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DECISIÓN AMPARO ROL C3302-21</p>
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Entidad pública: Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana.</p>
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Requirente: Sergio Giroz Alliende.</p>
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Ingreso Consejo: 06.05.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, ordenando la entrega de copia del Certificado de Recepción N° 148 del 5 de marzo de 2021, correspondiente al Proyecto de Pavimentación que indica.</p>
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Lo anterior, por tratarse de información pública que obra en poder del órgano, y por haber desestimado las alegaciones del tercero, respecto de sus derechos económicos y comerciales, por no acreditar fehacientemente dicha causal de reserva.</p>
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Finalmente, se represente al órgano haber notificado al tercero su derecho a oponerse a la entrega de la información, fuera del plazo legalmente previsto para ello.</p>
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En sesión ordinaria N° 1205 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de agosto de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C3302-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de marzo de 2021, don Sergio Giroz Alliende requirió al Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, lo siguiente: "Se solicita copia original del Certificado de Recepción N° 148 del 05 de marzo de 2021, correspondiente al Proyecto de Pavimentación y Aguas Lluvia Código Serviu N° 62388. Se presenta esta solicitud en virtud que el Contratista autorizado no ha hecho entrega de dicho Certificado, y lo señalado y autorizado por SERVIU en DECISION AMPARO ROL C3089-18".</p>
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2) RESPUESTA: El 23 de abril de 2021, mediante Ord. N° 1170, el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana otorgó respuesta a la solicitud, denegando la entrega de la información en virtud de la oposición de la empresa contratista que desarrolló las obras consultadas, en su calidad de tercero, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 6 mayo de 2021, don Sergio Giroz Alliende dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, fundado en la respuesta negativa a su solicitud, por la oposición del tercero. Asimismo, y junto con señalar las circunstancias relativas a la ejecución de los contratos firmados entre la empresa constructora y la empresa contratista, para la construcción de diversas obras, alegó que "Sin desconocer que hay conversaciones entre nuestras empresas para resolver y cerrar el contrato por las obras privadas del condominio, Constructora Per-C está ejerciendo una presión indebida al no entregar el Certificado de Recepción, no teniendo ningún perjuicio económico asociado a las obras de urbanización pública. La no entrega del Certificado de Recepción, impide a la inmobiliaria obtener la Recepción Municipal del proyecto, generando un perjuicio económico de gran magnitud, razón por la cual se solicitó a través de la Ley de Transparencia que Serviu nos entregue copia del Certificado de Recepción de Obras de Urbanización Publica, a lo cual éste se negó previa consulta a Constructora Per-C (...) la fundamentación del subcontratista es falsa, el perjuicio que se causa por la no entrega del documento pedido es muy superior al eventual perjuicio del oponente y el documento que se solicita es de propiedad del solicitante, por lo que se solicita a este Consejo revocar la negativa del SERVIU y dar lugar a la entrega de la información solicitada".</p>
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Acto seguido, reclamó que "tanto el subcontratista como el SERVIU con su negativa a entregarnos un documento que nos pertenece, nos tienen paralizado un proyecto inmobiliario de más de 380.000 UF, por un eventual saldo de apenas UF 12,73 que el subcontratista se ha negado a recibir so pretexto de liquidar otras cantidades referidas al contrato de las obras privadas que, como decimos no es de competencia del SERVIU y por ende, no puede ser tomado en cuenta para justificar la negativa a la entrega de la información solicitada", refiriéndose a las alegaciones del tercero para oponerse a la entrega del documento solicitado, y agregando que "Independientemente de las relaciones contractuales entre las partes, toda la documentación que emana de un proyecto es de propiedad de quien lo encarga y es obligación de sus agentes el hacer entrega de la misma. El subcontratista es un mandatario del urbanizador y no puede pretender el dominio de los certificados, aun cuando los tramite y se emitan a su nombre. Tales certificados pertenecen a la obra y no a quien los tramita y por ende, no puede el contratista apropiarse de ellos y abusando del derecho ejercer una presión ilegítima cuyos perjuicios son inconmensurablemente mayores que el derecho que supuestamente trata de proteger", señalando que el procedimiento de notificación al tercero se habría efectuado fuera del plazo estipulado en la ley, y que no se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 2 respecto del tercero, reiterando que el certificado requerido le pertenece a la solicitante, en su calidad de empresa gestora del proyecto, haciendo mención a lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y en los artículos 2.2.4, 3.2.5, 3.4.1, 3.4.2, de la Ordenanza, y en el artículo 19 N° 21 y 24 de la Constitución Política de la República. Finalmente, adjunta diversos antecedentes referidos a sus alegaciones y a la ejecución del proyecto y las obras mencionadas en su presentación.