamiento normal. Asimismo, tener que elaborar la documentaci&oacute;n requerida referida al ascenso es contrario a lo expresamente dispuesto por el legislador, en los art&iacute;culos 5 inciso 2&deg; y 10 de la Ley de Transparencia, en orden a que esta debe obrar en la Instituci&oacute;n al momento de la solicitud, en alg&uacute;n soporte material, ambos supuestos que no se dan en el presente caso. Sin perjuicio de lo anterior, si se puede aseverar que el personal del Cuadro Permanente que no ha sido ascendido al grado superior, lo ha sido por encontrarse afecto a las limitaciones al ascenso previstas en el art&iacute;culo 70 del decreto con fuerza de ley N&deg; 1, a&ntilde;o 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, establece Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas - en adelante DFL N&deg; 1/1997-.</p> <p> Por &uacute;ltimo, en cuanto a proporcionar la totalidad del personal, por grado, que no ha sido ascendido al grado superior, por considerar la Instituci&oacute;n que el cursar el ascenso es el ejercicio de una facultad discrecional, cabe se&ntilde;alar que ello no es tal, ya que el Ej&eacute;rcito, a este respecto, se atiene a la jurisprudencia de la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica (Dictamen N&deg; s 2187 de 2000, 50451 de 2011, 94787 de 2014 y 31126 de 2019), que sostiene que el ascenso a un mayor nivel jer&aacute;rquico, &quot;es una mera expectativa que &uacute;nicamente se concreta cuando la autoridad dicta el pertinente acto administrativo ... &quot;; criterio que se aplica a todo el persona institucional, sin distinci&oacute;n. A mayor abundamiento, cabe destacar que en el cumplimiento del proceso anual realizado por las Juntas de Selecci&oacute;n, que se re&uacute;nen para cumplir con los cometidos que les asigna la ley N&deg; 18.948 y el DFL N&deg; 1/1997, las decisiones y acuerdos que adoptan, deben ce&ntilde;irse a los mandatos legales y reglamentarios establecidos por la normativa vigente y, es en base a antecedentes t&eacute;cnicos, que se determina la dotaci&oacute;n del personal que estima necesaria para el &oacute;ptimo cumplimiento de sus funciones constitucionales y responder a las necesidades de la defensa nacional; atendiendo a la idoneidad personal, eficiencia, condiciones de mando y de liderazgo, factores que no existen en el resto de la administraci&oacute;n civil del Estado.</p> <p> Respecto a lo pedido en el N&deg; 3 y N&deg; 4 de la presentaci&oacute;n, estos no constituyen legalmente una solicitud de acceso a la informaci&oacute;n, en los t&eacute;rminos estipulados en los art&iacute;culos 5 y 10 inciso 2&deg; de la Ley de Transparencia, por pedir la elaboraci&oacute;n de un informe. No obstante, lo anterior y en lo que respecta al N&deg; 3, se debe tener por reproducido lo ya se&ntilde;alado, ya que no se encuentra sistematizada la informaci&oacute;n.</p> <p> Por otra parte, y complementando lo consultado en el N&deg; 4, indican que el Cap&iacute;tulo III &quot;Del Ascenso&quot;, art&iacute;culo 40 y siguientes del DFL N&deg; 1/1997, contempla disposiciones sobre la figura jur&iacute;dica del ascenso, conceptualiz&aacute;ndola como &quot;la promoci&oacute;n del personal de planta a un grado superior vacante en la l&iacute;nea jer&aacute;rquica, sujet&aacute;ndose estrictamente al orden de su escalaf&oacute;n y previo cumplimiento de los requisitos pertinentes, y sin perjuicio de las dem&aacute;s exigencias y de las excepciones que se establecen en la Ley Org&aacute;nica Constitucional de las Fuerzas Armadas y en este Estatuto&quot;. En efecto, los &uacute;nicos requisitos de ascenso del personal CPRASA, est&aacute;n establecidos en el art&iacute;culo 205 del Reglamento Complementario del decreto ley N&deg; 2.306. Sin embargo, se debe tener siempre en consideraci&oacute;n que el ascenso constituye solo una mera expectativa que &uacute;nicamente se concreta cuando la autoridad dicta el pertinente acto administrativo.</p> <p> En cuanto a lo solicitado en el N&deg; 5 del requerimiento, es menester expresar que ello obedece a las pol&iacute;ticas establecidas por el Ministerio de Defensa Nacional a la Direcci&oacute;n General de Movilizaci&oacute;n Nacional, consignadas en el oficio MDN SS FF AA DAI N&deg; 388/ DGMN, de 24ENE2013, emitida con copia informativa a los Comandantes en Jefe de las tres ramas de las Fuerzas Armadas. (Se adjunta oficio) Lo anterior encuentra su explicaci&oacute;n en que la Direcci&oacute;n General de Movilizaci&oacute;n Nacional, acorde a lo dispuesto por la letra e) del art&iacute;culo 7 del decreto ley N&deg; 2.306, a&ntilde;o 1978, dicta normas sobre Reclutamiento y Movilizaci&oacute;n de las Fuerzas Armadas - en adelante DL N&deg; 2.306- es el organismo responsable del nombramiento y ascenso del personal llamado al servicio activo, por lo que es de su competencia la promoci&oacute;n del personal a un grado superior vacante en la l&iacute;nea jer&aacute;rquica.