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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1653-12</strong></p>
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Entidad pública: Servicio de Evaluación Ambiental –SEA–</p>
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Requirente: Ylenia Hartog.</p>
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Ingreso Consejo: 29.11.2012</p>
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En sesión ordinaria N° 409 del Consejo Directivo, celebrada el 30 de enero de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C1653-12.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada; lo dispuesto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; lo ordenado en la Ley Nº 20.417 que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de octubre de 2012, doña Ylenia Hartog, invocando la representación de la Asociación Indígena del Consejo de Pueblos Atacameños solicitó al Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante, indistintamente SEA), los siguientes antecedentes:</p>
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a) Pronunciamientos preliminares o borradores previos a la aprobación, por parte del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, del “Pre-Informe Final, proceso consulta indígena sobre el Reglamento del Sistema de Impacto Ambiental, Guías de Procedimiento de Participación Ciudadana y de Apoyo para la Evaluación de alteraciones significativas sobre Pueblos Originarios”, además de los anexos de dicho documento.</p>
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b) En relación al total de personas o expertos que fueron invitados a participar en las reuniones de trabajo enmarcadas en la etapa de validación metodológica de la consulta indígena, quiénes concurrieron, cuándo, y en qué sentido se pronunciaron, y en caso de no haber asistido, si expresaron motivos para ello.</p>
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c) Nuevos antecedentes, informes, adendas, modificaciones u otro tipo de documentos, aprobados con fecha posterior a la del señalado Acuerdo Nº 8 del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.</p>
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2) RESPUESTA: El SEA respondió a la antedicha solicitud mediante Resolución Exenta Nº 1133, de 13 de noviembre de 2012, denegando la información solicitada, en virtud de la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 1, letra b), de la Ley de Transparencia, argumentando, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) Con el fin de adecuar el actual Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental ––D.S. Nº 95, de 2011 del MINSEGPRES–– a las modificaciones que introdujo la Ley N° 20.417 y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley N° 19.300, se dio inicio a un proceso de revisión del citado Reglamento, el cual se encuentra actualmente en desarrollo, y que concluirá, con la publicación en el Diario Oficial del respectivo Decreto Supremo, que lo aprueba.</p>
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b) Los antecedentes solicitados forman parte precisamente del proceso deliberativo asociado a la aprobación del nuevo Reglamento del SEIA que aún se encuentra pendiente, por lo que en base a ellos el Presidente de la República adoptará en su oportunidad la decisión definitiva, aprobando el Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental y pronunciando el correspondiente acto administrativo. Conforme a lo anterior, concurre el primer supuesto de la causal de reserva invocada, sin perjuicio que una vez adoptada la decisión, los antecedentes requeridos sean públicos como fundamentos de la decisión.</p>
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c) Por otra parte, la divulgación en esta etapa de los antecedentes solicitados, en cuanto deliberaciones previas a la aprobación del texto definitivo del Reglamento, podría provocar distorsiones o generar expectativas en la ciudadanía, dar lugar a erróneas interpretaciones, o que se asuma anticipadamente un cambio de criterio de parte de la autoridad en cuanto a la aplicación de ciertas normas, e incluso más, podría producir el riesgo de que la normativa que se proyecta sea utilizada y que no se condiga posteriormente con la decisión final adoptada en cuanto a la reglamentación definitiva, generando una confusión tal que perjudique el actual funcionamiento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y afectando por esa vía el debido cumplimiento de la función principal del SEA, en cuanto a administrar dicho sistema.</p>
