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DECISIÓN AMPARO ROL C3392-21</p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Franco Orellana Vergara</p>
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Ingreso Consejo: 10.05.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de del Ejército de Chile, referido a la entrega de copia del Memorándum "CJE CGP COP II/4/(R)N° 1280/13/SANTIAGO" de fecha 15 de Enero del 2021, dirigido al Ministerio de Defensa Interior con esa fecha, proponiendo los pases al Escalafón de Complemento de Tenientes Coroneles de Ejército con fecha retroactiva al 31 de octubre del 2020 y copia de todos los actos administrativos que lo motivaron y la nómina de los citados Oficiales Jefes del grado de Teniente Coronel.</p>
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Lo anterior, debido a que puede servir de insumo para determinar la composición y fuerza numérica del personal del Ejército de Chile, en el escalafón consultado, lo que produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad de la Nación, que justifica reservar lo requerido por tratarse de antecedentes estratégicos para la defensa nacional.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C7461-19, C8377-19 y C8378-19, C7497-20, sobre información similar.</p>
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En sesión ordinaria N° 1199 del Consejo Directivo, celebrada el 13 de julio de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3392-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 26 de marzo de 2021, don Franco Orellana Vergara solicitó al Ejército de Chile, "copia del Memorándum "CJE CGP COP II/4/(R) N° 1280/13/SANTIAGO" de fecha 15 de Enero del 2021, dirigido al Ministerio de Defensa Interior con esa fecha, proponiendo los pases al Escalafón de Complemento de Tenientes Coroneles de Ejercito con fecha retroactiva al 31 de octubre del 2020. Así también solicito copia de todos los actos administrativos que lo motivaron y la nómina de los citados Oficiales Jefes del grado de Teniente Coronel".</p>
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2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por carta N° 7519, de fecha 26 de abril de 2021, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) RESPUESTA: Mediante JEMGE DETLE TP (P) N° 6800/4847, de 7 de mayo de 2021, el Ejército de Chile respondió el requerimiento, indicando que "la documentación solicitada se encuentra anulada, y el trámite administrativo relacionado con los pases al escalafón se invalidó conforme al artículo 53 de la Ley N ° 19 .880 "Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado."</p>
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4) AMPARO: El 10 de mayo de 2021, don Franco Orellana Vergara dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N° E11512, de 28 de mayo de 2021, solicitando que: (1°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información reclamada; y, (2°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada.</p>
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Mediante JEMGE DETLE AJ (P) N° 6800/6460, de 14 de junio de 2021, el órgano presentó sus descargos, indicando que: "la denegación de la información encuentra su explicación fáctica y jurídica en lo dispuesto expresamente por el artículo 26 de la Ley N° 18.948, Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, la cual entrega privativamente al conocimiento y resolución de las respectivas Juntas de Selección, entre otros asuntos de personal, "la formación del Escalafón de Complemento". En este contexto, el artículo 18 del DFL (G) N° 1 de 1997, "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", en concordancia con los artículos 97 del mismo cuerpo legal y el artículo 415 del DNL. N° 913, aprobado por D.S. (G) N° 204 de 28MAY1969 (D.Of. de 110CT969), "Reglamento Complementario del DFL (G) N° 1, de 1968, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", vigente por disposición del artículo 107 de la aludida Ley Orgánica Constitucional, en relación con el artículo 1° Transitorio del DFL (G) N° 1 de 1997, entrega en exclusividad a la resolución de la respectiva Junta - en este caso de Oficiales - la determinación de quienes integraran el escalafón de complemento. A su turno, el artículo 103 del cuerpo legal antes citado, señala que las Juntas de Selección adoptan sus resoluciones -entre las cuales se encuentra el pase al Escalafón de Complemento- mediante Acuerdos, de los cuales se deberá dejar constancia en la respectiva Acta. De este modo, la documentación y/o información requerida por el recurrente, forman parte del proceso de análisis y resolución de la Junta de Selección de Oficiales, periodo de calificación 2019/2020 y de los acuerdos adoptados soberanamente por dicho ente colegiado, los cuales al igual que las Actas en que se consignan, son legalmente secretos, por así señalarlo expresamente el inciso 6° del artículo 26 de la LOC de las Fuerzas Armadas, en concordancia con el artículo 423 del Reglamento Complementario antes citado. En consecuencia, en la especie concurren como causales de denegación de la información solicitada la del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, ya que de vulnerarse el conocimiento de las actuaciones y resoluciones de las Juntas de Selección, atentaría en contra de la debida soberanía, independencia, resguardo y libertad con que debe actuar dicho órgano colegiado y quienes las integran, y que el legislador