</p> <p> Finalmente, sobre lo requerido en el N&deg; 6 de la solicitud, indican que lo all&iacute; aseverado est&aacute; dirigido a la Subsecretar&iacute;a para las Fuerzas Armadas y no al Ej&eacute;rcito de Chile, Repartici&oacute;n Ministerial que no obstante haber derivado en su totalidad la solicitud de acceso a la informaci&oacute;n a la Instituci&oacute;n, se desconoce si abord&oacute; esa parte de su requerimiento, no correspondiendo a la Instituci&oacute;n responder a su nombre.</p> <p> 4) AMPARO: El 24 de abril de 2021, do&ntilde;a Mar&iacute;a Lizana Sierra dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra del se&ntilde;alado &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, fundado en la respuesta incompleta o parcial. En particular sostuvo que: &quot;no se&ntilde;ala de forma plausible, solo de manera gen&eacute;rica, que la entrega de la informaci&oacute;n afecta o da&ntilde;a afecta a seguridad nacional. Luego, niega la informaci&oacute;n solicitada, indicando que esta no se encuentra sistematizada, (...) Todo lo anterior respecto numeral 1 al 5. En cuanto al numeral 6 no responde ni realiza derivaci&oacute;n a la Subsecretar&iacute;a.&quot; (Sic)</p> <p> 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ej&eacute;rcito de Chile, mediante Oficio N&deg; E10294, de 14 de mayo de 2021, solicitando que: (1&deg;) en relaci&oacute;n al punto 1, se refiera, (a) espec&iacute;ficamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, har&iacute;an procedente la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n reclamada; y, (b) detalle c&oacute;mo la entrega de dicha informaci&oacute;n afectar&iacute;a el inter&eacute;s nacional; (2&deg;) en relaci&oacute;n al punto 2, (a) se refiera, espec&iacute;ficamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, har&iacute;an procedente la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n solicitada; (b) se&ntilde;ale c&oacute;mo la entrega de la informaci&oacute;n solicitada afectar&iacute;a el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano que usted representa; (c) aclare si la informaci&oacute;n denegada se encuentra en formato digital y/o papel; y, (d) se refiera al volumen de la informaci&oacute;n solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinar&iacute;an a recopilar la informaci&oacute;n requerida; (3&deg;) respecto del punto 4, (a) indique las razones por las que, a su juicio, lo requerido no constituye una solicitud de informaci&oacute;n amparable por la Ley de Transparencia; (b) se&ntilde;ale si la informaci&oacute;n solicitada obra en poder del &oacute;rgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que se&ntilde;ala el inciso segundo del art&iacute;culo 10 de Ley de Transparencia; (c) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n requerida; y, (d) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, har&iacute;an procedente la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n solicitada; y, (4&deg;) finalmente, en relaci&oacute;n al numeral 6, (a) se&ntilde;ale las razones por las cu&aacute;les no se deriv&oacute; de conformidad a lo dispuesto en el art&iacute;culo 13 de la Ley de Transparencia; y (b) de haber realizado la derivaci&oacute;n, remita copia de esta comunicaci&oacute;n y del comprobante de notificaci&oacute;n de la misma ante el &oacute;rgano derivado.</p> <p> Mediante oficio JEMGE DETLE AJ (P) N&deg; 6800/5886, de 1&deg; de junio de 2021, el &oacute;rgano reclamado present&oacute; sus descargos, reiterando lo se&ntilde;alado en su respuesta. Agregando que, el art&iacute;culo 14, letra E, del Decreto Supremo N&deg; 65, de 25 de enero de 2006, que aprueba el Reglamento de Servicio de Guarnici&oacute;n de las Fuerzas Armadas, consigna que: &quot;Dotaci&oacute;n: es el personal y medios asignados a cada una de las Unidades y Reparticiones de las Fuerzas Armadas&quot;. En este contexto, se&ntilde;al&oacute; que el art&iacute;culo 436 del C&oacute;digo de Justicia Militar, establece que se &quot;entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden