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DECISIÓN AMPARO ROL C3329-21</p>
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Entidad pública: Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de Antofagasta.</p>
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Requirente: Victorino Araya Moya.</p>
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Ingreso Consejo: 06.05.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo interpuesto en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de Antofagasta, respecto de copia de los actos administrativos ministeriales que indica, referidos al Humedal de La Chimba.</p>
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Lo anterior, por tratarse de antecedentes que no existen y no obran en poder de la institución, no disponiendo esta Corporación de antecedentes que permitan desvirtuar lo señalado por el órgano. Asimismo, el órgano actuó conforme al marco legal vigente, derivando la solicitud a la Gobernación Marítima, por ser el órgano competente para dar respuesta a este requerimiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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Por su parte, se rechaza el amparo respecto de las alegaciones referidas a la existencia de 2 planos sobre la misma zona y que solo uno de ellos sería verdadero, y el eventual conflicto sobre la titularidad de derechos, toda vez que dichos requerimientos no se encuentran incluidos en la solicitud de información que dio origen al presente amparo, sino que se agregan en forma posterior. Del mismo modo, cabe tener presente que las alegaciones del reclamante, se refieren más bien a un desacuerdo con el contenido de la información entregada por el órgano, que a una infracción a la Ley de Transparencia, lo que escapa al ámbito de competencia de esta Corporación, teniendo en consideración que el Consejo para la Transparencia no es la institución encargada de revisar o fiscalizar los procedimientos o las resoluciones dictadas por el Ministerio de Bienes Nacionales o sus Secretarías Regionales, ni resolver conflictos derivados de los mismos.</p>
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En sesión ordinaria N° 1208 del Consejo Directivo, celebrada el 24 de agosto de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3329-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de abril de 2021, don Victorino Araya Moya requirió a la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de Antofagasta, lo siguiente: "De acuerdo con noticia del Mercurio de Antofagasta (23 de enero de 2021) LEVANTAN CIERRE CON ROCAS PARA PROTEGER HUMEDAL DE LA CHIMBA DE ANTOFAGASTA, se solicita el envío de la siguiente información:</p>
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a) Acto administrativo ministerial que fijo los deslindes del cauce natural intervenido con estos enrocados y donde reside vertiente Chimbanito, con sus derechos de aprovechamiento y caudal ecológico.</p>
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b) Acto administrativo ministerial que formalizó la recepción conforme de los trabajos de instalación del enrocado aludido en la noticia del 23 de enero, en el sentido de que se respetan los deslindes formales de este cauce natural de uso público, de acuerdo con el DTO.609 de 1978.</p>
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c) Acto administrativo ministerial que concilió esta intervención con enrocados, en relación al Decreto ministerial 150 de1991, que permitió la venta directa de terreno y con una vocación de uso de suelo específica que incidió en la tasación fiscal aplicada, de acuerdo con los antecedentes contenidos en el expediente 40.492 (plano II-2-3006-CU)".</p>
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2) RESPUESTA: El 21 de abril de 2021, mediante Ord. SE02 2033-2021, la SEREMI otorgó respuesta a la solicitud, señalando en síntesis, que "No hay un acto administrativo por parte de esta Secretaria Regional Ministerial respecto a lo indicado en la consulta, ya que los humedales se encuentran dentro de la faja de los 80 metros medidos desde la línea de más alta marea, de dominio fiscal, pero la administración le corresponde a la Gobernación Marítima", derivando la solicitud de información a dicha Gobernación, conforme lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPARO: El 6 de mayo de 2021, don Victorino Araya Moya dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de Antofagasta, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud. Asimismo, alegó que "El Oficio Ord.SEO2-2033 de 2021, que respondió a mi solicitud, señala que humedal se ubica solo en territorio costero bajo administración de la Armada y esa afirmación no corresponde a la verdad, sin perjuicio de que tampoco se remitió acto administrativo que así lo estableció. De hecho, la consulta alude derechamente al Decreto 150 de 1991, emitido por el propio ministerio y en cuyo expediente consta la vocación o valor natural de existencia, directamente relacionado con el humedal, porque contiene a su cauce natural principal, en ese tramo ubicado fuera de la línea de 80 m de máximas mareas. Además la respuesta omite señalar que el plano fiscal II-2-3006-CU emitido por el propio ministerio, pero presentado en el MOP por la persona favorecida con el Dto.150 de 1991, muestra el cauce natural principal del humedal en territorio fuera de borde costero. En consecuencia la respuesta otorgada a mi solicitud, es incompleta, parcial y ambigua".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E11528, de fecha 28 de mayo de 2021, confirió traslado al Sr. Secretario Regional Ministerial de Bienes Nacionales de Antofagasta, notificando el reclamo y solicitando que: (1°) considerando lo expuesto por el reclamante: (a) aclare si la información requerida en la solicitud de acceso obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; y, (b) indique por qué, a su juicio, la Institución que Ud. representa no es competente para atender el requerimiento; (2°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; (3°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada.</p>
