Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1718-12

Reclamante:	CARLOS QUINTANA CAMIRUAGA
Reclamado:
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), fundado en la respuesta negativa de la SBIF a la solictud sobre a) La “clasificación de riesgo operacional” que tiene a la fecha asignada el Banco de Chile como los demás bancos; b) Copia de la última notificación remitida por esa Superintendencia al Banco de Chile, que contiene los “fundamentos que determinaron la asignación del nivel de gestión y la clasificación que ha correspondido a ese banco el último año”. El Consejo rechazó el amparo ya que señaló que la publicidad de lo solicitado implica un riesgo cierto, probable y específico de que se afecte el debido cumplimiento de las funciones de la SBIF, en los términos indicados en el numeral 1° del artículo 21 de la Ley de Transparencia, toda vez que la divulgación de la clasificación del nivel de gestión asignado por dicha Superintendencia a cada uno de los bancos –la que se encuentra asociada a las debilidades o deficiencias que dicho órgano haya detectado en la evaluación de las materias a que se refiere el artículo 61 de la LGB–, en forma anticipada al procesamiento de tales falencias por el banco evaluado y a la adopción de las medidas necesarias para su adecuada corrección, implicaría entorpecer los objetivos preventivos de la acción fiscalizadora y coadyuvante de la SBIF destinada a que las entidades financieras alcancen las mejores prácticas de gestión para que incrementen su estabilidad y solidez institucional. Ello, pues proporcionar anticipadamente dicha información al mercado adelantaría a sus agentes y al público en general ciertos antecedentes relativos a dicha evaluación que podrían modificarse en el corto o mediano plazo, sin que se conozcan las acciones que, al respecto, hayan podido desplegar o desplegarán los bancos afectados y la propia SBIF, lo cual podría mermar significativamente la confianza pública depositada en todo el sistema bancario, afectándose con ello el debido cumplimiento de las funciones de la SBIF, a través de dificultar una acción supervisora eficaz.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	4/23/2013
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C203-10 C1266-11 C39-12 C527-12 C486-09
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Economía y Finanzas

DECISIÓN AMPARO ROL C1718-12 Entidad pública: Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) Requirente: Carlos Quintana Camiruaga Ingreso Consejo: 06.12.2012 En sesión ordinaria N° 418 del Consejo Directivo, celebrada el 13 de marzo de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1718-12. <h3> VISTO:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; el D.F.L. N° 3, de 1997, del Ministerio de Hacienda, Ley General de Bancos e Instituciones Financieras; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia; y la Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de octubre de 2012 don Carlos Quintana Camiruaga, tras exponer al Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras su inconformidad con la gestiones del Banco de Chile frente a la clonación de su tarjeta de crédito y los hechos que, a su juicio, constituirían vulnerabilidades en la seguridad de las transacciones de dicho banco, solicitó a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en adelante indistintamente SBIF, lo siguiente: a) La “clasificación de riesgo operacional” que tiene a la fecha asignada el Banco de Chile como los demás bancos; b) Copia de la última notificación remitida por esa Superintendencia al Banco de Chile, que contiene los “fundamentos que determinaron la asignación del nivel de gestión y la clasificación que ha correspondido a ese banco el último año”. 2) RESPUESTA: El 23 de noviembre de 2012 don Julio Acevedo Acuña, Intendente de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, denegó el acceso a dicha información, señalando, en síntesis, que: a) Se denegó el acceso a lo requerido en aplicación de lo establecido por el artículo 7° de la Ley General de Bancos (D.F.L. N° 3, de 1997, del Ministerio de Hacienda), conforme al cual “Queda prohibido a todo empleado, delegado agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia, revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido, o dar a personas extrañas a ella noticia alguna acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo. En caso de infringir esta prohibición, incurrirá en la pena señalada en los artículos 246 y 247 del Código Penal”. Tal disposición fue aplicada de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 N° 5 y la disposición primero transitoria de la Ley de Transparencia, así como la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, que regulan la aplicación de leyes previas a la Ley N° 20.050, de 2005, como sería el caso de la Ley General de Bancos. b) La referida reserva fue establecida en el año 1925 por las razones que se conservan hasta el día de hoy, estas son, el interés nacional que fundamenta la supervisión bancaria, la que responde necesidades de orden público, como la de mantener la estabilidad del sistema financiero y la seguridad de los depositantes; el resguardo de los derechos de los supervisados; y el debido cumplimiento de las funciones del órgano supervisor. c) Por último, indicó que las normas que fundan la clasificación de gestión que la SBIF asigna a cada banco se encuentran en los artículos 59 y 62 de la Ley General de Bancos y el Capítulo 1-13 de la Recopilación Actualizada de Normas, la que incluye como materia a evaluar la administración del riesgo operacional. 3) AMPARO: El 6 de diciembre de 2012, Carlos Quintana Camiruaga dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa de la SBIF. Además, el reclamante hizo presente que: a) La clasificación que la SBIF hace en sus auditorías del riesgo operacional de los supervisados no está prevista específicamente en la LGB. Esta medición se inicia en época muy posterior, de modo similar a la de varios de los riesgos o índices mencionados. El riesgo se asocia a fallas o deficiencias en los procesos internos, las personas, los sistemas de información o bien a factores externos concretos como fraudes, caída de sistemas, interrupción del procesamiento, deficiencias en la prestación de servicios, etc. b) El año 2004, durante una exposición, el Superintendente habría dicho que estos riesgos debían ser cuantificados para hacer las dotaciones de capital que fuere menester. c) Resulta incomprensible que transcurridos ocho años de la puesta en marcha de este importante control, la SBIF aún no esté en condiciones de abrir los resultados de sus evaluaciones al conocimiento del público, puesto que es de interés sistémico mantener este riesgo controlado y cuantificado y, por su importancia, tendría que estar siendo publicado periódicamente junto a los otros informes de los supervisados que da a conocer recurrentemente la SBIF. d) Si el resultado a la medición de un banco es bueno, constituye una fortaleza para la entidad bien catalogada en su gestión del riesgo operacional y un factor de diferenciación respecto a los mediocres para competir ante un público interesado en servicios bancarios confiables. Por el contrario, si el resultado de la medición de la SBIF detecta deficiencias importantes en una entidad, su mantenimiento en secreto no genera incentivos para que la entidad se esfuerce por superar sus falencias en el corto plazo, resultando amparada por el supervisor ante el mercado. e) La gestión y control del riesgo operacional incluye la responsabilidad de los bancos de conocer el origen legal de los dineros de sus clientes, de modo de impedir el lavado de dinero fruto de actividades ilícitas como evasiones fiscales, fraudes, terrorismo, tráfico de armas, drogas, etc. f) La forma en que la SBIF interpreta el artículo 7° de la Ley General de Bancos es doblemente equivocada, ya que es errónea tanto en la identidad del sujeto sobre el que