p&uacute;blico interior o la seguridad de las personas y, entre otros&quot;, espec&iacute;ficamente su N&deg; 1, &quot;Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal&quot;. A este respecto, indic&oacute; que dicho precepto, se encuentra plenamente en vigencia por mandato de la Disposici&oacute;n Transitoria Cuarta de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica en concordancia con el art&iacute;culo 1&deg; de las Disposiciones Transitorias de la Ley N&deg; 20.285, &quot;sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica&quot;, por lo que dicha informaci&oacute;n, se encuentra amparada por las causales de secreto o reserva previstas en el art&iacute;culo 21 N&deg; 3 y N&deg; 5 de la Ley de Transparencia. En tal sentido, cita jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Corte Suprema, Tribunal Constitucional y de la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica.</p> <p> As&iacute;, sostuvo que la confidencialidad, no s&oacute;lo se encuentra justificada constitucional y legalmente, sino tambi&eacute;n f&aacute;cticamente, ya que la divulgaci&oacute;n de esta puede servir de insumo o permitir averiguar la fuerza espec&iacute;fica de dicho escalaf&oacute;n, produci&eacute;ndose una afectaci&oacute;n sobre la seguridad nacional y la defensa del pa&iacute;s, por tratarse de informaci&oacute;n estrat&eacute;gica para la defensa nacional. A&uacute;n m&aacute;s, aquella resulta relevante, sensible y &uacute;til a posibles adversarios, atendida la relevancia operacional e importancia militar t&aacute;ctica que tienen las funciones de dicho personal, por lo que, no puede sino ser considerada informaci&oacute;n no p&uacute;blica y afecta legal y constitucionalmente a secreto.</p> <p> Adem&aacute;s, se&ntilde;ala que la informaci&oacute;n no se encuentra sistematizada, por ende, en la especie habr&iacute;a que efectuar una b&uacute;squeda exhaustiva y digitalizaci&oacute;n de esta, afectando el funcionamiento regular de la Divisi&oacute;n de Personal, configur&aacute;ndose la causal de reserva establecida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra c) y N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, en atenci&oacute;n a que la b&uacute;squeda, revisi&oacute;n y an&aacute;lisis de la informaci&oacute;n requerida afectar&iacute;a el desempe&ntilde;o habitual de sus labores, puesto que se necesitar&iacute;a durante un periodo de 5 meses, a lo menos cuatro (4) funcionarios para apoyar a los dos (2) que actualmente desarrollan el an&aacute;lisis para materializar los ascensos de Oficiales y Cuadro Permanente, quienes revisan la situaci&oacute;n actual de la totalidad de los miembros del Ej&eacute;rcito, con detenci&oacute;n en las 4.244 solicitudes aproximadas que se gestionan anualmente entre el personal de Oficiales y Cuadro Permanente, para finalmente realizar la clasificaci&oacute;n entre el personal de L&iacute;nea y el de Reserva llamado al Servicio Activo.</p> <p> Por su parte, indican que parte de lo requerido no cumple los t&eacute;rminos exigidos, espec&iacute;ficamente en los art&iacute;culos 5 y 10 inciso 2&deg; de la Ley de Transparencia y que se tratar&iacute;a en la especie del ejercicio del derecho de petici&oacute;n, cuya tramitaci&oacute;n y formulaci&oacute;n se rige por las disposiciones generales de la Ley N&deg; 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado. Adem&aacute;s, otorg&oacute; respuesta a la consulta de la peticionaria, haciendo presente que los &uacute;nicos requisitos de ascenso del personal CPRASA, est&aacute;n establecidos en el art&iacute;culo 205 del Reglamento Complementario del D.L. N&deg; 2.306, sin perjuicio que debe tenerse en consideraci&oacute;n que el ascenso constituye solo una mera expectativa que, &uacute;nicamente se concreta cuando la autoridad dicta el pertinente acto administrativo.</p> <p> Por &uacute;ltimo, respecto de lo solicitado en el N&deg; 6 de la solicitud, fue derivada en su totalidad al Ej&eacute;rcito, mediante resoluci&oacute;n exenta N&deg; 6800/630, emitida por la Subsecretar&iacute;a para las Fuerzas Armadas, con fecha 5 de febrero de 2021, raz&oacute;n por la cual, se procedi&oacute; a indicar a la peticionaria que se desconoce si tal Repartici&oacute;n Ministerial finalmente abord&oacute; esa parte de su requerimiento, por cuanto no corresponda a la Instituci&oacute;n responder sobre lo solicitado en relaci&oacute;n con la misma. No obstante, lo expuesto, habi&eacute;ndose omitido en su oportunidad efectuar la correspondiente derivaci&oacute;n parcial de dicha solicitud, se procede a derivarla a la Subsecretar&iacute;a Para las Fuerzas Armadas, para cuyos efectos, se adjunta oficio JEMGE DETLE TP (P) N&deg; 6800/5733, de 28 de mayo de 2021.