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<strong>DECISIÓN AMPARO Nº C501-09 </strong></p>
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Entidad pública: Servicio Nacional de Turismo</p>
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Requirente: Cristián Valenzuela Velis</p>
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Ingreso Consejo: 13.11.2009</p>
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En sesión ordinaria N° 129 de su Consejo Directivo, celebrada el 26 de febrero de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C501-09.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la Ley N° 20.285, N° 19.880 y N° 19.039; lo previsto en el D.F.L. N° 1 – 19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y lo prescrito por los D.S. N° 13/2009 y 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 16 de octubre de 2009, don Cristián Valenzuela Velis solicitó al Servicio Regional de Turismo de la Región de Arica y Parinacota (en adelante, SERNATUR), se le concediera acceso a los proyectos de todos los oferentes seleccionados y evaluados por la Comisión Evaluadora del proceso de licitación pública Nº 1330-12-LE09, llamado “Producción de Videos y Comerciales de Televisión de Promoción Turística de la Región de Arica y Parinacota”, en el que participó como oferente. Señala que entre estos oferentes se encontrarían: Factor 15, Productor Radial y Zio Agencia de Publicidad. Posteriormente, el 19 de octubre de 2009, mediante carta dirigida a la Directora Regional de SERNATUR, expuso sus “inquietudes” sobre el referido proceso de licitación y amplió su solicitud de información, en los siguientes términos:</p>
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a) Que acerca de los parámetros (o pauta) para la calificación de cada ítem, señaló que respecto de la experiencia previa de los oferentes no se indicó si se acreditaron los trabajos que tomó en cuenta la comisión evaluadora para otorgar la calificación respectiva; que respecto de la prohibición de subcontratación que contienen las bases, no constaría la forma en que la comisión aseguró el cumplimiento de esta exigencia; y presenta similares reparos respecto de la acreditación de la experiencia del oferente y el puntaje obtenido en razón de la formalidad de la presentación.</p>
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b) Que acerca de la exigencia de que el equipo considere un profesional del área de turismo, objetó la evaluación obtenida por la existencia de una importante variación en el puntaje asignado, solicitando se le informe la lista de participantes en los equipos de trabajo de los otros oferentes.</p>
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c) Que habiendo cumplido con los requerimientos de soporte técnico, considera que existen inconsistencia con la evaluación de los demás oferentes. Sobre el particular, solicita se le muestre un “cuadro de constatación” que señale el cumplimiento de cada uno de los oferentes y solicita acceso a la información presentada por los demás oferentes.</p>
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d) Estima que existen elementos de subjetividad en la evaluación de las propuestas técnicas, debido a las notorias diferencias entre las calificaciones obtenidas entre una y otra oferta. Al respecto, solicita conocer los parámetros de evaluación.</p>
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e) Finalmente, solicita se revise del proceso calificatorio, informando de su resultado; se dé a conocer la pauta y parámetros que fueron utilizados para la clasificación parcial o total de cada uno de los ítems evaluados; y se hagan públicas las ofertas seleccionadas con todos los elementos que las componen, con la sola excepción del ítem creatividad, pues este puede ser considerado propiedad intelectual, no así los ítems: precio, plazo de entrega, equipo de trabajo, soporte técnico, propuesta técnica y experiencia de los oferentes.</p>
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2) OPOSICIÓN DE TERCERO: El 19 de octubre de 2009 el órgano requerido informó a don Francisco Sandoval Villarroel, don Sergio Stancic Machiacao y don José Ignacio Funzalida Cesteros, en su calidad de participantes en la licitación en comento, acerca de su derecho de oposición a la entrega de la información requerida por don Cristián Valenzuela Velis, relativa a los antecedentes y proyectos entregados por los oferentes del referido proceso de licitación. Sobre el particular, sólo presentó oposición a la referida solicitud de información don Francisco Sandoval Villarroel, adjudicatario de la licitación, cuyo nombre fantasía es “Factor 15”, fundado su negativa en que su propuesta técnica contiene una metodología y trabajo intelectual profesional que es propio de su empresa, cuya divulgación afectaría directamente sus derechos de propiedad intelectual. Asimismo, señala que cuando se realiza un trabajo de conceptualización y diseño o una propuesta de servicio o producto, existe un trabajo de investigación, el cual desea mantener en reserva.</p>
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3) RESPUESTA: El 23 de octubre de 2009 el Servicio Nacional de Turismo de la Región de Arica y Parinacota notificó al solicitante la respuesta a su solicitud de información, denegando el acceso a la misma fundado en la oposición presentada por don Francisco Sandoval Villarroel, Factor 15. Asimismo, informó que dos de los oferentes no presentaron su oposición dentro de plazo y, consecuentemente, puso a disposición del solicitante la información requerida.</p>