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E11577, de fecha 28 de mayo de 2021, confirió traslado al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, notificando el reclamo y solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los tercero; (3°) acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de las respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten su notificación, de las oposiciones deducidas y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que éstas ingresaron ante el órgano que usted representa; (4°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros que se opusieron a la entrega de la información, a fin de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; y, (5°) para una mejor resolución del caso, remita copia íntegra de la información solicitada. Se hace presente a usted que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento</p>
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Posteriormente, dado que el órgano no otorgó respuesta dentro del plazo indicado en el oficio mencionado, mediante correo electrónico de fecha 24 de junio de 2021, se concedió al Servicio un plazo extraordinario para evacuar los descargos respectivos.</p>
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Mediante Ord. N° 2116, de fecha 29 de junio de 2021, el Servicio evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta, indicó los conflictos contractuales entre la empresa constructora y la contratista, y reiteró que dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, en virtud de lo cual, el tercero manifestó su oposición a la entrega de la información solicitada.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo directivo de esta Corporación, mediante oficio N° E14549, de fecha 7 de julio de 2021, acordó dar traslado del amparo al tercero eventualmente afectado con la publicidad de la información solicitada, a fin de que presente sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante presentación de fecha 21 de julio de 2021, el reclamante presentó sus descargos, manifestando su oposición a la entrega del documento solicitado, explicando la relación contractual con la empresa constructora, y agregando que "siendo esta parte contratista autorizado por SERVIU, y habiendo realizado las obras encomendadas a plena conformidad técnica y legal, la autoridad me hizo entrega del Certificado de Recepción N° 148 del 05 de marzo de 2021, correspondiente al Proyecto de Pavimentación y Aguas Lluvias Código Serviu N° 62388, el que se mantiene en mi poder, en virtud de ser el titular y responsable del proyecto contratado", haciendo mención a eventuales incumplimientos de contrato por parte de la empresa constructora.</p>
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Acto seguido, manifestó que "el contrato por el cual me fueron encargados los trabajos, se encuentra terminado por Incumplimiento grave por parte de Terracorp SpA, cuestión que faculta a esta parte, a no hacer entrega del certificado, en razón del principio de que la mora purga la mora", haciendo mención a lo resuelto en el amparo rol C3089-18, agregando que "el solicitante pretende eludir sus obligaciones contractuales amparándose en la Ley de Transparencia, incumpliendo sus compromisos económicos para con esta parte. De acuerdo a ello, el otorgarle copia del Certificado le acarrearía a esta parte un perjuicio económico significativo, dado que la entrega de éste, es parte de los acuerdos contractuales, además enriquecimiento sin causa que se generaría, y más aún, amparada por un órgano del Estado. De autorizar su entrega, daría paso a que cualquiera encargue trabajos a contratistas autorizados, para después no pagarles, obteniendo los trabajos y el Certificado en forma gratuita, lo que claramente es una forma de abuso del derecho, configurándose un enriquecimiento sin causa. La entrega del Certificado es parte de una obligación contractual que une a las partes, correspondiendo a los tribunales de justicia la decisión de si corresponde o no su entrega, en virtud del vínculo contractual existente", oponiéndose a la entrega del documento conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, haciendo mención al principio de Responsabilidad, y adjuntando copia del contrato celebrado entre las partes, de la carta de término anticipado, y del comprobante de envío por carta certificada.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, a la solicitud del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia original del Certificado de Recepción N° 148 del 5 de marzo de 2021, correspondiente al Proyecto de Pavimentación y Aguas Lluvia Código Serviu N° 62388. Al respecto, el Servicio denegó la entrega del documento solicitado, por la oposición del tercero conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en primer lugar, atendida la naturaleza de los antecedentes solicitados, se debe tener presente que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, en segundo lugar, el órgano dio aplicación al procedimiento dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, notificando al tercero eventualmente afectado con la publicidad del documento requerido, quien manifestó su oposición fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. En dicho contexto, cabe señalar que los órganos podrán denegar la información "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de (...) derechos de carácter comercial o económico". Al respecto, este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).</p>