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3) AMPARO: El 29 de noviembre de 2012 la solicitante dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del SEA, fundado en la denegación de la información solicitada, y argumentando, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) La solicitud se enmarca en los presuntos procesos de consulta previa iniciados por el Servicio de Evaluación Ambiental a las comunidades indígenas que se encuentran a lo largo del país. Específicamente, tiene por objeto verificar si efectivamente la llamada "consulta indígena" por parte de dicho órgano de la administración, se enmarca dentro de la normativa nacional, las exigencias de distintos órganos internacionales y resulta conforme al artículo 6º del Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Ello por cuanto, previo a cualquier medida administrativa o legislativa que afecte directamente a comunidades indígenas, se debe realizar una consulta indígena conforme a los estándares del citado convenio, y eso es precisamente lo que se pretende verificar.</p>
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b) La solicitud de información no se remite a simples "antecedentes" o "deliberaciones", sino, por el contrario, se refiere al cumplimiento de exigencias previstas por ley y Tratados Internacionales ratificados por el Estado chileno y vigentes. Por otra parte, los antecedentes solicitados se refieren única y exclusivamente al supuesto "proceso de consulta indígena sobre el Reglamento", el cual ya fue ejecutado y no variará para efectos de determinar su incidencia en el futuro reglamento.</p>
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c) Argumenta el reclamante que la afectación invocada por el SEA no resulta plausible, pues no tan sólo se construye sobre la base de improbables supuestos asociados a una presunta mala fe de quien solicita la información, sino también porque lo solicitado dice relación con actos de autoridad ya ejecutados por el órgano administrativo recurrido, en el intento de aplicación del artículo 6º del citado Convenio Nº 169 de la OIT. En ningún caso la solicitud de información antes señalada estaría afectando al debido cumplimiento de las funciones del órgano público, por lo que más bien la autoridad administrativa confunde la aplicación de la causal. Por lo demás, de admitirse la interpretación sostenida por el SEA, ningún tipo de política, plan o resolución podrá estar sujeto a discusión y deliberación previa por parte de la ciudadanía, por el simple hecho de que se podrían "generar expectativas en la ciudadanía", "erróneas interpretaciones", (asumir un cambio de criterio de la autoridad en la aplicación de ciertas normas", lo que contraviene los principios de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Adicionalmente, resulta del todo arbitrario que sí se otorgue acceso al "Pre- Informe Final, proceso consulta indígena sobre el Reglamento del Sistema de Impacto Ambiental, Guías de Procedimiento de Participación Ciudadana y de Apoyo para la Evaluación de alteraciones significativas sobre Pueblos Originarios", y no a sus anexos, informes adicionales, personas que participaron y han sido citados en éste, entre otros, pues éstos se encuentran en idéntica condición respecto de aquél.</p>
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e) En consecuencia, señala, bajo la idea de interpretar de manera restringida el artículo 21 Nº 1, letra b), de la Ley de Transparencia, la "afectación" no puede sino referirse única y exclusivamente al debido cumplimiento de funciones futuras del órgano requerido, lo que debe ser justificado de forma razonada y bajo situaciones concretas para que tenga lugar, sin caer en simples especulaciones.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 4.699, de 7 de diciembre de 2012 al Sr. Director Ejecutivo del SEA, quien lo contestó mediante el Ord. Nº 122276, de 27 de diciembre de 2012, reiterando los términos de la respuesta y agregando, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) La reclamante plantea que la consulta como parte del proceso deliberativo es en sí un acto que ya se habría ejecutado, lo que no es efectivo, ya que la consulta como derecho para los pueblos indígenas y deber para los órganos del Estado, se debe realizar dentro del contexto de la adopción de una media administrativa o legislativa que es el resultado de un proceso, compuesto de una serie de actos tendientes a conformar una voluntad. Por lo tanto, no es un acto de autoridad, sino una instancia de diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas, e inserta en un procedimiento administrativo compuesto de una serie de actos relacionados, que tendrán por resultado la dictación de un acto terminal como lo es el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.</p>