recae la prohibición establecida en dicho artículo, como en el alcance que debe darse a dicha prohibición. En cuanto a lo primero, resulta evidente que dicha prohibición no afecta a la SBIF, sino únicamente a los empleados, delegados, agentes o persona que a cualquier título presten servicios en la Superintendencia. En cuanto a lo segundo, no reconocer que dicha prohibición tiene limitaciones ni que no puede extenderse a todos y cada uno de los informes que haya emitido el personal de la SBIF o a los hechos, negocios o situaciones de que hubieren tomado conocimiento en el desempeño de sus cargos, llevaría al absurdo de concluir que todos los reportes, estudios, informes, etc. publicados en el sitio web www.sbif.cl contravienen la prohibición del artículo 7° de la Ley General de Bancos. Al efecto, cita las decisiones del Consejo para la Transparencia Roles C486-09 y Rol C203-10. Además, agrega que conforme a ésta para negar el acceso a la información el organismo debió probar que la publicidad de la información afectaría los bienes jurídicos protegidos por las causales de reserva, lo que no hizo. g) En el evento de que cualquier fragmento de los documentos solicitados contuviere información que la recurrida justifique ante ese Consejo que debe denegarse en virtud de causa legal, solicita que en aplicación de los principios de máxima divulgación y de divisibilidad, se ordene que se proporcione la información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones legales. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo al Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras mediante Oficio N° 5.147, de 18 de diciembre de 2012. Dicha autoridad presentó sus descargos y observaciones el 4 de enero de 2013, a través de su Ordinario N° 8, señalando lo siguiente: a) Reiteró los argumentos y normas que justificarían la aplicación del artículo 7° de la Ley General de Bancos, ya expuestos en su respuesta. Agregó que el citado artículo 7° “es de aquellas normas que contemplaban una reserva legal de entrega de información, con anterioridad a la incorporación del artículo 8° de la Constitución y respecto de los cuales la propia ley N° 20.285, reconoció que consagran la reserva hasta que otra ley de quórum calificado lo modifique. Así, el artículo 7° de la Ley General de Bancos que trata la reserva respecto de cualquier detalle de los informes que haya emitido y respecto de hechos, negocios o situaciones que se hubiere tomado conocimiento en el desempeño del cargo, entendemos que cumple con el requisito de haber sido establecido por una ley de quórum calificado y por tanto constituye causal para denegar el acceso a la información, de conformidad al artículo 21 de la ley 20.285”. b) La propia Ley General de Bancos contempla las causales de excepción y enumera taxativamente a quienes puede ser entregada. Así el artículo 14 de la referida Ley indica que “no obstante lo dispuesto en el artículo 7° y sin perjuicio de las normas sobre secreto bancario contenidas en el artículo 154, la Superintendencia deberá proporcionar información sobre las entidades fiscalizadas al Ministro de Hacienda y al Banco Central de Chile”. c) Hace presente que la Ley General de Bancos encomienda a la SBIF mantener permanentemente una clasificación de gestión y solvencia de los bancos e instituciones financieras, pero ésta sólo es pública respecto de la categoría de solvencia y reservadas respecto de la gestión. La reserva de dicha clasificación, “al igual que los informes que contienen las resoluciones fundadas que se comunican al banco, las que además incluyen las observaciones que esta Superintendencia puede efectuar en el marco de su labor de supervisión in situ y extra situ, obedece a razones de orden público, y responde a la razón misma de la existencia del deber que establece el Artículo 7° de la Ley General de Bancos”. d) La publicación de esta información afectaría gravemente el funcionamiento del sistema financiero en general, el que se estructura completamente en la confianza pública que exista en las instituciones financieras, por lo que su comunicación dañaría en el más alto grado esa confianza y, por ende, el funcionamiento de las instituciones fiscalizadas por la SBIF, además de la eficacia de su labor fiscalizadora. En ese sentido, la prohibición establecida en el artículo 7° de la Ley General de Bancos, en relación con las normas citadas, cautela la fe pública, evitando que el público conozca, de forma general, información que podría afectar la credibilidad de una determinada institución. Un análisis errado de estos antecedentes puede provocar una reacción incontrolable del mercado, cuestión que evidentemente es de la mayor gravedad. e) Además, la divulgación de la información solicitada provocaría la pérdida de la relación particular que mantiene el supervisor con cada supervisado, y que impide la comparación de estos aspectos claves entre las diferentes entidades, lo que podría poner a la Superintendencia en un pie de inferioridad ante la banca, dificultando la estrategia de fiscalización de la SBIF y la aplicación discrecional de observaciones basadas en situaciones que se aprecian tanto de forma objetiva como subjetiva, facilitando igualmente la actuación de los fiscalizados como bloque. f) Por último, la Superintendencia mantiene la línea argumentativa expuesta en el amparo Rol C1266-11, reclamado por ilegalidad por esta Superintendencia ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago. 5) AUDIENCIA PÚBLICA: El Consejo Directivo de esta Corporación, en sesión ordinaria Nº 410, de 1° de diciembre de 2012, acordó convocar en el presente amparo a una audiencia de rendición y discusión de antecedentes y medios de prueba, conforme al artículo 25, inciso final, de la Ley de Transparencia, la que fue comunicada mediante Oficio N° 521, de 5 de febrero de 2013. Dicha audiencia se llevó a cabo el día 6 de marzo de 2013, a las 10:00 horas, oyéndose las exposiciones del reclamante don Carlos Quintana Camiruaga, por una parte, y de don Carlos Pavez Tolosa, Director Jurídico, y de don Francisco Zúñiga Urbina, ambos en representación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, por otra. 6) ANTECEDENTES COMPLEMENTARIOS REMITIDOS POR LA RECLAMADA: Con ocasión de la audiencia pública decretada por este Consejo y en relación con los hechos sobre los que ésta especialmente versaría, la SBIF, mediante Ordinario N° 1322, de 5 de marzo de 2013, hizo presente lo siguiente: a) Reitera cada uno de los argumentos expresados por dicha Superintendencia en su Ordinario N° 8, de 4 de enero de 2013, mediante el cual se evacuó el traslado conferido en relación con este amparo. b) Precisa que la solicitud del Sr. Quintana apunta a conocer “la clasificación de riesgo operacional” asignada individualmente a cada uno de los bancos constituidos en Chile, requiriendo además la última comunicación remitida al Banco de Chile que contiene los fundamentos que determinaron la asignación del nivel de gestión y la clasificación para esa entidad. Al respecto, aclara que la SBIF no establece ninguna clasificación basada exclusivamente en evaluación de riesgo operacional. Sin embargo, dicha materia sí se encuentra incorporada en la evaluación de gestión que se realiza a cada banco (artículo 62 de la Ley General de Bancos, en adelante LGB, en relación al Capítulo 1-13 de la Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF). En tal contexto, siendo clara la solicitud del reclamante, se concluye que éste no ha pedido información agregada de la banca –término que utiliza el Consejo en su requerimiento–, entendida ésta como el conjunto de las instituciones bancarias chilenas. En ese sentido, la SBIF cree necesario circunscribir la discusión a la materia específica que el reclamante requiere conocer. c) Ello resulta relevante especialmente cuando se analiza la comunicación que en 2001 la SBIF publicó en su sitio web, en la que entregó información relativa a la cantidad