</p> <p> Y CONSIDERANDO:</p> <p> 1) Que, el presente amparo se funda en respuesta incompleta o parcial a la solicitud de informaci&oacute;n relativa al ascenso del personal del Cuadro Permanente de Reserva llamado al Servicio Activo (CPRASA). Al respecto, el &oacute;rgano reclamado invoc&oacute; las causales de reserva establecidas en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra c), N&deg; 3 y N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n con el articulo 436 N&deg; 1 del C&oacute;digo de Justicia Militar. Asimismo, se&ntilde;al&oacute; no tener sistematizada la informaci&oacute;n solicitada y la derivaci&oacute;n al &oacute;rgano competente.</p> <p> 2) Que, en primer lugar, respecto del grado de los funcionarios que actualmente se desempe&ntilde;an en el Ej&eacute;rcito en la condici&oacute;n de Personal del Cuadro Permanente de Reserva Llamado al Servicio Activo (CPRASA) con decreto de nombramiento por tiempo indefinido que se encuentran con el tiempo cumplido para ser ascendidos al grado superior y que est&aacute;n a la espera del citado ascenso; y a la totalidad del personal por grado (num&eacute;rica) en el Ej&eacute;rcito que no ha sido ascendido al grado superior, con indicaci&oacute;n de la cantidad que corresponde a personal de l&iacute;nea y la que corresponde a personal de reserva llamado al servicio activo; el &oacute;rgano reclamado deneg&oacute; la informaci&oacute;n, invocando las causales de reserva a que se refiere el art&iacute;culo 21 N&deg; s 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n con el articulo 436 N&deg; 1 del C&oacute;digo de Justicia Militar.</p> <p> 3) Que, a modo de contexto, cabe se&ntilde;alar que seg&uacute;n prescribe el art&iacute;culo 4 de la ley N&deg; 18.948, &quot;El personal de las Fuerzas Armadas estar&aacute; constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)&quot;. Por su parte, el art&iacute;culo 436 del C&oacute;digo de Justicia Militar prescribe que se &quot;entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden p&uacute;blico interior o la seguridad de las personas y, entre otros&quot;, espec&iacute;ficamente su numeral 1&deg;, &quot;Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal&quot;.</p> <p> 4) Que, este Consejo, a partir de la decisi&oacute;n del amparo Rol C45-09, ha establecido que el art&iacute;culo 436 del C&oacute;digo de Justicia Militar posee el car&aacute;cter de ley de qu&oacute;rum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden p&uacute;blico interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a t&iacute;tulo ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el art&iacute;culo 21 N&deg; 5 y del art&iacute;culo 1&deg; transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporaci&oacute;n ha concluido, que para la aplicaci&oacute;n de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley se&ntilde;alada, no s&oacute;lo basta que &eacute;sta sea de rango legal y entendida por este hecho de qu&oacute;rum calificado, sino que, adem&aacute;s debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que adem&aacute;s establece el art&iacute;culo 8 inciso segundo de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica. Por tanto, si bien el art&iacute;culo 436 del C&oacute;digo de Justicia Militar, en tanto norma legal, est&aacute; formalmente sujeta a lo dispuesto por el art&iacute;culo 1&deg; transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducci&oacute;n formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposici&oacute;n guarda correspondencia con las causales de secreto se&ntilde;aladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducci&oacute;n material).