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DECISIÓN AMPARO ROL C3133-21</p>
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Entidad pública: Superintendencia de Pensiones</p>
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Requirente: Esteban Rodríguez González</p>
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Ingreso Consejo: 03.05.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Pensiones, ordenando entregar al reclamante la siguiente información:</p>
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a) Nómina de funcionarios que fiscalizaron los contratos suscritos entre las AFP y empresas de cobranza judicial, individualización por contrato y AFP, año 2000 a la fecha del requerimiento o, en su defecto, aquellos que efectúan funciones de fiscalización de cumplimiento por parte de las Administradoras de Fondo de Pensiones, de sus obligaciones de cobranza de cotizaciones previsionales adeudadas, por AFP, durante el periodo que se indica.</p>
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Lo anterior, por cuanto de los antecedentes allegados al caso, no resultan plausibles las alegaciones del organismo referidas a la inexistencia de información como la solicitada, pues más allá de las consideraciones legales o normativas sobre la extensión de las facultades a que hace alusión la reclamada, lo cierto es que en los hechos el órgano ha desplegado actividades de fiscalización de los contratos celebrados por las AFP con empresas o estudios jurídicos que realicen la cobranza prejudicial y/o judicial de cotizaciones previsionales adeudadas por los empleadores, por cuanto, es por medio de aquellos que las aludidas Administradoras cumplen con su obligación legal de realizar la cobranza de las cotizaciones impagas.</p>
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A mayor abundamiento, una adecuada actuación del órgano en orden a cumplir con los principios de máxima divulgación y facilitación habría sido interpretar el requerimiento de forma amplia, entendiendo que lo pedido apunta a conocer, en últimos términos, a los funcionarios involucrados en la fiscalización del cumplimiento por parte de las Administradoras de Fondo de Pensiones, de sus obligaciones de cobranza de cotizaciones previsionales adeudadas.</p>
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b) Copia de los manuales y procedimientos internos de la División Estudios y Unidad Informática, para la publicación de informes o estudios en la web de la Superintendencia de Pensiones, desde el año 2012 a la fecha del requerimiento.</p>
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Lo anterior, por cuanto de los antecedentes allegados al expediente no consta que dichos documentos hayan sido entregados al reclamante. Asimismo, la Superintendencia de Pensiones tampoco alegó circunstancias de hecho o casuales de reserva que ponderar en esa sede.</p>
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c) Copia de ficha de expediente electrónico, utilizada para la publicación de cada informe de deuda previsional en el sitio web de la Superintendencia de Pensiones, junto a todos los antecedentes individualizados en dichas fichas, incluidos correos electrónicos enviados por funcionarios públicos.</p>
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Lo anterior, por cuanto tampoco se acreditó que dicha información haya sido proporcionada por al reclamante. Igualmente, el organismo no alegó circunstancias de hecho o casuales de reserva que ponderar en esa sede. Particularmente, en relación con los correos electrónicos pedidos, corresponden antecedentes que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparo Roles C706-18 y C710-18.</p>
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Hay voto disidente de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, para quienes se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, procediendo; en consecuencia, rechazar el amparo deducido en dicho aspecto.</p>
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d) Copia de la ficha de expediente electrónico de la solicitud de información, junto a todos los antecedentes individualizados.</p>
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Lo anterior, por cuanto tampoco se acreditó que dicha información haya sido proporcionada por al reclamante. Igualmente, el organismo no alegó circunstancias de hecho o casuales de reserva que ponderar en esa sede.</p>
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Se Rechaza el amparo en lo que se refiere a información sobre cuadro con monto de cotizaciones previsionales impagas actualizadas anualmente, al 31 de diciembre de 2019, datos desde 1981 al 2019, por cada AFP, por existir conformidad entre lo pedido y lo entregado por el organismo; así como en lo que se refiere a qué respuestas y antecedentes entregados resultan verdaderos y cuales falsos, por no haberse ejercido el derecho de acceso a la información pública en los términos exigidos por la Ley de Transparencia sino mas bien al derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República.</p>
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En sesión ordinaria N° 1207 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de agosto de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3133-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 23 de febrero de 2021, doña Esteban Rodríguez González solicitó a la Superintendencia de Pensiones la siguiente información:</p>
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a) "Funcionarios de esta superintendencia que fiscalizaron contratos entre las AFP y empresas de cobranza judicial, individualización por contrato y AFP, año 2000 a la fecha.</p>