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4) Que, en la especie, a juicio de esta Corporación, el tercero interesado no ha acompañado antecedentes suficientes que acrediten una afectación presente y/o probable, y con suficiente especificidad a sus derechos comerciales y económicos, toda vez que no se ha acreditado la concurrencia de ninguno de los requisitos fijados por este Consejo para tener por configurada la causal de reserva alegada. En efecto, el tercero se limitó a fundamentar su oposición en la existencia de diversos conflictos o incumplimientos contractuales surgidos entre la empresa constructora y la empresa contratista, y un eventual perjuicio económico para el tercero por el no pago de diversos servicios que habría efectuado, circunstancias que escapan al ámbito de competencia de la Ley de Transparencia, y que deben ser resueltas en otras instancias. Así las cosas, no es posible concluir que, por medio de la aplicación de la citada ley N° 20.285, o mediante la configuración de causales de reserva, se pueda resolver controversias contractuales, ni es el Consejo para la Transparencia el órgano competente para pronunciarse sobre las mismas. Por su parte, vale tener en consideración que "el principio de que la mora purga la mora" no tiene aplicación en la Ley de Transparencia y no constituye una causal de reserva, como parece entenderlo el tercero.</p>
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5) Que, teniendo en cuenta lo anterior, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume, sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre, en tanto el tercero interesado no ha fundado ni acreditado en forma alguna, cómo la entrega del certificado solicitado podría afectar sus derechos. En consecuencia, se desestimarán las alegaciones del tercero.</p>
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6) Que, en tercer lugar, y a modo de contexto, se debe tener presente que el decreto supremo N° 411, de 1948, que aprueba el Reglamento sobre Conservación, Reposición de Pavimentación y Trabajos por Cuenta de Particulares, aplicable en la especie, en su artículo 54 letra h), indica que "Llenadas todas las formalidades anteriores, la Dirección procederá a otorgar al interesado un certificado por el cual se deje constancia de haberse cumplido las obligaciones de pavimentación, a fin de presentarlo a la Municipalidad respectiva para los efectos de la recepción de las calles de la población como vías nacionales de uso público". De lo anterior, y conforme a lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C1218-19, se desprende que el certificado solicitado es un acto administrativo emanado de un órgano de la Administración del Estado, y en consecuencia, constituye información de naturaleza pública, de conformidad a lo establecido en el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, que dispone que: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen".</p>
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7) Que, en cuarto lugar, la propia Ley de Transparencia, en el inciso 3° del artículo 20, establece que "Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta ley" (énfasis agregado). Finalmente, cabe tener presente que, en ningún caso, los particulares pueden restringir, limitar o cambiar la naturaleza pública de un acto administrativo dictado por un servicio público en el cumplimiento de sus funciones, mediante la incorporación de cláusulas contractuales.</p>
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8) Que, en consecuencia, en virtud de lo razonado precedentemente, tratándose de información pública que obra en poder del órgano, y habiéndose desestimado las alegaciones del tercero, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega del certificado solicitado.</p>
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9) Que, sin perjuicio de lo resuelto, respecto de la alegación del reclamante en el sentido de que el procedimiento de notificación al tercero se habría efectuado fuera del plazo estipulado en la ley, cabe tener presente lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 20 de la Ley de Transparencia, el cual indica que "Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad (...) dentro del plazo de dos días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud (...) deberá comunicar mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega". En la especie, el órgano notificó al tercero mediante comunicación de fecha 7 de abril de 2021, fuera del plazo legal, toda vez que la solicitud se ingresó con fecha 30 de marzo de 2021. En consecuencia, se representará al Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana la infracción a la citada norma, en la parte resolutiva de la presente decisión.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Sergio Giroz Alliende en contra del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana lo siguiente:</p>
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a) Entregar al reclamante copia del Certificado de Recepción N° 148 del 5 de marzo de 2021, correspondiente al Proyecto de Pavimentación y Aguas Lluvia Código Serviu N° 62388.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana la infracción al artículo 20 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11 letra h) del mismo cuerpo legal, al haber notificado al tercero su derecho de oposición, fuera del plazo legalmente previsto para ello. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.</p>
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IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Sergio Giroz Alliende, al Sr. Director Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, y al tercero interesado.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados, don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>