</p> <p> 5) Que, la reconducci&oacute;n material se&ntilde;alada debe estar guiada por la exigencia de &quot;afectaci&oacute;n&quot; de los bienes jur&iacute;dicos indicados en el art&iacute;culo 8 inciso segundo de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los &oacute;rganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Naci&oacute;n o el inter&eacute;s nacional. Lo anterior, en atenci&oacute;n a la claridad del vocablo &quot;afectare&quot; que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectaci&oacute;n implica necesariamente la existencia de un perjuicio o da&ntilde;o al bien jur&iacute;dico de que se trate, para el caso de divulgarse la informaci&oacute;n. En efecto, no basta s&oacute;lo con que la informaci&oacute;n &quot;se relacione&quot; con el bien jur&iacute;dico protegido o que le resulte &quot;atingente&quot; para los efectos de mantener tal informaci&oacute;n en secreto o reserva, sino que se precisa la afectaci&oacute;n, resultando esta &quot;(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposici&oacute;n del C&oacute;digo de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constituci&oacute;n&quot;. En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporaci&oacute;n es que la afectaci&oacute;n debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el &oacute;rgano administrativo requerido, de modo que los da&ntilde;os que la publicidad provocar&iacute;a sean superiores al perjuicio que el secreto causar&iacute;a al libre acceso a la informaci&oacute;n y al principio de publicidad.</p> <p> 6) Que, de los argumentos expresados por el Ej&eacute;rcito de Chile, ha sido posible determinar que la informaci&oacute;n referida a los grados del personal del Cuadro Permanente de Reserva llamado al Servicio Activo (CPRASA), corresponde a aquellos que pueden servir de insumo para determinar la composici&oacute;n y fuerza num&eacute;rica de dicha entidad castrense, en sus escalafones, lo que produce una afectaci&oacute;n presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Naci&oacute;n, que justifica reservar lo requerido por tratarse de informaci&oacute;n estrat&eacute;gica para la defensa nacional. En consecuencia, se rechazar&aacute; el presente amparo en cuanto a este punto, por configurarse las causales de reserva contempladas en el art&iacute;culo 21 N&deg; 3 y N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n con lo establecido en el art&iacute;culo 436 N&deg; 1 del C&oacute;digo de Justicia Militar. Aplica jurisprudencia amparos Roles C7461-19, C8377-19 y C8378-19 y C7497-20, entre otras.</p> <p> 7) Que, respecto a la indicaci&oacute;n del n&uacute;mero del personal que no ha ascendido al grado superior, seg&uacute;n indica y en cuanto a la causal de excepci&oacute;n dispuesta en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra c) de la Ley de Transparencia alegada, este Consejo ha establecido que s&oacute;lo puede configurarse, en la medida que las tareas que supone la b&uacute;squeda o eventualmente la sistematizaci&oacute;n y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo, este criterio, la decisi&oacute;n de amparo Rol C377-13, en orden a que &quot;la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino m&aacute;s bien de cada situaci&oacute;n de hecho en t&eacute;rminos de los esfuerzos desproporcionados que involucrar&iacute;a entregar lo solicitado&quot;. Por ende, la configuraci&oacute;n de la causal supone una ponderaci&oacute;n de hecho sobre los aspectos que suponen tales esfuerzos, entre ellos el volumen de informaci&oacute;n o el costo de oportunidad, relaci&oacute;n entre funcionarios y tareas.</p> <p> 8) Que, en dicho contexto, cabe considerar lo se&ntilde;alado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia reca&iacute;da en el recurso de queja Rol N&deg; 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que &quot;la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del &oacute;rgano deber&aacute; explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qu&eacute; manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podr&iacute;a afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelaci&oacute;n de la informaci&oacute;n le impedir&iacute;a o entorpecer&iacute;a de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales&quot;.</p> <p> 9) Que, en la especie, seg&uacute;n lo informado por la reclamada en sus descargos, la b&uacute;squeda, revisi&oacute;n y an&aacute;lisis de la informaci&oacute;n requerida afectar&iacute;a el desempe&ntilde;o habitual de sus labores, puesto que se necesitar&iacute;a durante un periodo de 5 meses, a lo menos cuatro (4) funcionarios para apoyar a los dos (2) que actualmente desarrollan el an&aacute;lisis para materializar los ascensos de Oficiales y Cuadro Permanente, quienes revisan la situaci&oacute;n actual de la totalidad de los miembros del Ej&eacute;rcito, con detenci&oacute;n en las 4.244 solicitudes aproximadas que se gestionan anualmente entre el personal de Oficiales y Cuadro Permanente, para finalmente realizar la clasificaci&oacute;n entre el personal de L&iacute;nea y el de Reserva llamado al Servicio Activo. Por tanto, en virtud de lo se&ntilde;alado precedentemente, a juicio de esta Corporaci&oacute;n, y considerando la envergadura y la cantidad de informaci&oacute;n a revisar para la obtenci&oacute;n del dato requerido, se estima que en este caso concurre la causal de reserva invocada, en consecuencia, se rechazar&aacute; el presente amparo en cuanto a este punto.