de entidades bancarias que se encontraban en determinadas categorías de gestión y solvencia (artículo 60 de la LGB) y el número de ellas clasificadas en ciertos niveles de gestión (artículo 62 de la LGB). Sin embargo, la nota de carácter ilustrativa e informativa, no incluye ningún tipo de antecedente que permita identificar las categorías y niveles asignados a una entidad específica. Además, indica que dicha nota corresponde a un proceso de marcha blanca de los nuevos criterios de clasificación de gestión y solvencia ejecutado en 2001, los que habían sido establecidos en el año 2000 y que sólo entraron a regir a partir del año 2002. Así, tal nota sólo incluyó antecedentes que no fueron vinculantes, ni tuvieron validez alguna en la práctica, sirviendo solamente como ejercicio de prueba. d) En cuanto a las razones específicas que justifican que sólo se informe al mercado el nivel de solvencia de cada banco y no las categorías de gestión y solvencia y el nivel de gestión asignados a cada entidad, ellas radican en que la publicidad del nivel de solvencia de las entidades bancarias constituye un imperativo legal para la SBIF. En efecto, el artículo 14 de la LGB, establece como excepciones a la regla de reserva de su artículo 7°, en otras, la obligación de la SBIF de publicar a lo menos tres veces al año, información sobre las colocaciones, inversiones y demás activos de las instituciones fiscalizadas, y su clasificación y evaluación conforme a su grado de recuperabilidad. Dicha publicación, que se realiza en el Diario Oficial, incluye para cada banco los cuocientes a que se refiere el artículo 61 de la LGB, que permiten inferir directamente su clasificación individual de solvencia (Nivel A, B ó C, según corresponda). Se adjunta copia de las publicaciones efectuadas en mayo, septiembre y diciembre de 2012. Tales antecedentes, en todo caso, pueden ser contrastados con los que los propios bancos deben hacer públicos, de acuerdo a lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 16 de la LGB. Además, el cuociente que permite determinar el nivel de solvencia de cada banco, se calcula a partir de parámetros objetivos y a través de un procedimiento de cálculo que es público, de acuerdo a lo establecido en la misma LGB y los Capítulos 1-13 y 12-1 de la Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF. e) Agrega que, al contrario de lo expuesto, los niveles de gestión asignados a cada banco (artículo 62 de la LGB) y consecuentemente las respectivas categorías de gestión y solvencia (artículo 60 de la LGB) tienen el carácter de reservadas, ya que se fundan en informes emitidos por funcionarios de esta Superintendencia, que incorporan criterios de carácter subjetivo, y son confeccionados según los procedimientos y parámetros descritos en el Título 11 del Capítulo 1-13 de su Recopilación Actualizada de Normas, en base a información y antecedentes reservados, referidos muchas veces al contenido de los negocios del banco, a los cuales se tiene acceso exclusivamente en calidad de ente fiscalizador, de acuerdo a las facultades conferidas por el artículo 12 de la LGB. f) Como ha sostenido constantemente la SBIF, revelar cualquier detalle de los informes que se emiten, lo que incluye su resultado final (en este caso las clasificaciones), implicaría incurrir en una infracción del deber de reserva establecido en el artículo 7° de la LGB, disposición que es el fundamento para la oposición que la SBIF realizó a la entrega de la información que requiere el Sr. Quintana, en relación con la causal de reserva del N° 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia. g) En cuanto a la gravedad que revestiría la publicidad de los antecedentes que requiere el reclamante, destaca que ya el legislador de 1925, consideró en la Exposición de Motivos de la LGB, la necesidad de que “todos los informes que los inspectores eleven al Superintendente sean considerados como de carácter estrictamente confidencial y no sean dados a la publicidad. Esto es esencial, porque los bancos vacilarían en dar informaciones confidenciales a los inspectores, si no estuvieran seguros de que sus informaciones habrían de guardarse en la más estricta reserva”. h) Agrega que la revelación eventual de la información afectaría la relación particular entre supervisor y supervisado, la que se genera en una dinámica de interacción individual con cada entidad, y en la que actualmente no es posible la comparación de estos aspectos claves entre las diferentes entidades. En caso de conocerse estos antecedentes, la SBIF podría quedar en un pie de inferioridad ante la banca, dificultando su estrategia de fiscalización y la aplicación discrecional de observaciones, facilitando igualmente la actuación de los fiscalizados como bloque. i) Finalmente, adjunta a su presentación los siguientes documentos: 1) copia de la comunicación publicada con fecha 2 de abril de 2001 en el sitio web de la SBIF; 2) copia del último archivo publicado que contiene la información del nivel de solvencia asignado a cada entidad bancaria; 3) copia de las publicaciones efectuadas en el Diario Oficial el último año de acuerdo a lo indicado en el literal d) anterior; 4) copia del texto citado en la parte final del literal d); 5) copia de los Capítulos 1-13 y 12-1 de la Recopilación Actualizada de Normas (RAN) de este Organismo; 6) copia del Título V de la Ley General de Bancos. Por su parte, la SBIF, con posterioridad a la realización de la audiencia, a través del Ordinario N° 1335, de 12 de marzo de 2013, efectuó las siguientes consideraciones: a) En cuanto a la relación existente entre las exigencias contempladas en el Pilar 3 del Marco de Basilea III, emanado del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria y el requerimiento materia del presente amparo –esto es, la evaluación de gestión que realiza la Superintendencia respecto de los bancos, de conformidad al artículo 62 de la Ley General de Bancos–, hace presente primeramente que el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria es un foro para la cooperación en las materias que le son propias, integrado por las autoridades monetarias y los supervisores bancarios de los principales países industrializados y su Secretaría se encuentra radicada en el Banco de Pagos Internacionales, conocido como BIS por sus siglas en inglés. Agrega que su objetivo es permitir el entendimiento en las principales materias supervisoras y mejorar la calidad de la supervisión bancaria en el mundo, principalmente respecto de bancos con presencia internacional. Su labor es realizada a través del intercambio de información y experiencias a nivel nacional en miras de promover un entendimiento común, usando el Comité dicho entendimiento para desarrollar guías y estándares de supervisión en los temas que considera deseable. Así, el Comité es conocido principalmente por los llamados "Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Eficaz" (Principios Básicos), que son las normas mínimas de facto consideradas un estándar para la correcta regulación y supervisión prudencial de bancos y sistemas bancarios y por sus mejores conocimientos de los estándares internacionales en adecuación de capital, Acuerdos de Capital (Convergencia Internacional de Medidas y Normas de Capital) conocidos como Basilea I, II y III. b) Indica que Basilea III profundiza las exigencias de capital del anterior acuerdo, pero el tema de la divulgación de la información sobre riesgos y requisitos de capital se incorporó en Basilea II, el segundo de los acuerdos de capital del Comité referido, publicado en el año 2004, el que tuvo por finalidad la creación de un estándar internacional que sirviera de referencia para establecer requerimientos de capital para asegurar la protección de las entidades bancarias frente a riesgos financieros y operacionales. c) Señala que nuestro país, en el año 1997, en la última gran modificación a la Ley de Bancos, incorporó parcialmente las recomendaciones del