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4) AMPARO: Con fecha 9 de noviembre de 2009, el solicitante reclamó ante este Consejo el amparo a su derecho de acceso a la información pública, fundado en la denegación de parte de la información solicitada producto de la oposición de don Francisco Sandoval Villarroel, en representación de “Factor 15”, señalando, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) Argumenta la información solicitada es pública, toda vez que ha pasado a tener el carácter de fundamento, sustento o complemento directo y esencial del acto administrativo que adjudicó la referida licitación a “Factor 15”.</p>
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b) Sostiene que una vez adjudicada una licitación ésta pasa a tener el carácter de pública y el hecho de que el oferente considere que su propuesta incorpora información que posee el carácter de propiedad intelectual, no obsta a que ésta sea considerada información de propiedad del Estado.</p>
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c) Hace presente a este Consejo que presentó ante el Tribunal de Contratación Pública una demanda de impugnación contra el procedimiento licitatorio, de la cual acompaña copia.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El 11 de diciembre de 2009, el Director General del Consejo para la Transparencia, mediante Oficio Ord. N° 958, confirió traslado del presente amparo al Director Nacional del Servicio Nacional de Turismo, quien evacuó el mismo el 30 de diciembre de 2009, señalando, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) Que el órgano consideró que la divulgación de las propuestas técnicas de los oferentes pueden afectar los derechos de terceros, aplicando lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, fundado en que éstas contienen entre otros antecedentes, datos personales del oferente o su equipo de trabajo, como su nombre completo, rol único nacional, dirección, teléfono, creaciones intelectuales e información de relevancia económica que puede ser utilizada por los competidores, por ejemplo, el listado de clientes (trabajos anteriores), la infraestructura de la que dispone y los equipos de trabajo (personal); materia que se encontrarían protegidas por leyes especiales.</p>
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b) La plataforma www.mercadopublico.cl, a través de la cual se efectúan los procesos de licitación fue creada, precisamente, para dar publicidad al proceso, y en ella los interesados pueden acceder a la información sobre los concursos de licitación. Al respecto, señala que dicha plataforma impide que los demás oferentes tengan acceso a la oferta técnica presentada por los competidores; motivo por el cual se consideró que dicha información es de acceso restringido por la eventual afectación de terceros.</p>
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c) La información relativa a la aprobación de las bases de licitación, la resolución de adjudicación, evaluaciones, informe técnico de evaluación y contrato de prestación de servicios, se encuentra debidamente publicados en el referido portal.</p>
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d) Acompaña copia de los siguientes documentos: bases de licitación; resolución exenta Nº 213/09, a través de la que se adjudica el proceso de licitación; contrato de prestación de servicios entre SERNATUR y don Francisco Sandoval Villarroel; copia de anexos integrados en el portal mercado público; solicitud de información; oficio enviado a los terceros posiblemente afectados; respuesta de don Francisco Sandoval Villarroel; y respuesta del órgano requerido.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO: El 11 de diciembre de 2009, el Director General del Consejo para la Transparencia, mediante Oficio Ord. N° 952, confirió traslado del amparo antes descrito a don Francisco Sandoval Villarroel, quien evacuó el mismo el 14 de enero de 2009, señalando, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) Que la ciudad de Arica, y en general la región de Arica y Parinacota, es una plaza en la cual se desarrolla intensamente la actividad turística y por ello existen numerosas personas naturales o jurídicas que dedican su giro a la explotación este rubro. Específicamente, en el campo de la oferta audiovisual, la competencia seria más fuerte dada la gran cantidad de oferentes de estos servicios. Prueba de ello es que en la licitación pública mencionada por el reclamante, fueron cinco los oferentes que cumplieron los requisitos para participar en la evaluación técnica, lo que significaría un gran número de participantes tomando en consideración la población de esta región.</p>
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b) Que es gran importancia conservar la competitividad dentro de este mercado, conservando bajo reserva las propuestas técnicas, estrategia de mercado y creaciones intelectuales de los oferentes.</p>
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c) Informa que en este mercado su empresa se ha posicionado exitosamente, cuestión que se corroboraría con la gran cantidad de propuestas públicas adjudicadas y trabajos particulares realizados, a entera satisfacción de sus clientes.</p>
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d) Sostiene que el acceso a la información requerida significaría afectar sus derechos de carácter comercial y económico, además de significar el incumplimiento de parte de SERNATUR de sus obligaciones contractuales, pues el contrato suscrito con su empresa establecería la obligación de las partes de conservar reserva respecto de los trabajos audiovisuales entregados, toda vez que éstos son de propiedad de SERNATUR.</p>