</p> <p> 10) Que, a su turno, en lo referido a los numerales 3 y 4 de la solicitud, la reclamada se&ntilde;al&oacute; que lo requerido no corresponder&iacute;a a una solicitud de la Ley de Transparencia, sino que se referir&iacute;a al ejercicio del derecho a petici&oacute;n. Al efecto, cabe se&ntilde;alar que en la medida que obren en su poder antecedentes referidos a las materias consultadas, el requerimiento de informaci&oacute;n en an&aacute;lisis se encuentra amparado por lo previsto en la Ley de Transparencia en virtud de lo dispuesto en sus art&iacute;culos 5 y 10. No obstante, el &oacute;rgano reclamado indic&oacute; que los &uacute;nicos requisitos de ascenso del personal CPRASA, est&aacute;n establecidos en el art&iacute;culo 205 del Reglamento Complementario del DL. N.&deg; 2.306, sin perjuicio que debe tenerse en consideraci&oacute;n que el ascenso constituye solo una mera expectativa que, &uacute;nicamente se concreta cuando la autoridad dicta el pertinente acto administrativo. De acuerdo con lo expuesto, a juicio de esta Corporaci&oacute;n, lo informado permite satisfacer el requerimiento de acceso, por lo que, se rechazar&aacute; el amparo en esta parte.</p> <p> 11) Que, respecto de lo consultado en el numeral 5, referido a la solicitud de renuncia voluntaria del personal consultado, el &oacute;rgano reclamado ha sido consistente en se&ntilde;alar las razones espec&iacute;ficas, precisando que ello obedece a las pol&iacute;ticas establecidas por el Ministerio de Defensa Nacional a la Direcci&oacute;n General de Movilizaci&oacute;n Nacional, consignadas en el oficio MDN SS FF AA DAI N&deg; 388/ DGMN, de 24ENE2013, emitida con copia informativa a los Comandantes en Jefe de las tres ramas de las Fuerzas Armadas. De acuerdo con lo anterior, dado que lo informado permite satisfacer el requerimiento en los t&eacute;rminos planteados, se rechazar&aacute; el amparo en cuanto a este punto.</p> <p> 12) Que, en cuanto a las acciones que ha adoptado la Subsecretar&iacute;a Para Las Fuerzas Armadas, que se han traducido en el pago de indemnizaciones por concepto de da&ntilde;o al personal que indica, el &oacute;rgano recurrido se&ntilde;al&oacute; que mediante oficio JEMGE DETLE TP (P) N&deg; 6800/5733 de 28MAY2021 deriv&oacute; la solicitud a dicha Subsecretar&iacute;a.</p> <p> 13) Que, en consecuencia, se acoger&aacute; el presente amparo, s&oacute;lo en cuanto el Ej&eacute;rcito de Chile no procedi&oacute; a derivar el requerimiento, de manera oportuna, en cumplimiento de lo establecido en el art&iacute;culo 13 de la Ley de Transparencia.</p> <p> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p> <p> I. Acoger parcialmente el amparo deducido por do&ntilde;a Mar&iacute;a Lizana Sierra en contra del Ej&eacute;rcito de Chile, s&oacute;lo en cuanto a lo consultado en el N&deg; 6 de la solicitud, no procedi&oacute; a derivarlo al &oacute;rgano competente de manera oportuna, en virtud de los fundamentos se&ntilde;alados precedentemente.</p> <p> II. Rechazar el amparo en cuanto a los n&uacute;meros 1, 2, 3, 4 y 5 de la solicitud, por concurrir las causales de secreto o reserva establecidas en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra c), N&deg; 3 y N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n con lo dispuesto en el art&iacute;culo 436 N&deg; 1 del C&oacute;digo de Justicia Militar, y por haberse otorgado lo pedido de manera oportuna, respectivamente, en virtud de los fundamentos se&ntilde;alados precedentemente.</p> <p> III. Encomendar al Director General y al Director Jur&iacute;dico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n a do&ntilde;a Mar&iacute;a Lizana Sierra y al Sr. Comandante en Jefe del Ej&eacute;rcito de Chile.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez, su Consejera do&ntilde;a Natalia Gonz&aacute;lez Ba&ntilde;ados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Y&aacute;&ntilde;ez.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jur&iacute;dico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>