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b) Ordinario N° 22015 de 27/10/2020 y todos los oficios enviados/recibidos de esta superintendencia, por los que solicita a las AFP contratos con empresas de cobranza judicial, desde el 2000 a la fecha.</p>
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c) Manuales y procedimientos internos de la división estudios y unidad informática, para la publicación de informes o estudios en la web de esta superintendencia, año 2012 a la fecha.</p>
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d) Ficha de expediente electrónico, utilizada para la publicación de cada informe de deuda previsional en la web de esta superintendencia, junto a todos los antecedentes individualizados en estas fichas, incluidos correos electrónicos previa publicación de cada informe de deuda previsional. https://www.spensiones.cl/portal/institucional/594/w3-propertyvalue-10096.html</p>
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e) Cuadro con monto de cotizaciones previsionales impagas actualizadas anualmente, al 31 de diciembre de 2019, datos desde 1981 al 2019 "POR CADA AFP", individualizando fuente de datos utilizada, y si dichos datos corresponden a stock en cobranza judicial o cobranza pre-judicial (véase ordinario 21.540 de 22/10/2020).</p>
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f) Ficha de expediente electrónico de esta SAI, junto a todos los antecedentes individualizados en esta ficha.</p>
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g) Numerales anteriores cuya respuesta y antecedentes entregados resultan verdaderos y cuales falsos.</p>
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h) Autores materiales e intelectuales de oficio que da respuesta a esta SAI".</p>
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2) PRORROGA DE PLAZO: Por oficio de fecha 22 de marzo de 2021, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) RESPUESTA: Por medio de Oficio Ord. N° 9321, de 08 de abril de 2021, la Superintendencia de Pensiones respondió a dicho requerimiento de información indicando, en resumen, que:</p>
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En relación con lo pedido en la letra a), informa que en relación a los contratos suscritos entre las AFP y las empresas de cobranza, la labor requerida por la Superintendencia, que es materia de fiscalización, es la labor de cobranza y que ella sea efectivamente desempeñada por la Administradora,, respecto a lo cual, debe informar antecedentes sobre las causas y montos recuperados en relación a la cobranza, pero no sobre el costo para la Administradora de las labores de cobranza o las condiciones contractuales. Lo anterior se debe, tal como fue referido, a que es la Administradora la que detenta el objeto exclusivo y realiza las gestiones de cobranza, las cuales se financian con los recursos propios de las Administradoras y no de los fondos de pensiones. Así las cosas, expone que "por lo tanto, para este Servicio no se encuentra dentro de sus objetivos de fiscalización, la determinación del gasto o costo de cobranza de las Administradora ni las condiciones contractuales por la prestación de los servicios de cobranza, ya que lo relevante es que realice dicha gestión, no el valor que ello le tomó ni las estipulaciones de los contratos. En consecuencia, la información sobre dichos gastos, costos y contratos no son requeridos legal ni normativamente".</p>
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Ahora bien, en lo que se refiere a lo solicitado en los literales b), c), d), e) y f), informa que se acompaña copia el Oficio Ord. N° 22015, de fecha 27 de octubre de 2020; del mismo modo, se adjunta Oficio Ord. N° 7.960, de fecha 12 de abril de 2012, por los contratos requerido en el año 2012. Hacer presente que los contratos requeridos en el año 2019 fueron solicitados por correo electrónico; sin embargo, AFP Modelo no remitió los suyos debido a que los consideró información de carácter privada. Igualmente, se adjunta un archivo que contiene el calendario de informes periódicos. Asimismo, se acompaña archivo que contiene un cuadro con el monto de cotizaciones previsionales impagas actualizadas al 31 de diciembre de 2019, datos desde 1981 al 2019, uno por cada AFP, en formato Excel, cuya fuente es el Informe Anual de Cotizaciones Previsionales Impagas que es enviado por cada AFP y recibido por esta Superintendencia. La información corresponde al stock de deuda en cobranza prejudicial y judicial de las cotizaciones impagas al mes de diciembre de 2019.</p>
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En cuanto a lo señalado en la letra g), indica que la información que ha entregado y entrega es verdadera. Acto seguido refiere que la presentación es irrespetuosa y se aleja de los dispuesto en artículo 19, N° 14, de la Constitución Política.</p>
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Finalmente, en lo que respecta a los funcionarios que participaron en la respuesta que se entrega (letra g) del N° 1 de lo expositivo), informa sus nombres.</p>
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4) AMPARO: El 3 de mayo de 2021, doña Esteban Rodríguez González dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información, exceptuando lo pedido en las letras b) y g) del numeral 1° de lo expositivo.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Pensiones, mediante Oficio E11091, de 25 de mayo de 2021, solicitando que: (1°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; (2°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; y, (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada.</p>