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e) Que respecto de la presentación del reclamante ante el Tribunal de Contratación Pública, dada la fecha de interposición de dicha acción y sus normas de competencia, estima que existe un vicio de incompetencia del Tribunal, lo que tornaría ilusoria la pretensión del reclamante.</p>
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f) Que, en suma, la entrega de la información requerida vulneraría los derechos constitucionalmente garantizados en el artículo 19 Nº 16, 24 y 25 de la Carta Fundamental, pues revelaría estrategias comerciales propias de la actividad económica y vida privada, además de lesionar gravemente el derecho de propiedad sobre obras de carácter intelectual.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en resumen, el solicitante ha requerido lo siguiente:</p>
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a) El “Cuadro de constatación” que señale el cumplimiento de cada uno de los oferentes;</p>
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b) Que se revise el proceso calificatorio, informando de su resultado;</p>
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c) Pauta y parámetros que fueron utilizados para la clasificación parcial o total de cada uno de los ítems evaluados;</p>
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d) Lista de participantes en los equipos de trabajo de los otros oferentes;</p>
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e) Proyectos de los oferentes seleccionados y evaluados por la Comisión Evaluadora.</p>
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2) Que respecto de solicitud de un “cuadro de constatación” que indique el cumplimiento de cada uno de los oferentes, es posible constatar que entre la información en poder del servicio se encuentra un cuadro con el promedio de notas obtenidas por los oferentes y un cuadro de ponderación de las mismas, los que constan en el “Informe de Técnico de Evaluación” de la referida licitación y en los cuadros de evaluación de cada uno de los integrantes de la Comisión Evaluadora, información que se halla publicada en el sitio electrónico www.mercadopublico.cl., razón por la cual se deberá rechazar, en esta parte, el presente amparo, por estimar que la información ya se encuentra a disposición del solicitante.</p>
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3) Que la petición de revisar el proceso calificatorio y la posterior divulgación del resultado de dicho proceso, a juicio de este Consejo, no dice relación con el amparo a su derecho de acceso a la información pública, toda vez que su respectiva solicitud y posterior reclamo pretende dar inicio a un proceso administrativo de revisión, el cual se encuentra regulado en forma especial y bajo competencia del Tribunal de Contratación Pública, debiendo concluir que su presentación no contiene una solicitud de acceder a información pública ni puede dar lugar, tampoco, a una reclamación en que se requiera su amparo, debiendo rechazarse, en esta parte, el presente amparo, por considerarlo improcedente.</p>
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4) Que respecto de la pauta y parámetros que fueron utilizados para la clasificación parcial o total de cada uno de los ítems evaluados, es menester señalar que las bases de licitación del referido proceso señalan:</p>
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a) Que el objetivo general de la licitación es producir material audiovisual de calidad profesional, con valor y amplio uso en el ámbito de difusión y marketing turístico, desarrollando un concepto creativo, en base a un conjunto de requerimientos específicos (v.gr., tomas aéreas, duración, formato, propuesta musical, etc.).</p>
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b) Que cada oferente deberá presentar una propuesta técnica de trabajo en la cual indique: propuesta creativa y guiones; plan de trabajo, incluyendo carta Gantt; metodología de trabajo; plazo de entrega; equipo realizador, incluyendo antecedentes profesionales y experiencia de cada integrante; soporte técnico; y experiencia comprobable.</p>
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c) Que los criterios de evaluación serán:</p>
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i) Precio (cuyo valor representa el 10% del total): Asigna el mayor puntaje a la oferta de menor valor respecto al presupuesto disponible.</p>
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ii) Equipo de trabajo y soporte técnico (cuyo valor representa el 25% del total): Considera el equipo de trabajo que ejecutará las labores y el soporte técnico a utilizar; evalúa la calidad, cantidad y pertinencia del equipo que ofrece el proveedor, teniendo como base las características del producto solicitado. Señala que se deben incluir los antecedentes profesionales del equipo de trabajo y características del soporte técnico.</p>
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iii) Experiencia del Oferente (cuyo valor representa el 25% del total): Conforme al cual se define como la descripción y el detalle de los diversos trabajos realizados con anterioridad por el proveedor, de los cuales se adquiere información sobre su trayectoria, cartera de clientes y diversos trabajos relacionados desarrollados con antelación. Considera la experiencia demostrable en trabajos similares, cantidad, calidad y complejidad. Asimismo, señala que los oferentes deberán adjuntar imágenes y muestras de los trabajos realizados anteriormente.</p>
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iv) Creatividad (cuyo valor representa el 10% del total): Considera la “capacidad de creación” de los oferentes, en relación a la originalidad, flexibilidad, viabilidad, fluidez y elaboración.</p>
