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DECISIÓN AMPARO ROL C3661-21</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Los Ángeles</p>
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Requirente: Juan Diaz Soto</p>
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Ingreso Consejo: 18.05.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Los Ángeles, ordenando la entrega de la información correspondiente al registro de decretos exentos emitidos en el Departamento de Educación Municipal en el año 2016, incorporando: "Nombre Funcionario" y "Fecha de ingreso a Contraloría".</p>
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Lo anterior, por cuanto, se desestima la configuración de la causal de reserva o secreto de distracción indebida de los funcionarios del órgano, al no haber justificado ni acreditado de manera debida los presupuestos que la ley y la jurisprudencia de este Consejo, han determinado para su verificación, teniendo en consideración que, por tratarse de normas de derecho estricto, las causales de secreto o reserva deben aplicarse en forma restrictiva</p>
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Aplica criterio contenido en la decisión de los amparos roles C3796-21 y C3800-21, seguidos entre las mismas partes y referidos, entre otros puntos, a la entrega de igual información a la reclamada en este amparo.</p>
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Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información de Decretos emitidos sobre licencias médicas unido a la identidad de los funcionarios, por cuanto, estima que concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.</p>
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En sesión ordinaria N° 1210 del Consejo Directivo, celebrada el 31 de agosto de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3661-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de abril de 2021, don Juan Diaz Soto solicitó a la Municipalidad de Los Ángeles la siguiente información, en formato PDF y autorizada por el Secretario Municipal: "1.- Registro de decretos exentos emitidos en el Departamento de Educación Municipal de Los Ángeles en el año 2016, con la siguiente información: a) N° de decreto b) Fecha c) Materia d) Nombre Funcionario e) Fecha de ingreso a CONTRALORIA".</p>
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2) RESPUESTA: El 7 de mayo de 2021, a través de Ord. N° 2673, la Municipalidad de Los Ángeles respondió al requerimiento, indicando que accede a la entrega del registro de los Decretos Exentos correspondientes al año 2016, señalando que en el mismo solo fue registrado el N° de decreto, área, materia, fecha de ingreso. Indica que, respecto de registrar el nombre del funcionario y la fecha de ingreso en la plataforma SIAPER de la Contraloría, ese dato no fue registrado en la planilla, por no ser un dato relevante para el DAEM.</p>
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3) AMPARO: El 18 de mayo de 2021, don Juan Diaz Soto dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que se otorgó una respuesta incompleta a su solicitud. Además, el reclamante hizo presente que la documentación no tiene una numeración correlativa como ordena la Contraloría en la Resolución N° 178 y otros que allí se señalan. Indica que las salas cunas no tienen licencias médicas ni permisos administrativos, son las personas y en este caso se omiten los nombres, entre otras observaciones que se pueden hacer. Agrega que, solicita que la Municipalidad haga entrega de la información que se pide y se remita a lo señalado en la solicitud MU153T0002673 y de respuesta a ello. No se agrega la fecha en la que dicha información ingresó a la Contraloría General de la República. Esta última información queda registrada en los certificados que se generan una vez ingresada la información al Sistema SIAPER del órgano de control. Finalmente, no es la Municipalidad la que debe considerar relevante la información que se solicita, sino que el usuario.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Los Ángeles, mediante Oficio E12502, de 9 de junio de 2021, solicitando que: (1°) refiérase a las alegaciones formuladas por la parte reclamante en su amparo, en particular respecto a la información que indica no le fue entregada; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (5°) en caso de no existir inconvenientes para la entrega de la información reclamada, se solicita la remisión de la misma a la parte recurrente con copia a este Consejo, a fin de evaluar el cierre del presente caso a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lo anterior, dando aplicación de lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, al numeral 4.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo y a la Recomendación de esta Corporación sobre Protección de Datos Personales por parte de los Órganos de la Administración del Estado.</p>
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Mediante Ord. N° 393, de fecha 15 de junio de 2021, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, manifestó que la unidad de Personal envió un registro de decretos exentos correspondientes a las materias Decretos de Permisos, Feriados Legal y Licencias Médicas, por cuanto, son los que tienen la característica de exentos. Tal registro lo comprenden dos archivos, el primero corresponde a 5.069 registros entre licencias médicas y permisos y feriados, y el segundo, 542 decretos de licencias médicas.</p>
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Indica que el solicitante se refiere a registro, lo que, corresponde a una planilla electrónica que llevan los funcionarios para un mejor orden de su trabajo, respecto del N° Correlativo, Área, Nombre y fecha de Ingreso al sistema para proceso de firma, no expresando el solicitante requerir copia de los Decretos o los Certificados de Decretos que emite el Órgano Contralor, y de ser así, se deben negar a la entrega, puesto que se trataría de más de 6 mil decretos, lo que significaría distraer a sus funcionarios del normal funcionamiento (artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley 20.285). A lo anterior, se suman los efectos que la emergencia sanitaria genera en la disposición de personal.</p>
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Indica que el registro de Decretos exentos se lleva mediante una planilla digital, la cual fue filtrada para el periodo 2016, e impresa para luego ser protocolizada por el Secretario Municipal.</p>