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b) La señalada etapa de consulta finalizará sólo con el "Informe Final del Proceso de Consulta", que se elaborará sobre la base del RSEIA que ingrese a la Contraloría General de la República, ya que, es en base a él, que las observaciones formuladas por los participantes serán respondidas. Asimismo, la recurrente pretende disociar la consulta indígena realizada, de la propuesta reglamentaria, lo cual no es posible, ya que la obligación de realizar la consulta se deriva precisamente de la adopción de medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, como lo es Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, por tanto, la consulta no es independiente de la propuesta reglamentaria.</p>
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c) Tampoco resulta efectivo lo planteado por la recurrente respecto a que ninguna política, plan o resolución pueda estar sujeto a discusión o deliberación previa por parte de la ciudadanía, ya que precisamente en este caso, la propuesta reglamentaria fue sometida a consulta pública y a consulta indígena, cuyas observaciones y planteamientos deberán ser respondidos en base al acto final, al Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental aprobado por el Presidente de la República.</p>
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d) Por último, enfatiza que los documentos solicitados por la reclamante serán públicos en cuanto se dicte el acto terminal respecto del cual son considerados antecedentes previos, es decir, una vez que el Presidente de la República apruebe el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, mediante el correspondiente acto administrativo.</p>
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5) GESTION OFICIOSA: En comunicación con la Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo, el Servicio de Evaluación Ambiental, el 18 de enero de 2012, informó que una vez evacuado el pre-informe del proceso de consulta, se ha desarrollado una etapa de deliberación que considera un conjunto de antecedentes, opiniones, informes y deliberaciones destinadas a elaborar el proyecto de reglamento final, en conjunto con el ministerio de Medio Ambiente, y que en dicho proceso se ponderaría el resultado y las opiniones recibidas en el periodo de consulta, cuyo resumen y descripción se contiene en el pre-informe. Asimismo, señaló que a la fecha aún no se había elaborado el proyecto de reglamento definitivo que debe ingresar a la Contraloría General de la República. Posteriormente, el 22 de enero de 2012, informó que el reglamento definitivo ya fue ingresado al citado Ente de Control, con toda la documentación anexa y que ha concluido la intervención que corresponde al SEA, siendo responsable de los trámites posteriores hasta la firma del reglamento definitivo el Ministerio de Medio Ambiente.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, el procedimiento para la dictación del nuevo Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA), ha comprendido como etapas sucesivas relevantes las siguientes:</p>
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a) La adopción por parte del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, del acuerdo Nº 8, el 27 de mayo de 2012, en cuya virtud dicha instancia informa favorablemente una propuesta de reglamento elaborada en conjunto por el SEA y el Ministerio de Medio Ambiente, aprobando su dictación.</p>
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b) La consulta a ciertos pueblos, comunidades y personas indígenas con respecto al proyecto de reglamento, a efectos de generar instancias de diálogo y participación, con la finalidad de llegar a acuerdo sobre el contenido de cierto articulado, en cumplimiento del Convenio Nº 169 de la OIT, y de la normativa nacional sobre pueblos originarios.</p>
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2) Que, lo señalado lo por el SEA, así como el examen de la documentación pertinente, permiten concluir que la señalada etapa de consulta comprende, a su vez, dos fases o subetapas. La primera dice relación con la realización misma de la consulta, que recoge los planeamientos recibidos por las personas consultadas y efectúa una evaluación preliminar de las consultas, lo que se plasma en el “Pre-Informe Final, proceso consulta indígena sobre el Reglamento del Sistema de Impacto Ambiental, Guías de Procedimiento de Participación Ciudadana y de Apoyo para la Evaluación de alteraciones significativas sobre Pueblos Originarios”, documento éste último que ya fue entregado al reclamante. La segunda fase, se refiere a los resultados definitivos del proceso de consulta, en cuanto se informa el acogimiento o no los planteamientos efectuados por las personas consultadas mediante las respuestas respectivas, y que culmina con un informe final que debe elaborar el SEA en base al proyecto definitivo de reglamento. Según informa dicho organismo esta etapa aún se encuentra pendiente al no haberse elaborado el reglamento definitivo.</p>