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v) Plazo de Entrega (cuyo valor representa el 10% del total): Califica con el puntaje mayor aquella oferta que cumpla o disminuya los plazos propuestos en las presentes bases de licitación.</p>
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vi) Propuesta Técnica (cuyo valor representa el 20% del total): Considera el cumplimiento total de los requerimientos solicitados en las bases técnicas para este criterio.</p>
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5) Que respecto de la aplicación de los criterios de evaluación al caso concreto, el referido Informe Técnico de Evaluación sólo indica los motivos por los cuales se asignó un bajo puntaje a dos de los cuatro oferentes en los ítems “equipo de trabajo y soporte técnico” y “experiencia”, sin pronunciarse sobre los fundamentos de las demás calificaciones asignadas.</p>
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6) Que, sin perjuicio de lo anterior, atendido el tenor de la consulta, este Consejo considera que las bases de licitación constituyen información precisa respecto de los “parámetros” o “criterios” por los que fueron evaluados cada uno de los oferentes; y teniendo presente que la información requerida se encuentra publicada en el sitio electrónico www.mercadopublico.cl, se rechazará, en esta parte, el presente amparo, por estimar que la información ya se encuentra a disposición del solicitante.</p>
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7) Que respecto de la solicitud de una lista de los participantes en los equipos de trabajo de los oferentes, de la revisión de las bases de licitación, este Consejo concluye que la solicitada es información que debe contener las ofertas presentadas por los oferentes, toda vez que ésta forma parte de los antecedentes que se consideró al momento de evaluar el equipo de trabajo que desarrollará las labores licitadas y el soporte técnico que éste utilizaría y, de la revisión de la propuesta denegada, se observa que en ésta consta una nómina de trabajadores y su perfil profesional.</p>
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8) Que a la luz de lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley N° 19.628, sobre vida privada, es dable concluir que los antecedentes relativos al perfil profesional de una persona constituyen datos personales para cuyo tratamiento o comunicación el órgano requeriría de la autorización de su titular. Sin embargo, encontrándose esta información en el marco de un procedimiento administrativo público y sirviendo de documentos fundantes de la resolución del mismo, este Consejo estima que dicha información es pública, toda vez que la individualización del equipo de trabajo del oferente junto a su experiencia laboral, permiten constatar no sólo las competencias y habilidades del equipo propuesto -criterios que sirven para determinar al adjudicatario-, sino también la procedencia incompatibilidades en el equipo de evaluadores, configurando un interés público que este Consejo debe proteger.</p>
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9) Que, a su turno, el reclamante requirió al órgano de la Administración copia de todos los elementos que componen las ofertas seleccionadas, a excepción del ítem creatividad, pues este puede ser considerado propiedad intelectual, no así los ítems precio, plazo de entrega, equipo de trabajo, soporte técnico, propuesta técnica y experiencia de los oferentes.</p>
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10) Que según se argumentó en la decisión C416-09 “Pedro Ramírez contra Consejo Nacional de la Cultura y las Artes”, acordada en la sesión N° 125 de este Consejo, el 3 de febrero de 2010, este Consejo considera las ofertas técnicas, económicas y demás antecedentes presentados en el proceso de licitación pública por las empresas proveedoras son documentos indispensables para la evaluación de los participantes y sus propuestas, cuya ponderación y conclusiones es, precisa e inequívocamente, la base sobre la que se dicta el acto administrativo de adjudicación de una licitación pública. Por lo tanto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia y el artículo 3°, letra g, de su Reglamento, se estima que estos antecedentes constituyen el sustento o complemento directo del acto administrativo de adjudicación de una licitación pública; y, siendo dicho procedimiento y su resolución adjudicatoria un acto administrativo de naturaleza pública, su complemento directo posee el mismo carácter.</p>
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11) Que, por su parte, conforme a la cláusula tercera del contrato de prestación de servicios celebrado entre la empresa adjudicataria y el Servicio Nacional de Turismo, la oferta o propuesta del tercero forma parte integrante del acto administrativo que adjudica la presente licitación, toda vez que ésta dispone que “el SERNATUR encarga a la Empresa, quien acepta, el servicio de producción de videos y comerciales de televisión de promoción turística de la Región Arica y Parinacota, todo ello en conformidad a las Bases ID 1330-12LE09, a orden de compra número 1330-182-SE09 y a la Oferta Técnica, Administrativa y Económica presentada por la empresa, documentos que se entiende que forman parte del presente contrato para todos los efectos legales”.</p>