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Respecto a los reclamos esgrimidos por el solicitante sobre "la documentación no tiene una numeración correlativa", explica que, el artículo 2 de la Resolución de Contraloría General de la Republica N° 178 de abril de 2014 indica: "Las entidades edilicias que se incorporan por medio de la presente resolución al sistema de registro electrónico que establecen las resoluciones N' 908, de 2011, y N° 323, de 23 de mayo de 2013, ambas de esta Contraloría General, deberán, a partir del 1 de enero de 2015, utilizar una numeración única y correlativa para sus decretos Alcaldicio que se refieran a las materias que se indican en el artículo 2 de la última resolución antes citada". Lo que quiere decir que el correlativo es de la Municipalidad la que comprende 3 servicios Municipalidad como casa central, Salud Municipal y Educación Municipal. En la práctica estos 3 servicios utilizan la plataforma donde obtienen los números de manera simultánea pudiendo en este caso entenderse que no sea correlativo si solo se observa un solo servicio, por el contrario, debe analizarse en términos macro es decir ver la totalidad de decretos municipales.</p>
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Indica que, realizar la labor de poblar nuevamente la planilla con los datos requeridos por el solicitante sería una tarea ardua, cuestión que distraería las funciones propias de los funcionarios, dado que solo del periodo 2016 son 5.069 Decretos en un archivo y 542 en el segundo archivo relativo a licencias médicas, sin perjuicio de tener que desarchivar y transcribir los datos requeridos en la planilla electrónica.</p>
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Recuerda que la Ley de Transparencia no obliga a crear información en base a los requerimientos del solicitante, entregándose en la forma en que ha sido elaborada por los funcionarios, en los términos del artículo 10 de la señalada norma.</p>
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Por último, alega que el amparo adolece de requerimientos básicos exigidos para la existencia del debido proceso, puesto que el reclamo presentado solo señala como argumento base del mismo frases tales como "La información estaba incompleta" y "La información que se envía no corresponde a lo que se solicita", sin embargo el artículo 24 de la Ley N° 20.285 señala en su inciso 2° que "La reclamación deberá señalar claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran (...)", situación que no se da en el caso y que como corolario no permite una defensa real, puesto que se desconocen expresamente los hechos que configurarían el reclamo presentado.</p>
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Por otro lado, la frase "La información que se envía no corresponde a lo que se solicita. Las salas cunas no tienen Licencias médicas ni permisos administrativos, son las personas y en este caso se omiten los nombres, entre otras observaciones que se pueden hacer", es incoherente y no permite entender que quiere decir con ella, por lo que, no se pueden hacer cargo de la misma.</p>
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Finaliza señalando que estiman que el registro enviado satisface lo requerido.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la entrega incompleta o parcial de la información requerida, correspondiente al registro de decretos exentos emitidos por el Departamento de Educación Municipal -DAEM- de Los Ángeles en el año 2016, con el detalle que se indica, respecto de lo cual, el órgano reclamado, con ocasión de su respuesta, remitió copia de registro de Decretos Exentos emitidos por el DAEM en el año 2016 -con indicación del número, área, materia y fecha de ingreso-, relativos a licencias médicas, permisos y feriados, sobre lo cual, y en lo pertinente, el reclamante cuestiona la falta de orden correlativo de los registros y la no indicación de la fecha de ingreso a la Contraloría General de la República, señalando igualmente que, solicita que la Municipalidad haga entrega de la información que se pide y se remita a lo señalado en la solicitud MU153T0002673.</p>
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2) Que, al respecto, se debe hacer presente que, con ocasión de la decisión de los amparos roles C3796-21 y C3800-21, seguidos entre las mismas partes, este Consejo tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la suficiencia de la información proporcionada por el órgano. En efecto, en dicha instancia, se señaló que, respecto de la inadecuación de la numeración correlativa del registro remitido, en relación con lo señalado por la CGR, que fuere advertido por el reclamante con ocasión de la interposición del presente amparo, el órgano explicó que al alero de lo dispuesto en la el artículo 2 de la Resolución N° 178, de 2014, de la CGR, que incorpora al municipio reclamado al sistema de registro electrónico de Decretos Alcaldicios relativos a las materias de personal que indica, las entidades edilicias que forman parte del sistema de registro electrónico, deberán utilizar una numeración única y correlativa para sus decretos alcaldicios, correspondiendo el correlativo a la municipalidad, comprendiendo 3 servicios "Municipalidad" como casa central, "Salud Municipal" y "Educación Municipal", por lo que, en la práctica, estos 3 servicios utilizan la plataforma donde obtienen los números de manera simultánea pudiendo en este caso entenderse que no sea correlativo si solo se observa un solo servicio, por el contrario, debe analizarse en términos macro es decir ver la totalidad de decretos municipales. Al respecto, a juicio de este Consejo, corresponde desestimar las alegaciones del reclamante en este punto, por cuanto, ello no corresponde a una denegación de información propiamente tal, sino más bien, a la insatisfacción con el contenido de la misma, circunstancia que escapa al ámbito de competencia de este Consejo.</p>