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Por medio de Ord. N 15600, de 4 de junio de 2021, la Superintendencia de Pensiones presentó sus descargos y observaciones argumentando, en síntesis, que no es efectivo que se haya negado la entrega de información al interesado, reiterando lo señalado en la respuesta al requerimiento.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, a la luz de los dichos del reclamante anotados en el numeral 3) de lo expositivo y de la exigencia establecida en el inciso 2°, del artículo 24 de la Ley de Transparencia, este Consejo entiende que el objeto del presente amparo se encuentra circunscrito a la falta de entrega de la información requerida en los literales a), c), d), e), f) y g) del numeral 1) de lo expositivo. Al efecto, el órgano reclamado ha sostenido en esta sede que la información pedida fue puesta a disposición del requirente, salvo aquella que corresponde a antecedentes inexistentes o peticiones improcedentes. En tal contexto, procede que este Consejo proceda a hacer un análisis de conformidad entre la información pedida y la entregada por la Superintendencia de Pensiones.</p>
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2) Que, de acuerdo con el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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3) Que, en cuanto a la información pedida en la letra a) del numeral 1) de lo expositivo, correspondiente a "funcionarios (..) que fiscalizaron contratos entre las AFP y empresas de cobranza judicial, individualización por contrato y AFP, año 2000 a la fecha"; es menester señalar que se ha resuelto previamente por este Consejo en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C1163-11 y C409-13, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, dicha alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente.</p>
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4) Que, el órgano ha expuesto que se trata de información inexistente pues no se encuentra dentro de sus funciones de fiscalización aquellas relativas al seguimiento de las condiciones contractuales que une a las Administradoras de Fondos de Pensiones con las empresas o estudios jurídicos que ejecuten los servicios de cobranza de cotizaciones previsionales que éstas utilicen sino, únicamente, que la labor de cobranza sea realizada por la AFP quienes en definitiva detentan la obligación de efectuarla; así las cosas, no existiría funcionarios que cumplan una función como la consultada.</p>
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5) Que, sin embargo, lo anteriormente expuesto no se condice con lo señalado por la propia Superintendencia en la documentación entregada en su respuesta al requerimiento. En efecto, en el Oficio Ord. 7960, de 12 de abril de 2012, la autoridad requirió a todas las Administradora de Fondos de Pensiones "remitir (...) copia de todos los contratos vigentes referidos a la prestación de servicios para la cobranza de las cotizaciones previsionales, celebrados con estudios jurídicos u otros entes externos para que éstos realicen la cobranza prejudicial v/o judicial de cotizaciones previsionales adeudadas por los empleadores. (...) Adicionalmente y en el mismo plazo antes señalado, deberá remitir un archivo referido a las cobranzas asignadas, los montos recuperados y los honorarios cobrados por los estudios jurídicos, de acuerdo a formato en instrucciones que se indican en archivo adjunto". Posteriormente, con fecha 2 de octubre de 2019, el organismo reitero dicho requerimiento, señalando "Esta Superintendencia solicita a ustedes lo siguiente: 1. Los contratos actualizados que las AFP han suscrito con los estudios jurídicos para la cobranza de cotizaciones previsionales. 2. Una tabla en formato excel de los honorarios cobrados por los estudios jurídicos para efectos de cobrar las cotizaciones previsionales impagas, desagregado por estudio jurídico y además uno consolidado". En tal contexto, no resultan plausibles las alegaciones del organismo referidas a la inexistencia de información como la solicitada, pues más allá de las consideraciones legales o normativas sobre la extensión de las facultades a que hace alusión la reclamada, lo cierto es que en los hechos el órgano ha desplegado actividades de fiscalización de los contratos celebrados por las AFP con empresas o estudios jurídicos que realicen la cobranza prejudicial y/o judicial de cotizaciones previsionales adeudadas por los empleadores, por cuanto, es por medio de ellos que las aludidas Administradoras cumplen con su obligación legal de realizar la cobranza de las cotizaciones impagas.</p>
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6) Que, a mayor abundamiento, a juicio de este Consejo, una adecuada actuación del órgano en orden a cumplir con los principios de máxima divulgación y facilitación consagrados en los literales d) y f) respectivamente, del artículo 11 de la Ley de Transparencia, habría sido interpretar el requerimiento de forma amplia, entendiendo que lo pedido apunta a conocer, en últimos términos, a los funcionarios involucrados en la fiscalización del cumplimiento por parte de las Administradoras de Fondo de Pensiones, de sus obligaciones de cobranza de cotizaciones previsionales adeudadas.</p>
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7) Que, en mérito de lo anterior, se acogerá el amparo en este punto, ordenando a la Superintendencia de Pensiones informar al reclamante la nómina de funcionarios que fiscalizaron los contratos suscritos entre las AFP y empresas de cobranza judicial, individualización por contrato y AFP, año 2000 a la fecha del requerimiento o, en su defecto, aquellos que efectúan funciones de fiscalización de cumplimiento por parte de las Administradoras de Fondo de Pensiones, de sus obligaciones de cobranza de cotizaciones previsionales adeudadas, por AFP, durante el periodo que se indica.</p>