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12) Que, a mayor abundamiento, sobre esta materia se ha pronunciado la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 31451/2008, señalando que los interesados pueden acceder a las ofertas técnicas y económicas presentadas por los participantes a una licitación pública, una vez dictado el acto administrativo que resuelve la adjudicación de la propuesta, considerando que tales ofertas no constituyen actos administrativos, pero sirven de antecedente para la dictación del decreto o resolución que adjudique la propuesta y como tales, son documentos que pueden conocer quienes tengan interés en los mismos”.</p>
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13) Que no obstante -conforme a lo resuelto por este Consejo en su decisión C416-09- los documentos solicitados son prima facie públicos, requerido el órgano a su entrega, éste consideró que su divulgación podría afectar los derechos de terceros, aplicando lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, fundado en que las propuestas técnicas contiene, entre otros antecedentes: (a) datos personales del oferente o de su equipo de trabajo; (b) creaciones intelectuales; e (c) información de relevancia económica, la que puede ser utilizada por los competidores, por ejemplo, el listado de clientes del oferente (trabajos anteriores), la infraestructura de la que dispone y su equipos de trabajo (personal). Agregando que la plataforma www.mercadopublico.cl impide que los demás oferentes tengan acceso a la oferta técnica presentada por los competidores, motivo por el cual se consideró que dicha información es de acceso restringido por la eventual afectación de terceros.</p>
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14) Que, por su parte, don Francisco Sandoval Villarroel, adjudicatario de la licitación a través de la empresa Factor 15, ha señalado que existiría una afectación sus derechos personales, toda vez que su propuesta técnica contiene una metodología y trabajo intelectual profesional que es propio de su empresa y cuya divulgación afectaría directamente sus derechos de propiedad intelectual. Asimismo, en sus descargos ante este Consejo argumentó que atendiendo el carácter competitivo del mercado en que participa, la divulgación de la información afectaría sus derechos económicos y comerciales, vulnerando sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo (art. 19 Nº 16) y de propiedad (art. 19 N° 24 y 25).</p>
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15) Que para pronunciarse sobre las alegaciones del tercero involucrado y del órgano de la Administración es preciso revisar el contenido de la propuesta técnica presentada por el tercero involucrado, la cual, en resumen, contiene la siguiente información:</p>
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a) Resumen ejecutivo del proyecto: resumen de los objetivos del proyecto.</p>
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b) Productos de proyecto asociados a objetivos: asocia la elaboración de diversos productos (propios de su metodológica de trabajo) a cada uno de los 4 objetivos establecidos en las bases de licitación, por ejemplo, la realización de sesiones de brief, análisis de bancos de imágenes y redacción de guiones, a fin de la consecución del objetivo general de elaborar un video de promoción turística.</p>
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c) Costos y plazos de ejecución.</p>
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d) Equipo profesional: indica el nombre de sus integrantes y sus perfiles profesionales.</p>
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e) Antecedentes y justificación del proyecto: desarrolla una breve diagnostico (una y media carilla) sobre la importancia del proyecto y sus destinatarios. Asimismo, identifica las capacidades y experiencias previas del equipo en trabajos de difusión regional.</p>
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f) Metodología: En esta se distinguen las siguientes sub-etapas:</p>
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i) Brief: etapa en la que se determinaría lo que SERNATUR quiere conseguir con la campaña y las condiciones que exige cumplirlo. Se compone de una descripción de la situación, antecedentes publicitarios previos, público objetivo, perfil del público destinatario, objetivo publicitario, beneficio y razón para creer en el producto.</p>
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ii) Look del proyecto: etapa en la que se identificaría la moda o ejemplos exitosos de publicidad comparada.</p>
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iii) Guión literario: informa sobre la realización de una escaleta, la que consiste en un documento previo a la escritura de guión, en el que recoge la estructura de las secuencias dramáticas. Acompaña ejemplos.</p>
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iv) Guión técnico: supone la fragmentación por secuencias y planos del guión literario, a través de la cual se ajusta la puesta en escena, incorporando la planificación y las indicaciones técnicas precisas, por ejemplo, encuadre, posición de cámara, tipo de lente, decoración, sonido, efectos especiales, etc.</p>
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v) Story Board: indica que esta etapa consiste en una historieta en el que se dibujan los planos que compondrán la secuencia dramática.</p>
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vi) Plan de rodaje o desglose: etapa en que se determina que elementos van a intervenir en el rodaje.</p>
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vii) Grabación o rodaje: etapa que desarrolla la grabación de ensayos y los ajustes posteriores.</p>
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viii) Equipamiento para el rodaje: individualiza los equipos que serán utilizados para el desarrollo del rodaje. Incorpora elementos de filmación aérea.</p>