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3) Que, por otra parte, respecto a la ausencia del nombre de los funcionarios y fecha de ingreso a la CGR, en el registro que fuere remitido, sobre lo cual, el organismo precisó que poblar la planilla con los datos exigidos por el solicitante implicaría distraer indebidamente a sus funcionarios, resulta atingente hacer presente que conforme a la causal de reserva del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales". Asimismo, el artículo 7, N° 1, letra c), del Reglamento de dicha ley, establece que "se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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4) Que, en cuanto a la interpretación de la mentada causal de reserva, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que las acciones que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo, este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, su concurrencia supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras circunstancias.</p>
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5) Que, en dicho contexto, se debe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de la contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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6) Que, en la especie, este Consejo advierte que la reclamada no acompañó antecedentes suficientes que acrediten la distracción indebida que fuere alegada. En efecto, no señaló de manera específica el tiempo total que implicaría la remisión de la información sobre los funcionarios, con indicación de las horas hombre- que debiera destinar para su recopilación, el formato en que se encuentran, advirtiendo únicamente que su atención podría distraer indebidamente a sus funcionarios de sus labores habituales, en atención a la cantidad de decretos registrados del año 2016, teniéndose en consideración además, la pandemia sanitaria por la que atraviesa el país. De esta forma, dichas alegaciones no permiten, por sí mismas, justificar la configuración de la causal invocada, por lo que, se desestimará la alegación realizada.</p>
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7) Que, en virtud de lo expuesto, tratándose de información de naturaleza pública, se acogerá parcialmente el amparo en estos aspectos, ordenándose la entrega del registro de decretos exentos emitidos en el Departamento de Educación Municipal de Los Ángeles en el año 2016, con indicación del nombre de los funcionarios y la fecha de ingreso a la Contraloría General de la República o la fecha del decreto, según corresponda. Con todo, en el evento de que esta información o parte de ella no obre en poder del órgano, se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión. Se omite pronunciamiento respecto de las aseveraciones efectuadas en el amparo que no se relacionan con lo requerido en la solicitud.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Juan Diaz Soto en contra de la Municipalidad de Los Ángeles, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Los Ángeles, lo siguiente:</p>
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a) Entregue al reclamante el Registro de decretos exentos emitidos en el Departamento de Educación Municipal de Los Ángeles en el año 2016, incorporando la siguiente información: "Nombre Funcionario" y "Fecha de ingreso a Contraloría".</p>
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No obstante, en el evento de que esta en todo o parte no obre en su poder, deberá comunicar dicha circunstancia a este Consejo y al solicitante, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Juan Diaz Soto y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Los Ángeles.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien respecto de aquella parte de la solicitud de información correspondiente a los decretos relativos a licencias médicas con indicación de la identidad de los funcionarios, estima que el amparo debió rechazarse en este punto, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (Artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de aquella respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística".</p>
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2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que: "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida: "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas".</p>
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3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que: "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física".</p>
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4) Que, en sentido, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República.</p>
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5) Que, dicha desproporción queda de manifiesto además, atendido los efectos que con la publicidad de la información podrían producirse, generándose una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a los trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. Lo anterior resulta abiertamente contrario a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley -artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica- y la prohibición de discriminación -artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental-, que se les reconoce a todas las personas.</p>
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6) Que, su vez, la prohibición de discriminación por condiciones de salud está expresamente reconocida en el artículo 2 del Código del Trabajo, que dispone en su inciso 3° que "son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación", contemplando en su inciso 4° como actos de discriminación las distinciones por enfermedad que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Asimismo, se reconoce como limite a las facultades del empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, particularmente, cuando se pudiese afectar la intimidad, la vida privada o la honra de los mismos.</p>
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7) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales mencionados.</p>
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8) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación, en casos de similar naturaleza, se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por el decreto con fuerza de ley N° 29, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo - en adelante Estatuto Administrativo-, en su artículo 151, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones.</p>
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9) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a decretos sobre licencias médicas con indicación de la identidad del funcionario respectivo, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en este punto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>