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8) Que, respeto de la información pedida en la letra c) del numeral 1) de lo expositivo, de los antecedentes allegados al expediente no consta que dichos documentos hayan sido entregados al reclamante. Asimismo, la Superintendencia de Pensiones tampoco alegó circunstancias de hecho o casuales de reserva que ponderar en esa sede. Por tanto, se acogerá el amparo en este punto, ordenando entrega al reclamante los manuales y procedimientos internos de la División Estudios y Unidad Informática, para la publicación de informes o estudios en la web de la Superintendencia de Pensiones, desde el año 2012 a la fecha del requerimiento. Con todo, de tratarse de información que no obra en poder del organismo, dicha circunstancia deberá ser acreditada en la respectiva etapa de cumplimiento.</p>
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9) Que, en cuanto a lo requerido en la letra d) del numeral 1) de lo expositivo, de los antecedentes del caso, tampoco se acredita que dicha información haya sido proporcionada por al reclamante. Igualmente, el organismo no alegó circunstancias de hecho o casuales de reserva que ponderar en esa sede.</p>
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10) Que, en particularmente, respecto de los correos electrónicos enviados o generados desde una casilla electrónica institucional, este Consejo, en decisión de mayoría dirimente, estima que son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto por lo que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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11) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia y en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República.</p>
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12) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el solo hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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13) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007 y N° 429/2008, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004 y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003 y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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14) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.</p>
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15) Que, en consecuencia, en principio es pertinente la entrega de los correos electrónicos que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, en la medida que no concurra una causal especifica de secreto o reserva a su respecto. En el presente caso, como se señaló, la Superintendencia no invocó la concurrencia de ninguna causal de secreto que justifique negar el acceso a correos electrónicos enviados por funcionarios públicos que integren la ficha de expediente electrónico, utilizada para la publicación de cada informe de deuda previsional disponible en el sitio web del organismo (https://www.spensiones.cl/portal/institucional/594/w3-propertyvalue-10096.html).</p>
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16) Que, por tanto, se acogerá el amparo en este punto, ordenando entregar al reclamante la ficha de expediente electrónico, utilizada para la publicación de cada informe de deuda previsional en el sitio web de la Superintendencia de Pensiones, junto a todos los antecedentes individualizados en dichas fichas, incluidos correos electrónicos enviados por funcionarios públicos. Con todo, de tratarse de información que no obra en poder del organismo, dicha circunstancia deberá ser acreditada en la respectiva etapa de cumplimiento.</p>
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17) Que, en cuanto a lo requerido en la letra e) del numeral 1) de lo expositivo, el órgano hizo entrega de un archivo que contiene un cuadro con el monto de cotizaciones previsionales impagas actualizadas al 31 de diciembre de 2019, datos desde 1981 al 2019, uno por cada AFP, en formato Excel, cuya fuente es el Informe Anual de Cotizaciones Previsionales Impagas que es enviado por cada AFP. La información corresponde al stock de deuda en cobranza prejudicial y judicial de las cotizaciones impagas al mes de diciembre de 2019. En tal contexto, los datos proporcionados aparecen como suficientes para entender satisfecho el requerimiento de acceso. En razón de lo anterior, se rechazará el amparo en este punto por existir conformidad entre la información pedida y la proporcionada por el organismo.</p>
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18) Que, respeto de la información solicitada en la letra f) del numeral 1) de lo expositivo, de los antecedentes allegados al expediente no consta que dichos documentos hayan sido entregados al reclamante. Asimismo, la Superintendencia de Pensiones tampoco alegó circunstancias de hecho o casuales de reserva que ponderar en esa sede. Por tanto, se acogerá el amparo en este punto, ordenando entrega al reclamante copia de la ficha de expediente electrónico de la solicitud de información, junto a todos los antecedentes individualizados. Con todo, de tratarse de información que no obra en poder del organismo, dicha circunstancia deberá ser acreditada en la respectiva etapa de cumplimiento.</p>
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19) Que, finalmente, en cuanto a lo pedido en la letra g) del numeral 1) de lo expositivo, del tenor de requerimiento se desprende que lo requerido no se refiere a un antecedente que pueda obrar en poder del órgano en alguno de los soportes que señala el artículo 10 precitado. Ello, por cuanto, lo pretendido por la parte recurrente es que el órgano emita un pronunciamiento sobre la veracidad o falsedad de la información que indica, lo que no dice relación con el derecho de acceso a la información pública, sino que más bien corresponde al ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República, razón por la que no cabe pronunciarse respecto de ello en esta sede.</p>