se ha preocupado claramente de amparar en el artículo 26 de la LOC de las Fuerzas Armadas, afectando gravemente el normal funcionamiento de la Institución. Además, se configura la causal de denegación del artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, por encontrarse las citas legales que se han invocado en la situación prevista por la disposición antes mencionada y en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, es del caso señalar que la invalidación del Acuerdo adoptado por la Junta de Selección de Oficiales, periodo de calificación 2019/2020, el que proponía el pase de Oficiales al Escalafón de Complemento, se llevó a cabo mediante el Acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria realizada el 28 de abril del presente año, en conformidad al artículo 114 del "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas"."</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información. Al respecto, el órgano reclamado alegó la concurrencia de las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 N° 1 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y en el artículo 26 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas - en adelante ley N° 18.948-.</p>
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2) Que, a modo de contexto, según prescribe el artículo 4 de la ley N° 18.948, "El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo (...)". Al respecto, el artículo 3 del decreto con fuerza de ley N° 1, año 1997, Ministerio de Defensa Nacional, establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, precisa que el personal de planta "es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea" (letra a). Por su parte, el artículo 436 del Código de Justicia Militar prescribe que se "entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros", específicamente su numeral 1°, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".</p>
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3) Que, este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, esta Corporación ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de excepción que además establece el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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4) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantenerla en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". En tal sentido, el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría su libre acceso y al principio de publicidad.</p>
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5) Que, de los antecedentes examinados, particularmente los argumentos expresados por el Ejército de Chile, como asimismo el tenor literal de la solicitud, a juicio de este Consejo ha sido posible determinar razonablemente en el presente caso que son suficientes para estimar que aquella puede servir de insumo para determinar la formación actual de un estamento determinado de la dotación de oficiales del Ejército de Chile, razón por la cual su entrega en los términos en que ha sido requerida, produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad sobre la seguridad nacional y la defensa del país, que justifica reservar lo requerido por tratarse de información estratégica para la defensa nacional y que ha sido reservada conforme al artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Esto, sin perjuicio, de que la documentación solicitada haya sido anulada en virtud del artículo 53 de la ley 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; aquella no pierde su carácter de secreta, atendido los datos que contiene.</p>
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6) Que, a mayor abundamiento, al respecto, la ley N° 18.948, establece en su artículo 26, inciso 6°, respecto de las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas, que "Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas". Por su parte, el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia dispone que se podrá denegar el acceso a la información "Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política." Al respecto, este Consejo en las decisiones de los amparos Roles C870-10, C438-12, C1161-12, C2121-13, C432-17 y C6424-18, entre otras, ha resuelto el carácter secreto de las actas de las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas.</p>
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7) Que, por su parte, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha dictaminado expresamente la vigencia y concordancia del artículo 26 inciso 6° de la ley N° 18.948 con el artículo 8 de la Constitución Política de la República, reconociendo que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de calificación realizada por las citadas Juntas.</p>
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8) Que, en consecuencia, y en virtud de lo expuesto, este Consejo rechazará el presente amparo, por configurarse la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y el artículo 26 de la ley 18.948.</p>
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9) Que, atendido lo resuelto precedentemente, este Consejo no se pronunciará sobre las demás causales de reserva alegadas por la reclamada, por resultar inoficioso.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Franco Orellana Vergara en contra del Ejército de Chile, por concurrir la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Franco Orellana Vergara y al Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>