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3) Que la información solicitada en la letra a) de la solicitud, se entiende referida, por una parte, a los borradores previos del señalado pre-informe, y por otra, a los anexos que enumera el punto Nº 7 del mismo pre-informe. Por su parte, en lo que concierne a la letra b) de la solicitud, cabe precisar que el pre-informe, al describir los aspectos metodológicos, detalla las reuniones de trabajo realizadas en el marco del proceso de consulta e individualiza a los asistentes a las mismas. Por ello la solicitud en este punto ha de entenderse referida a dos puntos: en primer término a los nombres de las personas que habiendo sido invitados a las reuniones no asistieron, además de los motivos de la inasistencia; y en segundo lugar al detalle de las opiniones expresadas en dicha instancia por los asistentes, ya que esta última información no figura en el pre-informe. Los antecedentes señalados en ambos literales dicen relación con la primera subfase de la etapa de consulta, la cual culminó con la emisión del pre-informe citado.</p>
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4) Que, conforme ha resuelto reiteradamente este Consejo, los elementos que componen la causal de reserva invocada en la especie –artículo 21 Nº1 b) de la Ley de Transparencia– dicen relación con que se encuentre en actual tramitación un procedimiento destinado a la adopción de una medida, política o resolución, sin que ésta se haya adoptado, y, además, que la divulgación de la información requerida afecte el debido cumplimiento de las funciones del organismo. En este contexto, si bien el proceso de dictación del nuevo reglamento aun se encontraba en desarrollo al momento de la respuesta a la solicitud, según lo ha informado el SEA en el marco de la gestión oficiosa de 18 de enero, los antecedentes solicitados en ambos literales descritos en el razonamiento que antecede, se refieren a una etapa del proceso que ya se encontraba afinada a la fecha de esa misma respuesta. Por ello, ha de concluirse que ya habían sido ponderados por el servicio al momento de elaborar el pre-informe mencionado en el considerando 2º. Además, de lo informado por el SEA se desprende que la información en cuestión no incidiría en el proyecto final, en el sentido que las deliberaciones que determinarían la incidencia de los antecedentes recogidos en la consulta habían tenido lugar con posterioridad a la emisión del pre-informe, en la elaboración del reglamento definitivo. Todo lo anterior fuerza a concluir que a la fecha de la respuesta (y de los descargos) no se configuraba la afectación alegada por el SEA, por lo que la causal invocada resultaba improcedente, y consecuencia de ello acoger el amparo respecto de los literales a) y b) de la solicitud, ordenando su entrega al reclamante.</p>
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5) Que, lo requerido en la letra c) de la solicitud debe entenderse referido (ampliamente) a la totalidad de los antecedentes generados en el proceso con posterioridad a la dictación de acuerdo Nº 8 del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, excluidos ciertamente los antecedentes referidos en las letras a) y b) de la solicitud, recién examinados.</p>
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6) Que, teniendo en cuenta lo informado por el SEA en el sentido que, una vez elaborado el pre-informe, el proceso comprendió un conjunto de antecedentes, informes y deliberaciones destinados a elaborar el proyecto definitivo, la solicitud ha de entenderse referida precisamente a estos antecedentes, incluidos proyectos, opiniones de expertos, informes, conclusiones, entre otros. Siendo así, este Consejo estima que de haberse revelado dicha información al momento en que aún se encontraba vigente el procedimiento, hubiere implicado dar a conocer los antecedentes que precisamente debía ponderar el organismo al momento de elaborar el reglamento definitivo y, a partir de este, el informe final del proceso de consulta. Ello hubiese dado lugar a interpretaciones y cuestionamientos descontextualizados susceptibles de arriesgar de manera cierta, probable y específica, la adopción de la decisión adecuada que debía tomar el organismo en el marco del proceso en desarrollo, y hubiere afectado por esa vía el debido cumplimiento de la función principal del SEA, en cuanto a administrar dicho sistema de evaluación de impacto ambiental en los términos alegados por el servicio. Por ello la causal en cuestión resultaba procedente a la fecha de la respuesta.</p>