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Posteriormente, dado que el órgano no otorgó respuesta dentro del plazo indicado en el oficio mencionado, mediante correo electrónico de fecha 18 de junio de 2021, se concedió a la SEREMI un plazo extraordinario para evacuar los descargos respectivos.</p>
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Mediante Ord. SE02 N° 3158/2021, de fecha 23 de junio de 2021, el órgano evacuó sus descargos, y junto con reiterar lo señalado en su respuesta, agregó en síntesis, que "se le informó en aquella oportunidad al solicitante, y ahora a vuestro Consejo, que no existe un acto administrativo por parte de esta Secretaria Regional Ministerial, ya que los humedales a los que se refiere la solicitud se encuentran dentro de la faja de los 80 metros medidos desde la línea de más alta marea, los que siendo de dominio fiscal, su administración corresponde a la Gobernación Marítima. No obstante lo anterior, este Servicio estima que el reclamo que el solicitante hace ante el Consejo relativo a la no entrega del Decreto N° 150 de 1991, y al plano II-2-3006-CU, es improcedente, puesto que en la solicitud original no se solicitó la entrega de esa información, sino que sólo se hizo mención a ella. Sin embargo, si fuera del interés del solicitante, se acompañan en este acto para que se pueda hacer entrega de ella, si el Consejo así lo estima".</p>
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Acto seguido, argumentó que "Esta Secretaria Regional Ministerial no es competente para responder la consulta en razón de que el DFL N° 340 sobre concesiones marítima, específicamente en su artículo 2 indica: ‘Es facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas fiscales dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta marea de la costa del litoral; como asimismo la concesión de rocas, fondos de mar, porciones de agua dentro y fuera de las bahías; y también las concesiones en ríos o lagos que sean navegables por buques de más de 100 toneladas, o en los que no siéndolo, siempre que se trate de bienes fiscales, en la extensión en que estén afectados por las mareas, de las playas de unos y otros y de los terrenos fiscales riberanos hasta una distancia de 80 metros medidos desde donde comienza la ribera’. Adicionalmente el art. 6° del D.L. 1939 de 1977, establece en su inciso segundo ‘(...). Con todo no podrán enajenarse a ningún título los terrenos de playa fiscales, dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta marea de la costa del litoral, los cuales sólo serán susceptibles de actos de administración por parte de la citada Subsecretaría del Ministerio de Defensa Nacional y sujetos a las restricciones establecidas en este artículo’.</p>
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Finalmente, y conforme a lo anterior, el órgano concluyó que "En razón de lo expuesto, este Ministerio carece de facultades legales para administrar dichos inmuebles, los que siendo fiscales, deben ser administrados por el Ministerio de Defensa Nacional. No obstante ello, el Ministerio de Bienes Nacionales, no ha dictado actos de administración en el lugar, a los que el solicitante alude, y es por ello que se estima que pudiera ser el Ministerio de Defensa quien hubiere dictado actos de administración, razón por la cual se le derivó la solicitud (...) respecto a lo anteriormente expuesto, si la información existiera, no existe ninguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de acceso a la información. Sin embargo, como este Ministerio no tiene la información solicitada, no puede entregarla", adjuntando copia del decreto y del plano indicados.</p>
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5) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: Este Consejo, mediante Oficio N° 14122, de fecha 1 de julio de 2021, mediante correo electrónico, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad con la información entregada, y en caso de disconformidad, aclarar la infracción cometida por el órgano señalando qué información no le fue proporcionada.</p>
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Mediante correo electrónico de fecha 6 de julio de 2021, el reclamante manifestó su disconformidad, señalando que "La respuesta y antecedentes remitidos por el organismo consultado (M.B. Nacionales) no satisfacen mi solicitud original, porque junto al oficio SEO2 3158/2021 del 23.06.2021 se remite el plano II-2-3006-CU sin mostrar el cauce natural que existe y que constituye el principal del humedal al cual se le instaló el enrocado en su ribera sur", indicando que habría un conflicto debido a la existencia de 2 versiones de planos respecto del mismo lugar, y que el territorio consultado no quedaría comprendido dentro de los 80 metros de la línea de más alta marea, haciendo alusión a un "verdadero" plano, y que lo anterior ya fue denunciado al nivel central del Ministerio de Bienes Nacionales.</p>
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Finalmente, el reclamante argumentó que "De acuerdo con todo lo señalado, la información que no ha sido proporcionada en relación a mi solicitud original, es todo lo referido a este cauce natural en su tramo continental, fuera del borde costero y jurisdicción de la Armada. Específicamente la información que no ha sido proporcionada por el organismo consultado, es toda la referida al cauce natural contenido en territorio continental bajo su jurisdicción y refrendada en "el verdadero" plano II-2-3006-CU".</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta por parte de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de Antofagasta, a la solicitud del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia de los actos administrativos ministeriales que indica respecto del humedal de La Chimba de Antofagasta. Al respecto, el órgano derivó la solicitud de información a la Gobernación Marítima, conforme lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, informando que dichos documentos no obran en su poder.</p>