Comité de Basilea para la Supervisión Bancaria, centrándose en los requerimientos de capital por riesgo de crédito. d) Sostiene que los requerimientos de capital por riesgo de mercado y las recomendaciones posteriores previstas en Basilea II no han sido incorporados a la legislación chilena. En efecto, este acuerdo clasifica las recomendaciones en tres pilares, a saber, Pilar 1, Requerimientos Mínimos de Capital, que establece fundamentalmente nuevas formas de medición de los riesgos ya considerados e introduce el riesgo operacional; el Pilar 2, Proceso de Examen Supervisor, referido al rol de los organismos supervisores, y el Pilar 3, Disciplina y Transparencia de Mercado, que exige a los bancos, en sus estándares, normas de transparencia acerca de la exposición a los diferentes riesgos y la suficiencia de capital. En términos simples, se recomienda la homogenización de los informes publicados por los bancos, los que deberían incluir los objetivos, políticas y organización en la gestión de riesgos, aspectos técnicos de cálculo de capital, la descripción de la gestión del mismo, la composición del capital regulatorio, los requerimientos de capital para cada tipo de riesgo, así como el método utilizado. Las últimas recomendaciones emitidas por el Comité respecto del Pilar 3, de junio de 2012, se encuentran contenidas en el documento denominado "Requisitos de divulgación de la composición del capital", publicado en la página web del citado Banco de Pagos, el que tendrá vigencia completa a partir del año 2018. e) Afirma que estos "requerimientos de Basilea" son recomendaciones de alcance general, las que además tienen preferente aplicación en bancos con presencia internacional y que deben ser recogidas, en todo o en parte, de conformidad a las soberanías nacionales, por la legislación y regulación de los países que las adopten, siendo adoptadas algunas de ellas por nuestro país, ocurriendo lo propio en el resto de las legislaciones. f) Adicionalmente, indica que el Pilar 3 de Basilea II está íntimamente ligado al Pilar 1, ya que las exigencias de divulgación a los bancos se refieren a los requerimientos de capital mínimo. Enfatiza que estos estándares de requerimientos mínimos de capital no han sido aún incorporados a nuestra legislación y, por ende, no son aplicables a los bancos chilenos. g) Así, y respondiendo directamente sobre lo consultado, los requisitos del Pilar 3 no se refieren en modo alguno a la clasificación de gestión de los bancos, materia del presente amparo, la que emana del artículo 62 de la LGB y que se encuentra relacionada al Pilar 2, esto es, el rol del ente supervisor. Dicha clasificación y el informe que le sirve de fundamento contiene la apreciación del supervisor bancario, la que da cuenta de su opinión respecto de los controles internos, los sistemas de información para la toma de decisiones, seguimiento oportuno de los riesgos y la capacidad de enfrentar escenarios de contingencia, labor que es desarrollada de conformidad a lo señalado en el Capítulo 1-13 de la Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF. Si con algo pudiera relacionarse las recomendaciones de divulgación de información contenidas en Basilea II, sería con la clasificación según solvencia que se realiza de conformidad al artículo 61 de la LGB, y que es pública, sin olvidar que la obligación de divulgación recae según dicho acuerdo en la entidad bancaria y no en el supervisor. h) Agrega, por su parte, que el Comité de Supervisores Bancarios emitió un documento denominado "Principios Básicos Para una Supervisión Bancaria Eficaz". Dichos principios conforman un marco de normas consideradas mínimas para la adecuada supervisión bancaria, los que se entienden de aplicación universal. Fueron emitidos por primera vez en el año 1997, su última versión y metodología de evaluación fue publicada en septiembre de 2012, documentos que pueden ser encontrados en la ya citada página web del Banco de Pagos Internacionales (BIS). Los bancos son medidos en su grado de cumplimiento, a través de la metodología ya referida. Así, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional mantienen un Programa de Evaluación del Sector Financiero (FSAP), para comprobar la eficacia de los sistemas y prácticas de supervisión bancaria, al que es sometido periódicamente nuestro país. i) Señala que la base de la supervisión por riesgo se encuentra en la íntima relación y conocimiento que debe existir por parte del supervisor de las entidades que supervisa y, por consiguiente, el papel que en ello juega en la confidencialidad de la información a la que accede. Lo anterior se encuentra ya recogido en el primero de los 25 principios, el que se denomina "Objetivos, independencia, potestades, transparencia y cooperación". Establece, entre otros aspectos, que todo sistema eficaz de supervisión bancaria debe contener mecanismos para el intercambio de información entre los supervisores que permitan preservar el carácter confidencial de la misma. j) A su vez, la metodología contiene los criterios de evaluación. El aplicable a este punto es el N° 13, "Relación entre el supervisor de origen y el de acogida" (pág. 40). Dentro de este, el criterio esencial N° 5 establece en su parte final, respecto de la resolución de crisis bancarias que "Estas autoridades comparten información desde una etapa inicial con arreglo a un procedimiento sometido a reglas de confidencialidad y que no pongan en peligro las perspectivas de una solución futura", lo que constituye la base del intercambio de información sujeto a reserva. k) Agrega que esta recomendación se encuentra recogida en nuestra legislación, en los artículos 77 y 78 de la Ley General de Bancos, estableciéndola como exigencia para que bancos chilenos mantengan operaciones en el exterior. El artículo 82 inciso 2°, se refiere al contenido de los convenios que deben suscribir para estos efectos los organismos supervisores y dispone, "La fiscalización de los bancos o empresas a que se refiere el inciso precedente se ejercerá en conformidad con los convenios que se hayan suscrito con el organismo supervisor del país en que se instalen. Estos convenios podrán autorizar a las instituciones fiscalizadoras para compartir, en forma recíproca, información reservada de las empresas que funcionen en ambos países y se encuentren ligadas por ser una controladora de la otra. Los convenios deberán estipular que la información reservada que se proporcione a los fiscalizadores extranjeros deberá quedar sujeta a la misma reserva que establece la ley chilena. En ningún caso, la Superintendencia podrá proporcionar información sujeta a secreto según el inciso primero del artículo 15". l) Establece que similares restricciones se encuentran en la normativa española (Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio) y del Parlamento Europeo (Directiva 2006/48/CE, de 14 de junio de 2006), sobre obligación de reserva y secreto profesional respecto de intercambio de información entre supervisores bancarios, de las que se adjunta copia. En relación a la materia señala que la SBIF mantiene en la actualidad convenios de supervisión con Argentina, Colombia, EEUU, España y China. Al efecto, adjunto copia del último firmado, con la Superintendencia Financiera de Colombia, en el que constan las restricciones a la divulgación de la información de gestión, de conformidad a las directrices y normas citadas. m) Finalmente informa que la clasificación por gestión puede ser entregada por el propio banco a los terceros que éste determine. De hecho, la SBIF entrega a petición de las entidades bancarias certificaciones de la clasificación de gestión para cumplir con tal propósito. Esta es la forma que, por ej., los bancos estregan esta información a los evaluadores de riesgo, siendo traspasados de esa forma indirectamente al mercado. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que, en la especie, el solicitante ha requerido a la SBIF la siguiente información, a saber: (a) la clasificación de “riesgo operacional” que, a la fecha de la solicitud, tienen asignados cada uno de los distintos bancos, incluido el Banco de Chile; y (b) copia de la última comunicación mediante la cual la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras –en adelante SBIF– notificó al Banco de Chile su clasificación en una de las categorías previstas en el artículo 60 de la LGB y, específicamente, su nivel de gestión, informándole, además, los fundamentos de esta última clasificación. 2) Que, como cuestión previa a analizar el fondo del presente caso, debe señalarse que, conforme a las buenas prácticas internacionales sobre la materia , resulta recomendable que se suministre a los partícipes del mercado bancario y al público en general información suficiente y relevante referida a la clasificación del nivel de gestión, particularmente vinculado a la administración y estrategias de gestión del riesgo operacional de la banca, toda vez que ello permite reforzar los principios de transparencia en el sector y promover la disciplina en dicho mercado, lo que contribuye, a su vez, a un entorno bancario seguro y sólido. Al respecto, la propia SBIF ha sostenido, en un documento de trabajo consultivo, que “Los riesgos a los que están expuestos los bancos y las técnicas que éstos utilizan con el objeto de identificar, medir, vigilar y controlar dichos riesgos son factores importantes en el análisis de la situación financiera de un banco por parte de los agentes del mercado” . Respecto a la información a divulgar, en el mismo documento se indica que “Para cada ámbito de riesgo (de crédito, de mercado, operacional, etc.) los bancos deberán describir sus objetivos y políticas de gestión del riesgo,…” incluyendo información cualitativa sobre sus estrategias y procesos; la estructura y organización de la unidad encargada de la gestión del riesgo; el alcance y la naturaleza de los sistemas de transferencia de información y/o medición del riesgo; las políticas de cobertura y/o protección frente al riesgo y las estrategias y procesos para vigilar la eficacia continua de dichas coberturas. 3) Que, en la misma línea de lo señalado anteriormente, el informe “Riesgo Operacional en Instituciones Bancarias”, de 2009, elaborado por la Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas (ASBA) , se pronuncia respecto a la divulgación al mercado del riesgo operacional de la banca en países americanos, señalando lo siguiente: a) “En la mayoría de los países de la Región, se han establecido requerimientos para que las entidades financieras proporcionen información a los supervisores, mercados y al público en general acerca del marco que tienen para la gestión de riesgo operacional. Sin embargo, cinco países (Antillas Holandesas, Cayman Islands, Chile, El Salvador y Paraguay) reportaron que su normativa no exige ningún tipo de divulgación de información sobre riesgo operacional…”. En “…Brasil, Colombia y Perú, la autoridad supervisora establece que tipo de información sobre riesgo operacional deben publicar las entidades”. Por su parte, “…Canadá y España, países en los que se han implantado las metodologías de cálculo de requerimientos de capital de Basilea II, exigen a sus entidades publicar el importe de los requerimientos de capital separados por que tipo de riesgo y que se explique el método utilizado para el cálculo de los mismos” (p. 40). b) El mismo informe, en tal escenario, reconociendo que “gran parte de los países de la Región ya han establecido requerimientos de divulgación de información para sus entidades, pero muchos de ellos podrían mejorar su contenido…”, formula las siguientes recomendaciones: “3. Los supervisores deben incluir en sus reportes escritos periódicos los avances que vienen observando en la aplicación de sanas prácticas de gestión de riesgo operacional en las entidades bajo su control, identificando las fortalezas y debilidades… 5. La información debe divulgarse periódicamente al menos una vez al año y los supervisores deberán comprobar la fiabilidad y precisión de la información que se revela” (p. 41) . 4) Que, en base a lo expuesto, este Consejo estima, a modo de consideración general, que la información sobre la gestión del riesgo operacional de las entidades bancarias constituye una herramienta de utilidad para todos los agentes del mercado y del público en general, toda vez que en base a ella éstos podrían adoptar decisiones aún más informadas sobre sus opciones de inversión y otras preferencias financieras, permitiendo también escrutar el nivel de cumplimiento de las instituciones bancarias respecto a las mejores prácticas relativas a la gestión integral de sus riesgos, razón por la cual debiese promoverse la divulgación de dicha información. Lo anterior, sin perjuicio de lo que se razonará en los considerandos que siguen. 5) Que, a continuación, respecto de los antecedentes solicitados en el caso de la especie, cabe hacer presente que, conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley General de Bancos –en adelante LGB–, la SBIF “mantendrá permanentemente la clasificación de gestión y solvencia –información referida a la solicitud contenida en el literal a) de la petición– de los bancos e instituciones financieras”, la que se realizará conforme al procedimiento señalado en los artículos 60 a 62 de la misma LGB. Por su parte, el inciso segundo del citado artículo 59 de la LGB establece que “Esta clasificación deberá efectuarse periódicamente, y al menos una vez al año, por resolución fundada y se notificará –disposición vinculada a la solicitud comprendida en el literal b) del requerimiento– a cada banco dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su realización,…”. Por su parte, de acuerdo al artículo 60 de la LGB, los bancos se clasificarán en una de cinco categorías –que van desde la I a la V– dependiendo del resultado de la combinación entre el nivel de solvencia y el nivel de gestión que le hayan sido asignados por la SBIF. Para tales efectos, el artículo 61 de la LGB establece que los bancos se clasificarán según su solvencia en los niveles A, B ó C, conforme a si tienen un cuociente igual o superior al 10%; igual o superior al 8% e inferior al 10%, o inferior al 8%, respectivamente, entre el patrimonio efectivo mencionado en el artículo 66 de la LGB y la suma de los activos ponderados por riesgo, de acuerdo al artículo 67 del mismo cuerpo legal. Ahora bien, en cuanto a su nivel de gestión, el artículo 62 de la LGB dispone que los bancos se clasificarán, a su vez, en el nivel A, B ó C, dependiendo de si las instituciones bancarias “…reflejan ciertas debilidades en los controles internos, sistemas de información para la toma de decisiones, seguimiento oportuno de riesgos, clasificación privada de riesgo y capacidad para enfrentar escenarios de contingencia…”, o si presentan “deficiencias significativas”, en alguno de dichos factores, “cuya corrección debe ser efectuada con la mayor prontitud para evitar un menoscabo relevante en su estabilidad”. 