<p>
DECISIÓN AMPARO ROL C3569-21</p>
<p>
</p>
<p>
Entidad pública: Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama (COMDES)</p>
<p>
Requirente: Soledad Luttino</p>
<p>
Ingreso Consejo: 14.05.2021</p>
<p>
RESUMEN</p>
<p>
Se acoge el amparo deducido en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama, ordenándose la entrega de información relativa a protocolos de atención y/o derivación para pacientes con covid-19 y sobre funcionarios que se indican, previo tarjamiento de los datos personales de contexto que pudieren estar incorporados en la información cuya entrega se ordena.</p>
<p>
Lo anterior, por cuanto se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual, no consta su remisión a la solicitante, no habiéndose alegado, a su vez, la concurrencia de causales de secreto o reserva que justifiquen su denegación. Asimismo, toda vez que se desestimó la alegación del órgano reclamado respecto a la inaplicabilidad de la Ley de Transparencia, y sobre la renuncia que del derecho de acceso a la información habría realizado la reclamante.</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 1210 del Consejo Directivo, celebrada el 31 de agosto de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3569-21.</p>
<p>
VISTO:</p>
<p>
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
TENIENDO PRESENTE:</p>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de marzo de 2021, la Corporación de Derechos Humanos "Los Derechos de Nuestra Gente" solicitó a la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama -en adelante e indistintamente, también, COMDES-, lo siguiente:</p>
<p>
"1.- Protocolo de atención y/o derivación para pacientes con sospecha de covid</p>
<p>
2.- Protocolo de atención y/o derivación para pacientes con covid</p>
<p>
3.- Funcionario o funcionarios a cargo de las situaciones que se presenten respecto a Covid y formas de contacto como sus horarios</p>
<p>
4.- CESFAM u otros que se esté tomando PCR y características de los beneficiarios</p>
<p>
5.- Funcionarios que tramitaron la solicitud CM018T0000308. Su currículum y copias de títulos profesionales (solo si tienen)".</p>
<p>
2) RESPUESTA: Por medio de Carta N° 00026, de fecha 26 de abril de 2021, el órgano respondió el requerimiento, señalando que conforme al artículo 12 de la Ley de Transparencia, se exige para formular una solicitud que el peticionario se individualice con precisión. Así, advirtió que la Corporación, si bien puede existir en la realidad, no logró acreditar su existencia en el Registro de Organizaciones del Instituto Nacional de Derechos Humanos y ante el Servicio de Impuestos Internos. Agregó que dicho nombre, al parecer ficticio, aparece más como un modo de reservar la verdadera identidad de la persona que realizó el requerimiento.</p>
<p>
Así, al estimar que existen dudas fundadas acerca de la identidad de la persona jurídica solicitante, requirió acreditar fehacientemente nombre y apellidos de la apoderada, acompañando copia de su cédula de identidad u otro documento que estime pertinente para tal efecto, además de una copia certificada del Rol ante el SII de la Corporación que se señala. En definitiva, señaló que no puede acceder a lo pedido.</p>
<p>
3) AMPARO: El 14 de mayo de 2021, doña Soledad Luttino dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama, fundado en la respuesta negativa a su solicitud.</p>
<p>
4) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN: Este Consejo mediante Oficio N° E12356, de fecha 7 de junio de 2021, solicitó a la reclamante acompañar escritura pública o documento privado suscrito ante notario en el que conste su facultad para comparecer en representación de la parte solicitante de información.</p>
<p>
Al respecto por medio de correo electrónico de fecha 8 de junio de 2021, la reclamante adjuntó copia de certificado de Directorio de Persona Jurídica Sin Fines de Lucro del Servicio de Registro Civil e Identificación, donde consta que la inscripción de la Corporación solicitante, su naturaleza jurídica, la fecha de concesión de personalidad jurídica, y la identificación de su directiva, donde consta como presidenta la reclamante.</p>
<p>
5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Alcalde y Presidente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama, mediante Oficio N° E13935, de fecha 30 de junio de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones.</p>
<p>