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ix) Edición y post producción: etapa en la que se regula el trabajo colaborativo de post-producción con SERNATUR.</p>
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g) Productos finales del proyecto: individualiza los productos que serán entregados (videos, guiones, fotografías, making off, copias de videos, etc.).</p>
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h) Carta Gantt de actividades: asocia el transcurso de un determinado número de semanas a la realización de cada una de las etapas del proyecto.</p>
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i) Organización del equipo de trabajo: Identifica los roles de cada miembro del equipo y acompaña un organigrama del mismo.</p>
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j) Ficha técnica del equipamiento del proyecto y del equipamiento alquilado.</p>
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k) Propuesta Creativa: indica que realizará imágenes aéreas de alto impacto con el delta ultra ligero; llevará a cabo secuencias en el Salar de Surire; registrará secuencias con recreaciones y caracterizaciones del antiguo hombre chinchorro y a través de cámara subacuática filmará imágenes extremas de surf; y filmará el lago Chungará.</p>
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l) Currículum de la Productora: informa del dominio de distintos soportes técnicos e individualiza trabajos anteriores, señalando la empresa o entidad contratante, el nombre del proyecto y una breve descripción de las tareas ejecutadas.</p>
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m) Documentos adjuntos: Adjunta material audiovisual y currículum vítae de los integrantes del equipo.</p>
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16) Que sobre la posible afectación de los derechos del oponente producto de la divulgación de la información relativa a supuestas creaciones intelectuales, metodologías y trabajos intelectuales profesionales y la publicidad de información de relevancia en materia de competencia, es menester reconocer que la Ley de Transparencia establece como causal de secreto o reserva que la divulgación de la información afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.</p>
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17) Que entre los derechos cuya afectación da lugar a la reserva de la información se encuentra aquellos consagrados en los artículos 19 N° 25 de la Constitución Política, relativos a la propiedad industrial, los cuales según señala el artículo 1° de la Ley N° 19.039, sobre Propiedad Industrial, “comprenden las marcas, las patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos y diseños industriales, los esquemas de trazado o topografías de circuitos integrados, indicaciones geográficas y denominaciones de origen y otros títulos de protección que la ley pueda establecer”. Asimismo, incorpora en su esfera de protección el “secreto empresarial”, el que debe ser entendido -según dispone su artículo 86- como “todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva”; constituyendo una violación de dicho secreto "la adquisición ilegitima del mismo, su divulgación o explotación sin autorización de su titular y la divulgación o explotación de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, a condición de que la violación del secreto haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar a su titular”.</p>
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18) Que conforme a lo informado a este Consejo por el profesor don Domingo Valdés Prieto, el secreto o reserva comercial o empresarial halla su fundamento en el derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad económica lícita en su vertiente de una competencia libre y leal y en el derecho de propiedad en todas sus formas constitucionales. “En efecto, -señala el informante- si todo competidor estuviese obligado a difundir toda información de que dispone respecto de una determinada industria, todos sus costos y know-how sería privado del fruto de años de inversión, estudio, dedicación y experiencia y ello además de constituir un atentado contra su propiedad, le impediría en la práctica competir y, por tanto, desarrollar una actividad económica lícita”. Así el legislador habría considerado que “el principio jurídico de la transparencia halla como límite precisamente la información estratégica o constitutiva de reserva empresarial…” (Informe en Derecho. p. 53).</p>
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19) Que, citando a la doctrina española, el informante ha indicado a este Consejo que el sistema español ha definido los secretos empresariales como “toda información relativa a cualquier ámbito, parcela o esfera de la actividad empresarial, esto es, en su sentido industrial, comercial o estructural u organizativo, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva” (Informe en Derecho. p. 58). Similar definición encontramos en el precitado artículo 86 de la Ley N° 19.039 y el artículo 39, letra a), inciso tercero, del D.L. 211/1973, el cual preceptúa que “…el Fiscal Nacional Económico podrá disponer de oficio o a petición del interesado, que ciertas piezas del expediente sean reservadas o confidenciales, siempre que (…) contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular, o resguardar la eficacia de investigaciones de la Fiscalía”.</p>