6) Que, por otra parte, y conforme al citado artículo 62 de la LGB, la SBIF ha establecido, mediante sus normas de general aplicación, las condiciones y modalidades necesarias para la evaluación del nivel de gestión –a la que se ha referido la petición del literal b) de la solicitud– (Capítulo 1-13, sobre “Clasificación de Gestión y Solvencia”). Conforme a dichas normas, la evaluación de una entidad bancaria se realizará a través de diversas visitas de inspección, como asimismo mediante el análisis de información acerca del banco evaluado y de reuniones para estar al corriente de acontecimientos que inciden o pueden incidir en la marcha normal de la institución. Dicha evaluación debe apuntar al examen de las debilidades que perturban o pueden perturbar la solidez o estabilidad de los bancos en el corto o largo plazo. Además, en la evaluación de la gestión se considerarán los informes de los evaluadores privados que se refieran a debilidades atinentes a la gestión (Título II, número 2). Asimismo, en los literales siguientes se describen brevemente algunos de los aspectos que deberán orientar la evaluación (Título II, número 3), tales como: a) Gestión del riesgo financiero y operaciones de tesorería. La evaluación de esta materia “Comprende el manejo de los riesgos de liquidez y precios (tasas de interés y tipos de cambio) y la gestión de las operaciones de tesorería financiera en general. El examen se centra en los elementos claves que aseguran una adecuada identificación, cuantificación, limitación y control de los riesgos” (Título II, número 3.2). b) Administración del riesgo operacional –vinculado a lo solicitado en la letra a) del requerimiento–. Al respecto se indica que “Esta Superintendencia considera como marco referencial, la definición de riesgo operacional propuesta por el Comité de Basilea. Por lo tanto, se entenderá como tal el riesgo de pérdidas resultantes de una falta de adecuación o de una falla de los procesos, del personal y de los sistemas internos o bien por causa de acontecimientos externos”. Agrega que “En la evaluación que hará este Organismo, interesa observar la compatibilidad entre las políticas y procedimientos establecidos por la entidad, con respecto al volumen, sofisticación y naturaleza de sus actividades”. “Será también materia de examen comprobar si la posición independiente de la función de auditoría interna permite una adecuada cobertura y profundidad de las revisiones y la adopción oportuna de medidas correctivas por parte de las áreas auditadas” (Título II, número 3.3). c) Prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. Esta evaluación “comprende un análisis del rol que desempeña el Directorio… la existencia de un marco de políticas y procedimientos, los que deben ser acordes al tamaño y complejidad de las operaciones del banco y sus filiales… (y) los procedimientos eficaces sobre ‘conozca a su cliente’…”. (Título II, número 3.7). 7) Que, además, conforme a las citadas normas generales –Recopilación Actualizada de Normas–, en la comunicación mediante la cual se informa al respectivo banco los resultados de la evaluación de su gestión –notificación a la que alude la letra b) de la solicitud–, se indicará a éste “las debilidades que hayan sido determinantes en caso de calificarse en el nivel B ó C” y, de proceder, se informará también “acerca de aquellas deficiencias observadas que no hayan sido gravitantes para la clasificación, cualquiera sea el nivel de gestión en que el banco quede clasificado” (Título II, número 4). Para efectos de otorgar una calificación a las materias señaladas en literales del considerando anterior, la SBIF utilizará la siguiente escala de evaluación: “en cumplimiento total”; “en cumplimiento material”; “en cumplimiento aceptable”; “en cumplimiento insatisfactorio”; “en incumplimiento”. 8) Que, en base a las normas recién citadas, debe desecharse la alegación de la SBIF en torno a que dicho organismo no efectúa una clasificación basada exclusivamente en evaluación de riesgo operacional, que sería aquello solicitado por el reclamante en el literal a) de su requerimiento. No obstante ello, del análisis de las mencionadas normas y tal como lo reconoce la propia reclamada, se desprende que la administración del riesgo operacional constituye una de las materias que debe orientar la evaluación sobre el nivel de gestión de cada una de las entidades bancarias, por lo que resulta razonable estimar que la petición del solicitante debe reconducirse a aquella clasificación efectuada por la SBIF en la que se evalúe dicho aspecto, esto es, los distintos niveles de gestión señalados en el artículo 62 de la LGB en que se clasifique cada banco. Así, debe entenderse que el solicitante ha requerido –en la letra a) de su solicitud– el nivel de gestión en que, a la fecha de la solicitud, han sido clasificados por la SBIF cada uno de los distintos bancos, incluido el Banco de Chile. 9) Que, por su parte, y teniendo presente el marco normativo señalado en los considerandos 2° a 4° anteriores, la SBIF, para fundamentar su denegación al acceso a la información que le fue solicitada, tanto en su respuesta como en sus descargos formulados en esta sede, invocó la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, cuya concurrencia se fundaría en la aplicación de la norma del artículo 7° de la Ley General de Bancos –en adelante LGB–, que dispone lo siguiente “Queda prohibido a todo empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido, o dar a personas extrañas a ella noticia alguna acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones, de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo”. Sostiene la SBIF que la citada norma tendría el carácter de ley de quórum calificado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, en relación con la disposición cuarta transitoria de dicha Carta Fundamental y el artículo 1° transitorio de la Ley N° 20.285. 10) Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, es posible denegar el acceso a la información solicitada cuando una ley de quórum calificado la haya declarado reservada o secreta, de acuerdo a las causales señaladas en el inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política, esto es, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. 11) Que, al respecto, en las decisiones recaídas en los amparos Roles C1266-11, C39-12 y C527-12, frente a análogas alegaciones de la SBIF, este Consejo ha descartado la aplicación del inciso 1° del artículo 7° de la LGB como causal de reserva, toda vez que la interpretación empleada por la SBIF supone que todos los informes elaborados por los funcionarios de la SBIF o que los hechos, negocios o situaciones de que éstos hubieren tomado conocimiento en el desempeño de su cargo sean secretos o reservados, lo que invertiría, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2º del artículo 8º de la Constitución Política. Además, dicha norma no constituye en sí misma un caso de reserva, pues no otorga carácter secreto a los datos que indica sino que simplemente explicita un deber funcionario aplicable a las personas que, a cualquier título, presten servicios en la SBIF, sin habilitar a este órgano para fundar la denegación de información que obre en su poder. 12) Que, en igual sentido se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema en su sentencia pronunciada en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en la que el máximo tribunal sostuvo lo siguiente: “Que atendido el rango constitucional del principio [de publicidad], las excepciones a la publicidad que se contemplan en el artículo 8º inciso 2º refuerzan lo que son: excepciones limitadas a las causales en él referidas sin que pueda sostenerse en el presente caso que el citado artículo 7 de la Ley General de Bancos sea un caso de reserva de información pública de aquellas contempladas en dicha norma constitucional sino más bien un deber funcionario como muchos otros orientados a la protección del bien jurídico ‘recta administración del Estado’…” (considerando 9°). Conforme a lo anterior, del análisis que el citado tribunal superior realizó del Título I, Párrafo I, de la LGB, y refiriéndose al mismo artículo 7° de la LGB, sostuvo que “es claro de la norma y su contexto que se trata de una infracción a la citada prohibición funcionaria que afecta a personas y no a la institución… sancionada administrativa o penalmente según el caso sin el alcance institucional que le atribuye la sentencia examinada como lo demuestra precisamente tratándose del uso de información reservada o privilegiada en beneficio propio o de terceros el artículo 62 Nº 1 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1/19.653 sobre Bases Generales de la Administración del Estado y el correlativo delito penal tipificado en el artículo 247 bis del Código punitivo ubicado en el Título V del Código Penal, ‘De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos’… Se trata entonces de una regulación jurídica que tiene como destinatarios a los funcionarios en los ámbitos de sus competencias propias con las referidas sanciones administrativas y/o penales en caso de infracción. La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación jurídica actual, antes que a las personas se refieren a los órganos del Estado… lo que confirman los artículos 4º y 14 de la Ley de Transparencia al formular una clara distinción entre funcionarios y autoridades institucionales” (considerando 10°). En base a lo expuesto, la Excma. Corte Suprema afirmó “Que del entorno jurídico a que se ha hecho referencia en los considerandos anteriores es posible concluir que el citado artículo 7º de la Ley General de Bancos es una ley simple cuyo contenido no se ajusta a las excepciones a la publicidad que contempla el inciso 2º del artículo 8º de la Constitución como para atribuirle el carácter de quórum calificado” (considerando 11°). 