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20) Que, en consecuencia, no habiéndose ejercido el derecho de acceso a la información pública en los términos exigidos por la Ley de Transparencia, fuerza concluir que no puede tener lugar una solicitud en que se pida a este Consejo el amparo de tal derecho, debiendo rechazarse el amparo, por improcedente.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Esteban Rodríguez González en contra de la Superintendencia de Pensiones, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Superintendente de Pensiones:</p>
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b) Hacer entrega al reclamante de la siguiente información:</p>
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a) Nómina de funcionarios que fiscalizaron los contratos suscritos entre las AFP y empresas de cobranza judicial, individualización por contrato y AFP, año 2000 a la fecha del requerimiento o, en su defecto, aquellos que efectúan funciones de fiscalización de cumplimiento por parte de las Administradoras de Fondo de Pensiones, de sus obligaciones de cobranza de cotizaciones previsionales adeudadas, por AFP, durante el periodo que se indica.</p>
<p>
b) Copia de los manuales y procedimientos internos de la División Estudios y Unidad Informática, para la publicación de informes o estudios en la web de la Superintendencia de Pensiones, desde el año 2012 a la fecha del requerimiento.</p>
<p>
c) Copia de ficha de expediente electrónico, utilizada para la publicación de cada informe de deuda previsional en el sitio web de la Superintendencia de Pensiones, junto a todos los antecedentes individualizados en dichas fichas, incluidos correos electrónicos enviados por funcionarios públicos.</p>
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d) Copia de la ficha de expediente electrónico de la solicitud de información, junto a todos los antecedentes individualizados.</p>
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c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo en lo que se refiere a información sobre cuadro con monto de cotizaciones previsionales impagas actualizadas anualmente, al 31 de diciembre de 2019, datos desde 1981 al 2019, por cada AFP, por existir conformidad entre lo pedido y lo entregado por el organismo; así como en lo que se refiere a qué respuestas y antecedentes entregados resultan verdaderos y cuales falsos, por no haberse ejercido el derecho de acceso a la información pública en los términos exigidos por la Ley de Transparencia sino mas bien al derecho de petición consagrado en el artículo 19 N° 14 de la Constitución Política de la República.</p>
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IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Esteban Rodríguez González y al Sr. Superintendente de Pensiones.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, quienes no comparten lo razonado en los considerandos 10° a 15° del presente acuerdo, estimando que respecto de aquellos correos electrónicos enviados por funcionarios públicos que integren la ficha de expediente electrónico, utilizada para la publicación de cada informe de deuda previsional disponible en el sitio web del organismo, el presente amparo debe ser rechazado, con base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, respecto de dichos correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1, inciso tercero, y 5, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p>
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5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.</p>
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6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan en la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).</p>
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8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10, N° 13, de la Constitución de 1925, la Carta Fundamental vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).</p>
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9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).</p>
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10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).</p>
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c) La Contraloría General de la República - en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009).</p>
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11) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la decisión del amparo Rol C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos".</p>
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12) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.</p>
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13) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta disidencia ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento histórico de interpretación de la ley, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19, N° 5, de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de estos disidentes, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.</p>
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14) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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15) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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16) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).</p>
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17) Que, por lo anterior, a criterio de estos disidentes, se configura respecto de los correos electrónicos enviados y recibidos en las casillas institucionales del órgano, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse el amparo deducido en este aspecto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>