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20) Que el informante indicó que una importante definición de secreto comercial en Estados Unidos de América, adoptada en al menos 35 estados, sostiene que éste constituye “información, incluyendo una formula, modelo, compilación, programa, aparato, método, técnica o proceso que: 1) derive en un valor económico independiente, sea potencial o actual, de la circunstancia de no ser generalmente conocido o fácilmente investigable por medios adecuados, y 2) es el objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto” (Uniform Trade Secrets Act) (Informe en Derecho. pp. 56-57).</p>
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21) Que, a mayor abundamiento, cierta doctrina nacional se ha pronunciado respecto de la necesidad de que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto, sosteniendo que al no sujetarse el secreto empresarial a un régimen de registro ante el Departamento de Propiedad Industrial, la carga del resguardo corresponde exclusivamente a su titular. Razón por la cual, en materia contractual, “el empresario o empresa deberá, atendida esta realidad, sujetar a pacto o cláusula expresa de reserva o confidencialidad a los ejecutivos o trabajadores que tengan acceso a dicha información y tipificar la conducta prohibida u obligación de no divulgación de tal información reservada a nivel de contratos individuales de trabajo; y hacerla incluso aplicable una vez que el ejecutivo o trabajador deje de formar parte de la empresa” (Torres, Óscar. Ex Ministro Titular y Presidente del Tribunal de Propiedad Industrial. La Protección del Secreto Empresarial en la Ley de Propiedad Industrial. [en línea]: http://www.torreszagal.cl/descargas/articulo_proteccion_secreto_empresarial.pdf).</p>
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22) Que el artículo 39 de los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (conocidos por sus siglas en inglés TRIPs o en español ADPIC), señala que “las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información: a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; b) tenga un valor comercial por ser secreta; y, c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla”.</p>
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23) Que, conforme a la legislación y doctrina expuesta, este Consejo considera que los siguientes criterios permiten determinar si la divulgación de determinada información empresarial supone una afectación a los derechos comerciales y económicos de una persona:</p>
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a) Que la información requerida no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión.</p>
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b) Que su mantenimiento en reserva proporcione a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva.</p>
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c) Que su publicidad pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular.</p>
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d) Que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto.</p>
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24) Que en aplicación de los precitados criterios, este Consejo concluye:</p>
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a) Que la información relativa al resumen ejecutivo del proyecto solicitado (15.a); sus costos y plazos de ejecución (15.c); sus antecedentes y justificación del proyecto (15.e); los productos finales del proyecto (15.g); su Carta Gantt (15.h); y la organización del equipo de trabajo (15.i); constituye una labor de ordenación, aclaración y sistematización del trabajo exigido por las bases de licitación, el cual es fácilmente reproducible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza este tipo de información, previo estudio de las bases de licitación. Por lo tanto, en ella no se manifiesta una especial creación o metodología de trabajo, cuya divulgación afecte los derechos comerciales o económicos de la empresa de forma tal que afecte su desenvolvimiento en el mercado.</p>
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b) Que la información relativa equipo profesional (15.d), se entenderán aquí reproducidas las consideraciones expuestas en los números 7 y 8 de esta decisión.</p>
<p>
c) Que la propuesta creativa contenida en la propuesta (15.k), se refiere a las locaciones y temáticas sobre las que debería versar el producto final y siendo la empresa oponente la adjudicataria de la licitación, la información contenida en ella se verá reflejada en el producto final de su trabajo. Por lo tanto, su publicidad resulta fundamental para constatar y fiscalizar el cumplimiento cabal de lo ofertado.</p>
<p>
d) Que la divulgación la ficha técnica del equipamiento de la productora (15.j) y los contratos o proyectos ejecutados (currículum de la empresa) (15.l), no constituye una afectación a los derechos comerciales del tercero oponente, toda vez que:</p>
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i) Dicha información contiene el mínimo esencial para que sea determinada la experiencia del oferente y su capacidad técnica en la materia licitada, lo que constituye uno de los criterios de evaluación para su adjudicación, razón por la cual su publicidad es fundamental para asegurar la imparcialidad del proceso de licitación.</p>
<p>
ii) La información acompañada no revela la cartera de clientes del tercero, entendida como clientes permanentes del mismo, dada la variedad de contratantes que individualiza respecto de los 4 años de trabajo que informa. Asimismo, se estima que la información acompañada en su oferta técnica no supone un especial procedimiento o trabajo de aglutinación de información relativa a clientes, distinta a la mera participación en el específico mercado en que operan el proveedor.</p>
<p>