13) Que, sin perjuicio de los razonamientos anteriores, el tenor de las alegaciones invocadas por la SBIF respecto al sentido y alcance que, a su juicio, debe darse al citado artículo 7° de la LGB, obliga a considerar sus argumentos –particularmente aquellos expuestos en los literales d) y e) del numeral 4° de lo expositivo–, pero reconduciéndolos a la eventual afectación del debido cumplimiento de sus funciones y el interés de la Nación, bienes jurídicos que, de verificarse su afectación, dan lugar a la reserva de la información en aplicación de los numerales 1 y 4 del artículo 21 de la Ley de Transparencia. En efecto, tal reconducción se justifica en que, si bien el organismo no invocó directamente las recién citadas normas legales, es deber de este Consejo velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y la ley tengan carácter secreto o reservado, según lo ordena el artículo 33, letra j), de la Ley de Transparencia. 14) Que, asimismo, la SBIF ha sostenido que sólo el nivel de solvencia poseería el carácter de pública, no así la clasificación asociada a la gestión, que tendría el carácter de reservada. Agrega que la reserva de dicha clasificación obedecería a razones de orden público, las que justifican también el deber que consagra el artículo 7° de la LGB. Que, al respecto, examinada la historia de la Ley N° 19.528 –norma que modificó en 1997 la LGB, incorporando las disposiciones relativas a la clasificación de gestión y solvencia– no se verifican antecedentes directos que expliquen el tratamiento diferenciado que la SBIF ha dado, en términos de publicidad o reserva, al nivel de solvencia de la banca –que estima pública– y el nivel de su gestión –que considera reservada–. Que, por el contrario, al iniciar la SBIF la “marcha blanca” del proceso de clasificación de las instituciones financieras, una nota de prensa del mismo organismo, de 2 de abril de 2001, permite inferir que, con posterioridad a dicho proceso, la información sería pública. En efecto, tal comunicación indica lo siguiente: “Por tratarse de un proceso en puesta en marcha, donde todavía es posible afinar con mayor precisión los criterios técnicos y la orientación de las evaluaciones, la SBIF sólo dará a conocer los resultados a las instituciones evaluadas, para su propio uso”. Tal aserto se ve reforzado porque la misma comunicación informó el resultado agregado de la evaluación: “En síntesis, la marcha blanca del sistema de Clasificación de Gestión y Solvencia ha sido un proceso positivo que ha confirmado que todas las instituciones financieras se encuentran en categoría A de solvencia, en tanto que 13 de ellas se encuentran en categoría A de gestión y 15 en categoría B de gestión…” (Comunicación de la SBIF, que se encuentra disponible en: http://www.sbif.cl/sbifweb/servlet/Noticia?indice=2.1&idContenido=220, en línea, revisado el 06.03.2013). Que, con todo, la SBIF ha argumentado que tal nota tuvo un carácter meramente ilustrativo e informativo, sin que se incluyera ningún tipo de antecedente que permitiera identificar las categorías y niveles asignados a una entidad bancaria determinada, sirviendo sólo como un ejercicio de prueba. 15) Que, por otra parte, a nivel comparado, el Comité de Supervisión Bancaría de Basilea, a través de su documento “Buenas Prácticas para la gestión y supervisión del riesgo operativo”, de 2003 , ha establecido los siguientes principios relativos a la función de los supervisores en materia de riesgo operacional que, más bien, dan cuenta de una orientación hacia la comunicación de la gestión de los riesgos operativos de la banca con el objeto que se logre una mayor disciplina de mercado y se evalúe el grado de eficacia de dicha gestión, a saber: “Principio 8: Los supervisores bancarios deberán exigir a todos los bancos, sea cual sea su tamaño, que mantengan un marco eficaz para identificar, evaluar, seguir y controlar o mitigar sus riesgos operativos más relevantes, como parte de su aproximación general a la gestión de riesgos”; “Principio 9: Los supervisores deberán realizar, directa o indirectamente, una evaluación periódica independiente de las políticas, prácticas y procedimientos con los que cuentan los bancos para gestionar sus riesgos operativos…” (p.11). En cuanto a la divulgación de la información, el citado Comité ha formulado el siguiente principio: “Principio 10: Los bancos deberán proporcionar información pública suficiente para que los partícipes del mercado puedan evaluar sus estrategias de gestión del riesgo operativo”. “50. El Comité estima que, cuando los bancos divulgan información relevante de forma frecuente y oportuna, se mejora sustancialmente la disciplina de mercado y, por ende, se consigue una gestión de riesgos más eficaz. Para determinar cuánta información se debe que divulgar, habrá que tener en cuenta el volumen, perfil de riesgo y complejidad de las operaciones del banco. 51. Este ámbito de divulgación todavía no está bien asentado, principalmente porque los bancos todavía están desarrollando sus técnicas de evaluación de riesgos operativos. Sin embargo, el Comité considera que los bancos deben informar acerca de su marco para la gestión de esos riesgos, de modo que los inversionistas y las contrapartes puedan determinar si dicho banco es eficaz a la hora de identificar, evaluar, vigilar y controlar o cubrir sus riesgos operativos” (p. 12) . 16) Que, sin perjuicio de los razonamientos anteriores, y atendido lo señalado en el considerando 13° precedente y las alegaciones formuladas por la SBIF singularizadas en el numeral 6° de lo expositivo, resulta necesario ponderar si la divulgación total o parcial de la información solicitada en la especie –nivel de gestión en que la SBIF ha clasificado a cada uno de los bancos, incluido el Banco de Chile, y la última comunicación enviada por la SBIF al Banco de Chile en el que le notificó a éste su clasificación en una de las categorías del artículo 60 de la LGB, según su nivel de gestión y solvencia, y los fundamentos de la clasificación de su nivel de gestión– implica la afectación del debido cumplimiento de las funciones de la SBIF o un perjuicio a la interés de la Nación. Que, sobre el particular, la SBIF ha sostenido que la publicación de dicha información afectaría gravemente el funcionamiento del sistema financiero en general, y la confianza pública depositada en éste, perjudicando, además, la eficacia de su labor fiscalizadora. Agrega que dicha publicidad afectaría también la relación particular que se da entre la SBIF, como ente supervisor, y el supervisado, no pudiendo actualmente, además, compararse estos aspectos claves entre las diferentes entidades fiscalizadas. Indica que, de conocerse tales antecedentes, la SBIF quedaría en un pie de inferioridad ante la banca, dificultando su estrategia de fiscalización y la aplicación discrecional de sus observaciones, facilitando igualmente la actuación de los fiscalizados como bloque. Además, argumenta –más allá de las alegaciones que efectúa sobre la publicidad del nivel de solvencia de cada entidad bancaria, cuya publicidad no se controvierte en este caso– que la información sobre el nivel de gestión asignado a cada banco debe estimarse reservada toda vez que la clasificación en un determinado nivel se funda en la emisión de informes por funcionarios de la propia SBIF, que incorporan criterios de carácter subjetivo, y en base a información y antecedentes también reservados que aquélla recaba. 