Mediante Carta N° 00038, de fecha 14 de julio de 2021, el órgano presentó sus descargos, haciendo presente que, en respuesta a una solicitud de similar naturaleza, se remitió acta de audiencia preparatoria en procedimiento de tutela laboral de fecha 13 de septiembre de 2017, entre COMDES y la reclamante, en la que se obliga a no efectuar requerimiento alguno al órgano, por medio de su Portal de Transparencia, dejando constancia que dicha obligación se refiere a futuras solicitudes. En virtud de lo anterior, señaló que se configuró la renuncia al derecho en términos jurídicos, por lo que el derecho renunciado no puede hacerse valido invocando cargos, revestimientos o funciones, puesto que, en definitiva, es la persona natural quien realiza la solicitud.</p>
<p>
Por otra parte, advirtió que, al tratarse de una Corporación de derecho privado, se rige por su especial normativa, no quedando comprendida dentro de la Ley de Transparencia. Finalmente, adjuntó tabla con historial de solicitudes presentadas por la reclamante.</p>
<p>
Y CONSIDERANDO:</p>
<p>
1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud, al respecto el órgano sostuvo que existen dudas sobre la existencia de la persona jurídica que efectúo aquella y, con ocasión de sus descargos, alegó la inaplicabilidad de la Ley de Transparencia en relación con la COMDES, y la renuncia al derecho de realizar solicitudes por vía de dicha ley que realizó la reclamante.</p>
<p>
2) Que, en cuanto a la alegación del órgano reclamado relativa a que no está sujeto a las normas establecidas en la Ley de Transparencia, se debe hacer presente que este Consejo ha resuelto que dada la naturaleza instrumental de ciertas entidades de derecho privado constituidas por la Administración Pública, éstas sean tratadas en algunos aspectos como entidades públicas en la medida que el Estado tenga participación o posición dominante en la misma, lo que viene dado por tres elementos que suelen concurrir copulativamente: a) La concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos en su creación (decisión pública de creación); b) La integración de sus órganos de decisión, administración y control por autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos (integración o conformación públicas de los órganos de decisión, administración y control); y c) La naturaleza de las funciones que desempeñan, que se alinea con el cumplimiento de funciones administrativas (función pública administrativa).</p>
<p>
3) Que, lo anterior ha sido refrendado por la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, en los casos correspondientes a la Corporación Municipal de Viña del Mar (Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol de ingreso 2361 - 2009, de 14 de junio de 2010); Fundación Integra (Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, rol de ingreso 6569 - 2011, de fecha 1° de abril de 2013); Fundación de La Familia (Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, rol de ingreso 4679 - 2012, de fecha 9 de abril de 2013) e Instituto de Fomento Pesquero (Sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol de ingreso 2313 - 2013, de fecha 17 de abril de 2014), entre otros.</p>
<p>
4) Que, en cuanto a la decisión pública de su creación, resulta atingente hacer presente que es conforme al artículo 12 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1-3063, año 1980, del Ministerio del Interior, "Las Municipalidades que tomen a su cargo servicios de las áreas de educación, de salud o de atención de menores, para los efectos de la administración y operación de ellos, podrán constituir, conforme a las normas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil, con organizaciones de la comuna, interesadas en los servicios referidos, una o más personas jurídicas de derecho privado, o podrán entregar dicha administración y operación a personas jurídicas de derecho privado que no persigan fines de lucro. En los estatutos de las personas jurídicas que constituyan las Municipalidades deberá establecerse que la presidencia de ellas corresponderá al Alcalde respectivo quien podrá delegarla en la persona que estime conveniente y que el número de directores no podrá ser superior a cinco. Todos estos cargos serán concejiles". Por su parte, en el Título Primero del Estatuto de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama, se dispone su constitución, así como la sujeción de esta a lo dispuesto a la norma ya mencionada, disponiendo, además, la conformación de su directorio en conformidad a las directrices otorgadas en tal sentido. Lo anterior, deja de manifiesto que en su creación existió fundamentalmente una decisión pública adoptada en cumplimiento del decreto referido, cumpliéndose con el requisito que exista una decisión pública en la constitución de la citada Corporación. (Énfasis agregado)</p>