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7) Que, no obstante el carácter reservado que poseía la información requerida en la letra c) al momento de responder a la solicitud materia del presente amparo, encontrándose a la fecha concluido el procedimiento administrativo consultado, ha de estimarse que aquella ha pasado a ser pública en virtud de lo que señala el 21 Nº 1 b) Ley de Transparencia en su parte final: “…sin perjuicio que los fundamentos de aquellas (se refiere a las decisiones, medidas o políticas) sean públicos una vez que sean adoptadas”. Por esta razón, se requerirá al SEA entregar al solicitante copia de la información en cuestión, sin perjuicio de la disidencia en este punto del Consejero Sr. Jorge Jaraquemada.</p>
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8) Que, a mayor abundamiento, este Consejo estima que la publicidad de la información señalada en la letra b) de la solicitud, se justifica por el interés público asociado a conocer quiénes han participado en el proceso de participación en que consiste la consulta, pues de ese modo es posible medir el éxito de la convocatoria y controlar el cumplimiento de las obligaciones de la autoridad en tal sentido. Sin embargo, en función de proteger los derechos de terceros, sólo cabe acceder a la nómina de personas que habiendo sido convocadas, no concurrieron al proceso, sin indicar la calidad en que fueron invitados y reservando también los motivos de su inasistencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Ylenia Hartog, en contra del Servicio de Evaluación Ambiental, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental que:</p>
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a) Entregue a la reclamante la siguiente información: i) en cuanto a la letra a) de la solicitud: los borradores o pronunciamientos preliminares del pre-informe asociado al proceso de consulta, además de los anexos del mismo que figuran en su punto 7; ii) con respecto a la letra b) de la solicitud: la nómina de las personas que habiendo sido invitados a las reuniones respectivas del proceso de consulta no asistieron, sin indicar la calidad en cuya virtud fueron convocados además de los motivos de la inasistencia; y iii) respecto al literal c) de la solicitud: la totalidad de los antecedentes generados en el proceso con posterioridad a la dictación de acuerdo Nº 8 del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, excluidos ciertamente los antecedentes referidos en las letras a) y b) de la solicitud, recién examinados.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.”</p>
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III. Encomendar al Director General de este Consejo y a la Directora Jurídica (S) indistintamente, notificar la presente decisión a doña Ylenia Hartog, y al Sr. Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental.</p>
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VOTACIÓN PARCIALMENTE DISIDENTE:</h3>
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El presente acuerdo es adoptado con el voto parcialmente disidente del Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero, quien no concuerda con requerir la entrega de la información a que se refiere el considerando 7°, sino sólo recomendar su entrega, fundado en los siguientes argumentos:</p>
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a) Conforme al artículo 24 y 33, letra b, de la Ley de Transparencia, a través de un amparo al derecho de acceso a la información, compete a este Consejo conocer la controversia trabada entre el solicitante de información y el organismo que rechazó su acceso, al tiempo de la respuesta del organismo, evaluando la legalidad de las causales invocadas. Por lo tanto, el objeto de la controversia presentada ante este Consejo es determinar si respecto de la información en poder del SII resultaba procedente la aplicación de las causales de secreto invocadas por el dicho organismo, al tiempo de la respuesta del SII.</p>
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b) Según se constató en el considerando 6° del presente acuerdo, que este Consejero comparte, divulgar dicha información con anterioridad habría afectado el debido cumplimiento de las funciones del órgano en los términos allí señalados.</p>
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En consecuencia, habiendo este Consejo acogido una de las causales de reserva invocadas por organismo, correspondía rechazar el amparo al acceso al documento respecto del cual se confirmó la aplicación de la causal de secreto. Ello no obsta a que, si con posterioridad a la respuesta del organismo desaparecen los presupuestos que hicieron procedente la causal de secreto inicialmente invocada –tal como lo constató la votación de mayoría en su considerando 9°–, es dable al Consejo para la Transparencia, conforme al artículo 33, letra e, de la Ley de Transparencia, recomendar al organismo la entrega de la información solicitada.</p>
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En contra de la presente decisión procede de parte del reclamante la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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