17) Que, a modo de contexto, en cuanto a la aplicabilidad de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia a información de similar naturaleza a la pedida en la especie , este Consejo, en su decisión recaída en el amparo Rol C527-12, estimó que dicha causal concurría en dicha reclamación, no porque se acreditara un riesgo de que las entidades fiscalizadas se inhibieran de entregar información a la SBIF ante un eventual desconocimiento de sus funcionarios de su deber de confidencialidad (artículo 7° de la LGB), sino porque “entregar la información requerida significaría que ese organismo [la SBIF] excedería o iría más allá de las funciones propias de las que se encuentra investido en materia de publicación de información financiera, afectando con ello el debido cumplimiento de sus funciones” (considerando 11°). Por su parte, este Consejo, en la misma decisión, también consideró que se verificaba una afectación al interés de la Nación con la comunicación de lo solicitado, en lo referido a los intereses económicos y comerciales del país, al concluir que “…la mantención en reserva de la información... (los resultados de las evaluaciones de la SBIF y su categorización) …contribuye a mantener la estabilidad del sistema financiero, según ha expresado la misma SBIF, factor decisivo que permite consolidar el buen funcionamiento del sistema económico del país, por lo que su divulgación afectaría de manera cierta, probable y específica las funciones que deben desempeñarse para conservar dicha estabilidad y buen funcionamiento, lo que redundaría, en definitiva, en un perjuicio al interés nacional…”. 18) Que, teniendo presente dichos criterios, en el caso en análisis este Consejo estima que la publicidad de lo solicitado implica un riesgo cierto, probable y específico de que se afecte el debido cumplimiento de las funciones de la SBIF, en los términos indicados en el numeral 1° del artículo 21 de la Ley de Transparencia, toda vez que la divulgación de la clasificación del nivel de gestión asignado por dicha Superintendencia a cada uno de los bancos –la que se encuentra asociada a las debilidades o deficiencias que dicho órgano haya detectado en la evaluación de las materias a que se refiere el artículo 61 de la LGB–, en forma anticipada al procesamiento de tales falencias por el banco evaluado y a la adopción de las medidas necesarias para su adecuada corrección, implicaría entorpecer los objetivos preventivos de la acción fiscalizadora y coadyuvante de la SBIF destinada a que las entidades financieras alcancen las mejores prácticas de gestión para que incrementen su estabilidad y solidez institucional. Ello, pues proporcionar anticipadamente dicha información al mercado adelantaría a sus agentes y al público en general ciertos antecedentes relativos a dicha evaluación que podrían modificarse en el corto o mediano plazo, sin que se conozcan las acciones que, al respecto, hayan podido desplegar o desplegarán los bancos afectados y la propia SBIF, lo cual podría mermar significativamente la confianza pública depositada en todo el sistema bancario, afectándose con ello el debido cumplimiento de las funciones de la SBIF, a través de dificultar una acción supervisora eficaz. 19) Que, del mismo modo, los flujos e intercambios de información entre la SBIF y las entidades sometidas a su fiscalización se han realizado bajo una razonable expectativa de confidencialidad, lo que permite establecer una particular relación entre el supervisor y los entes supervisados, la que, de alterarse, supondría afectar el debido cumplimiento de las funciones de la reclamada. 20) Que, en la misma línea de lo ya expresado, atendidas las atribuciones de que dispone, resulta razonable estimar, teniendo presente lo señalado en el considerando 4° precedente, que es la SBIF quien está en la mejor posición para determinar el momento adecuado en que la información relativa a las debilidades o deficiencias que una determinada entidad bancaria esté actualmente enfrentando en lo relativo a su gestión y a sus riesgos operacionales puede ser comunicado al resto del mercado, sin que ello suponga afectar la confianza en el sistema financiero ni la estabilidad de las entidades que la conforman. En tal sentido, el Comité de Supervisión Bancaría de Basilea (Basilea II, Pilar 3) ha indicado que “para determinar cuánta información se debe divulgar, habrá que tener en cuenta el volumen, perfil de riesgo y complejidad de las operaciones del banco”. Conforme a lo anterior, tales factores deben ser cuidadosamente definidos y ponderados por el propio supervisor, antes de determinar qué información sobre riesgos bancarios es susceptible de ser revelada. En efecto, este Consejo estima que, en el caso en análisis, corresponde a la SBIF, conforme a sus facultades y ponderando dichos factores, definir las circunstancias, formas y tiempos en que resulta conveniente para el mercado divulgar la información como la analizada en este amparo, sin perjuicio del ejercicio de las atribuciones del legislador en orden a incorporar, si así lo estima procedente, dichos estándares internacionales en nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, no considerar el cabal ejercicio de dichas atribuciones y facultades, traería consigo una afectación al debido cumplimiento de las funciones de la SBIF, según lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. 21) Que, además, este Consejo estima que la comunicación de la información pedida, relativa a entidades financieras específicas, sin atender a las medidas paliativas que puedan adoptar o que adoptarán éstas o el ente supervisor y sin considerar la necesaria deferencia que, respecto a la oportunidad y términos de dicha comunicación, debe reconocerse a la SBIF, implica también un riesgo probable de afectación de los intereses económicos de la Nación, al existir un peligro cierto de alteración al buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero, todo lo cual configura la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia. Por todos los razonamientos anteriores, deberá rechazarse el presente amparo. 22) Que, finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, este Consejo recomendará a la SBIF a fin de que disponga la publicación de los informes y clasificaciones de gestión –que comprendan la evaluación del riesgo operacional– que haya emitido en años anteriores, respecto de las entidades bancarias sujetas a su supervisión, o elabore versiones públicas de los mismos, a fin de que éstas últimas sean puestas a disposición de los agentes del mercado y del público en general, disponiendo las medidas de publicidad que sean pertinentes. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Rechazar el amparo deducido por Carlos Quintana Camiruaga en contra de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Recomendar a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras a fin de que adopte las medidas necesarias destinadas a la publicación de los informes y clasificaciones de gestión –que comprendan la evaluación del riesgo operacional– de las entidades bancarias sujetas a su supervisión, que haya emitido en años anteriores, o elabore versiones públicas de los mismos, a fin de que éstas últimas sean puestas a disposición de los agentes del mercado y del público en general, disponiendo las medidas de publicidad que sean pertinentes III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Carlos Quintana Camiruaga y al Sr. Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.