<p>
5) Que, en lo referente a la integración o conformación pública de los órganos de decisión, administración y control, según se precisa en el artículo décimo quinto del Estatuto de COMDES, esta será administrada por un Directorio compuesto de 5 integrantes, a saber: el Alcalde que detenta la calidad de Presidente y quien lo preside, 2 personas elegidas por el Alcalde y 2 personas entre los socios activos de la Asamblea General Ordinaria de Socios, lo que devela que la integración de su órgano de decisión, en su mayoría, está conformado por autoridades -el alcalde- y/o personas nombradas por éste.</p>
<p>
6) Que, en relación con la realización de funciones públicas, cabe señalar que el artículo tercero del Estatuto de COMDES, "La Corporación no perseguirá fines de lucro y su objetivo será: a) Administrar y operar servicios en las áreas de la educación, salud y atención de menores que haya tomado a su cargo la Ilustre Municipalidad de Calama y que decida traspasarlos, adoptando las medidas necesarias para su dotación, ampliación y perfeccionamiento. En el cumplimiento de éstas finalidad la Corporación gozará de las más amplias atribuciones y facultades, sin menoscabo de las que en materia de supervigilancia y fiscalización correspondan a otras autoridades, servicios, instituciones u organismos de la administración central, descentralizada o autónoma del Estado y de las Municipalidades de acuerdo con las leyes y reglamentos que rijan sobre la materia". En tal sentido, por su parte, el artículo 3 letra c) del Decreto con Fuerza de ley N° 1, año 2006, del Ministerio del Interior, fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone que "corresponderá a las municipalidades, en el ámbito de su territorio, las siguientes funciones privativas: c) La promoción del desarrollo comunitario", estableciendo, a su vez, en su artículo 4 letras a) y b), que "Las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con: a) La educación y la cultura; b) La salud pública y la protección del medio ambiente". En efecto, las actividades que lleva a cabo la propia Corporación al alero de los objetivos fijados en sus estatutos se condicen con las funciones entregadas al municipio.</p>
<p>
7) Que, en adecuación a lo señalado en los considerandos precedentes, este Consejo advierte que concurren los tres requisitos copulativos que justifican la aplicación de la Ley de Transparencia a la reclamada, teniéndose en consideración, además, los aportes y/o subvenciones que en la conformación de su patrimonio - al alero de lo previsto en el artículo vigésimo octavo letra a) del Estatuto de Corporación reclamada-, le pudiere haber otorgado las Municipalidades y/o otras entidades públicas. A mayor abundamiento, cabe hacer presente que aquella ha figurado en los amparos Roles C4573-19, C2302-19, C6738-20 y C404-21, entre otros, como órgano reclamado en procedimientos de acceso a la información pública, amparados por la Ley de Transparencia. Por lo anterior, se desestimará la alegación del organismo en este punto.</p>
<p>
8) Que, por otra parte, en relación con la alegación de la reclamada respecto a la identidad de la persona jurídica solicitante, que motivó la denegación de lo pedido, cabe hacer presente que, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Transparencia y artículos 1.2. y 2.2. de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, no se advierte que la reclamada hubiere solicitado la subsanación de la solicitud, sin perjuicio de haber reconocido eventuales deficiencias en la identificación de la persona solicitante. Con todo, con ocasión de la subsanación del presente amparo, la reclamante acompaño copia del certificado de Directorio de Persona Jurídica Sin Fines de Lucro del Servicio de Registro Civil e Identificación, donde consta que la inscripción de la Corporación solicitante "Los Derechos de Nuestra Gente", la fecha de concesión de personalidad jurídica, y la identificación de su directiva, donde consta como presidenta la reclamante. Por lo anterior, se desestimará la alegación del organismo en este punto.</p>
<p>