e) Que respecto la metodología de trabajo (15.f) y aquella referente a los productos del proyecto asociados a objetivos (15.b), este Consejo considera que su divulgación no constituye una afectación a los derechos económicos o comerciales del tercero, por los siguiente fundamentos:</p>
<p>
i) Dicha información corresponde a un plan de trabajo dirigido a la elaboración de productos previos para la consecución del objetivo de la licitación, cuyos pasos son reflejo de etapas comunes del trabajo publicitaria, al punto que conceptos como brief, storyboard y guion técnico, son ampliamente difundidas, encontrándose incluso en la enciclopedia libre wikipedia.com. Motivo por el cual se estima que éstos pueden ser fácilmente reproducidos por personas o empresas introducidas en materia publicitaria.</p>
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ii) La metodología propuesta por los oferentes no consta como uno de los elementos a evaluar en el proceso licitatorio, lo que permite presumir el menor valor de esta materia en el mercado, al momento de diferenciar entre competidores.</p>
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iii) No consta en proceso licitatorio que el tercero haya puesto condición de reserva u confidencialidad alguna de la información entregada al momento de efectuar su postulación.</p>
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f) Que respecto de los documentos adjuntos a la propuesta técnica (15.m). en particular, acerca de la posible afectación de derechos por la divulgación de los currículum vítae de los integrantes del equipo, entiéndase aquí reproducido lo expuesto en los considerandos 9 y 10 de esta decisión. Sin embargo, se debe tener presente que entre la información solicitada pueden encontrarse datos personales, de fuente no accesible al público, que no han sido requeridos por las bases de licitación como antecedentes sujetos a evaluación y, por tanto, su divulgación no tiene por objeto asegurar la imparcialidad del proceso licitatorio, sino que aparecen incorporados meramente como datos de contexto de la propuesta, a saber: domicilio particular del trabajador, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, RUT, domicilio profesional, teléfono, correo electrónico y remuneraciones de cada trabajador. Respecto de ellos, se considera que conforme al artículo 4° de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en aplicación del principio de divisibilidad en materia de acceso a la información pública, consagrado en el artículo 11 de la Ley de Transparencia, estos datos deberán ser tachados.</p>
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g) Que respecto de la divulgación del materia audiovisual acompañado por el proveedor en su propuesta (15.m), siendo éste material de propiedad intelectual del tercero involucrado, quien se opuso a su entrega, este Consejo estima que su publicidad daría lugar a una afectación al derecho de propiedad configurándose la causal de reserva contemplada en el artículo 21, número 2, de la Ley de Transparencia, No obstante ello, siendo el contenido de dicho material audiovisual parte integrante de la información evaluada por el órgano, el órgano deberá entregar una nómina de la información contenida en él.</p>
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25) Que, en suma, atendiendo al carácter público de los proceso licitatorios y al interés público comprometido en la imparcialidad de éstos y su control por la ciudadanía, se estima que las argumentaciones del tercero oponente no permiten contrariar la presunción de publicidad que pesa sobre la información en poder de los órgano de la Administración del Estado, toda vez que no es posible apreciar que la información contenida en su oferta suponga antecedentes, datos o procedimientos cuya divulgación afecte sus derecho personales.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Cristián Valenzuela Velis en contra de Servicio Nacional de Turismo.</p>
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II. Requerir al Director Nacional del Servicio Nacional de Turismo :</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de la propuesta técnica de la productora Factor 15.</p>
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b) Entregar los documentos adjuntos a la propuesta técnica, descritos en el considerando 24, letra f), de esta decisión, previa aplicación del principio de divisibilidad sobre la información relativa a los currículum vítae de los integrantes del equipo de trabajo del tercero opositor</p>
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c) Entregar una nómina de la información contenida en el materia audiovisual acompañado por el proveedor en su propuesta, en los términos descritos en el considerando 24, letra g), de esta decisión.</p>
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d) Cumplir el presente requerimiento en un plazo que no supere los 20 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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e) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la dirección postal de este Consejo (Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Cristián Valenzuela Velis, don Francisco Sandoval Villarroel y al Director Nacional del Servicio Nacional de Turismo, para efectos de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de la Ley de Transparencia, según corresponda.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi, don Roberto Guerrero Valenzuela y don Raúl Urrutia Ávila. No firma el consejero Guerrero Valenzuela por encontrarse fuera del país. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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