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2) Que, en cuanto a la inexistencia esgrimida por el órgano, cabe tener presente que constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública el que los antecedentes solicitados obren en poder del órgano requerido, conforme preceptúan los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia. Al respecto, conforme ha resuelto previamente este Consejo, aquella constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual no obra en su poder.</p>
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3) Que, en tal sentido, la SEREMI de Bienes Nacionales manifestó que no se han emitido los actos administrativos consultados por parte de esa institución, toda vez que el humedal aludido se encuentra dentro de la faja de los 80 metros medidos desde la línea de más alta marea, motivo por el cual su administración corresponde a la Gobernación Marítima. Asimismo, el órgano argumentó que no es competente para responder la consulta en razón de que el DFL N° 340 sobre Concesiones Marítimas, en su artículo 2 indica que es facultad privativa del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina, conceder el uso particular en cualquier forma, de las playas y terrenos de playas fiscales dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta marea de la costa del litoral (...), y del mismo modo, el artículo 6 del D.L. 1939 de 1977, establece en su inciso 2°, que no podrán enajenarse a ningún título los terrenos de playa fiscales, dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos desde la línea de más alta marea de la costa del litoral, los cuales sólo serán susceptibles de actos de administración por parte de la citada Subsecretaría del Ministerio de Defensa Nacional.</p>
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4) Que, así las cosas, y conforme a lo expuesto precedentemente, cabe tener presente lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09, en orden a que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia, que obre en poder de la institución. Por tal motivo, no resulta procedente requerir al órgano reclamado que haga entrega de antecedentes que no obran en su poder, como tampoco de aquélla que resulte inexistente.</p>
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5) Que, no obstante lo anterior, el artículo 13 de la Ley de Transparencia dispone que "en caso que el órgano de la Administración requerido no sea competente para ocuparse de la solicitud de información o no posea los documentos solicitados, enviará de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla según el ordenamiento jurídico, en la medida que ésta sea posible individualizar, informando de ello al peticionario". Por su parte, el numeral 2.1, letra a), de la Instrucción General N° 10 de este Consejo, si el órgano es incompetente para conocer de la solicitud, "Cuando sea posible individualizar al órgano competente, por existir una autoridad que deba conocer la solicitud de información según el ordenamiento jurídico, ya sea porque se desprende claramente de ella o de la subsanación correspondiente, en su caso, el sujeto requerido deberá derivar la solicitud de inmediato, e informar al peticionario de todo lo anterior, mediante notificación efectuada de acuerdo a lo indicado en su solicitud. De esta forma, el órgano dará por terminado el procedimiento administrativo de acceso iniciado ante él. La notificación al solicitante incluirá una copia del acto administrativo en virtud del cual se efectuó la derivación y la indicación de su fecha de envío al órgano competente".</p>
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6) Que, en consecuencia, tratándose de información que no existe y no obra en poder del órgano reclamado, y habiéndose derivado la solicitud al organismo competente, la SEREMI ha obrado conforme al marco legal vigente, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, motivo por el cual este Consejo procederá a rechazar el presente amparo.</p>
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7) Que, finalmente, respecto de las alegaciones del solicitante referidas a la existencia de 2 planos respecto de la misma zona, y que uno de ellos sería verdadero, y el eventual conflicto sobre la titularidad de derechos por parte de la persona aludida en el decreto que menciona, cabe tener presente que dichos requerimientos no se encuentran incluidos en la solicitud de información que dio origen al presente amparo, sino que se agregan en forma posterior, sólo con ocasión de su pronunciamiento consignado en el número 5) de la parte expositiva. En dicho contexto, cabe tener presente que las alegaciones del reclamante, se refieren más bien a un desacuerdo con el contenido de la información entregada por el órgano, que a una infracción a la Ley de Transparencia, al tenor de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la ley N° 20.285, lo que escapa al ámbito de competencia de esta Corporación. Asimismo, vale tener en consideración que el Consejo para la Transparencia no es la institución encargada de revisar o fiscalizar los procedimientos o las resoluciones dictadas por el Ministerio de Bienes Nacionales o sus Secretarías Regionales, ni resolver conflictos derivados de los mismos, debiendo rechazarse el amparo respecto de esta parte.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Victorino Araya Moya en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Región de Antofagasta, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Victorino Araya Moya y al Sr. Secretario Regional Ministerial de Bienes Nacionales de Antofagasta.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>