9) Que, a su turno, respecto a la renuncia que al derecho de acceso a la información pública se habría llevado a cabo por parte de la reclamante, y que figura en el considerando N° 7 de Acta de la audiencia preparatoria de tutela laboral que fuere adjuntado por la reclamada, cabe hacer presente que la posibilidad de renuncia del derecho de acceso previsto en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, no está contemplada en el referido cuerpo normativo. En efecto, la posibilidad de disposición de este implicaría la imposibilidad de acceder a antecedentes que por mandato constitucional son públicos, privando a la ciudadanía de ejercer el debido control social sobre los actos de los órganos de la administración del Estado y de sus fundamentos. Por lo anterior, los términos del acuerdo acompañado por el órgano reclamado son inoponibles a este Consejo, teniendo en consideración, además, que, en el mismo, no se hace referencia a la posibilidad de presentar amparos ante esta Corporación, por lo que, se desestimará dicha alegación en este punto. Asimismo, teniendo en consideración que aquella no se aviene con el principio de libertad de información previsto en el artículo 11 letra b) de la Ley de Transparencia, conforme al cual "toda persona goza del derecho a acceder a la información que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado", se representará dicha circunstancia a la Corporación en lo resolutivo del presente acuerdo.</p>
<p>
10) Que, luego, respecto de la publicidad de los antecedentes pedidos, cabe hacer presente que el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de la contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
11) Que, sumado a lo anterior, en relación con la información sobre los funcionarios que fueren consultados, cabe señalar que atendido al tipo de labores que desempeñan estos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa, este Consejo ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, antecedentes curriculares, liquidaciones y otros similares, incluyendo el nombre de estos. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8 de la Constitución Política de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre el particular, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser tales y de encontrarse al servicio de aquella.</p>
<p>
12) Que, en virtud de lo anteriormente expuesto, tratándose lo solicitado de información de naturaleza pública, no advirtiéndose su inexistencia o la concurrencia de causales legales de reserva que justifiquen su denegación, se acogerá el presente amparo, requiriendo al organismo otorgue acceso a lo pedido, tarjando, previamente, todo dato personal de contexto que pueda contener como, por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia. No obstante, en el evento de que esta información o parte de ella no obre en poder del órgano, deberá comunicar dicha circunstancia a la reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Acoger el amparo deducido por doña Soledad Luttino en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir a la Sr. Alcalde y Presidente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama, lo siguiente:</p>
<p>
a) Entregue a la reclamante copia de "1.- Protocolo de atención y/o derivación para pacientes con sospecha de covid 2.- Protocolo de atención y/o derivación para pacientes con covid 3.- Funcionario o funcionarios a cargo de las situaciones que se presenten respecto a Covid y formas de contacto como sus horarios 4.- CESFAM u otros que se esté tomando PCR y características de los beneficiarios 5.- Funcionarios que tramitaron la solicitud CM018T0000308. Su currículum y copias de títulos profesionales (solo si tienen)". Lo anterior, tarjando, previamente, todo dato personal de contexto que pueda estar contenido en la información cuya entrega se ordena. No obstante, en el evento de que estos, en todo o parte, no obren en su poder, deberá comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
<p>
b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Representar al Sr. Alcalde y Presidente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama, que la renunciabilidad del derecho de acceso a la información pública que fuere esgrimida como motivo de denegación de lo solicitado, no se aviene con el principio de la libertad de información previsto en el artículo 11 letra b) de la Ley de Transparencia. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tal circunstancia.</p>
<p>
IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Soledad Luttino y al Sr. Alcalde y Presidente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>