Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C1721-12

Reclamante:	SAMUEL HAMMER ROJAS
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE PEÑALOLÉN
Resumen del caso: Se dedujo amparo en contra de la Municipalidad de Peñalolén, fundado en la denegación de información por existir oposición de terceros, referente a la “copia de todos y cada uno de los documentos y antecedentes, cualquiera sea su naturaleza de: a) La solicitud por parte de Isabel Retamales, o cualquier persona que la hiciere, de la petición de construcción del segundo piso de la casa ubicada en Pasaje 5, 1580, población el Estanque, Peñalolén, Santiago; b) La respuesta por parte de la Municipalidad a la petición hecha; c) Si la hubiere, la prórroga solicitada por la dueña de la casa para legalizar la situación de la construcción; y d) Si la hubiere, la respuesta por parte de la Municipalidad a la eventual prórroga solicitada por la dueña”. El Consejo acoge el amparo, toda vez que no se advierte de qué modo la divulgación de tal información podría afectar alguno de los derechos del tercero a quienes está referida, específicamente su privacidad, sobre todo si dicho tercero omitió efectuar sus observaciones ante este Consejo, habiendo sido tal gestión requerida expresamente.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	2/11/2013
Consejeros:	-
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C772-11 C402-09 C653-10
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Descriptores jurídicos:
Descriptores analíticos:	Vivienda

DECISIÓN AMPARO ROL C1721-12 Entidad pública: Municipalidad de Peñalolén Requirente: Samuel Hammer Rojas Ingreso Consejo: 07.12.2012 En sesión ordinaria N° 412 del Consejo Directivo, celebrada el 8 de febrero de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1721-12. <h3> VISTOS:</h3> Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en el D.F.L. N° 1-19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de funcionamiento del Consejo para la Transparencia. <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de noviembre de 2012, don Samuel Hammer Rojas solicitó a la Municipalidad de Peñalolén, lo siguiente: “copia de todos y cada uno de los documentos y antecedentes, cualquiera sea su naturaleza de: a) La solicitud por parte de Isabel Retamales, o cualquier persona que la hiciere, de la petición de construcción del segundo piso de la casa ubicada en Pasaje 5, 1580, población el Estanque, Peñalolén, Santiago; b) La respuesta por parte de la Municipalidad a la petición hecha; c) Si la hubiere, la prórroga solicitada por la dueña de la casa para legalizar la situación de la construcción; y d) Si la hubiere, la respuesta por parte de la Municipalidad a la eventual prórroga solicitada por la dueña”. 2) OPOSICIÓN DEL TERCERO INVOLUCRADO: Conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, mediante oficio ORD. ALC. N° 1100/402, de 6 de noviembre de 2012, la Municipalidad requerida puso en conocimiento de doña Isabel Retamales Contreras la solicitud de acceso antes indicada y le comunicó la facultad de oponerse a la entrega de lo solicitado. Luego, a través de carta de 13 de noviembre de 2012, la Sra. Retamales se opuso a la entrega de la información requerida, señalando que los datos solicitados eran de carácter privado ya que aludían directamente a su propiedad. 3) RESPUESTA: Mediante oficio ORD. ALC. N° 1300/76, de 21 de noviembre de 2012, la Municipalidad de Peñalolén denegó la solicitud de acceso del Sr. Hammer, basada en la oposición de la Sra. Isabel Retamales, de conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia. 4) AMPARO: El 7 de diciembre de 2012, doña Gladys Serrano Mesías dedujo amparo al derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la denegación de la entrega de la información por existir oposición de terceros. En particular, expresó que: a) Ha sido afectada desde el año 2010 por la ampliación del segundo piso de la casa de su vecina, doña Isabel Retamales, ubicada en Pasaje 5, 1580, población el Estanque, Peñalolén. Luego, con el objeto de saber si la Sra. Retamales había pedido o no autorización para ampliar su casa y las condiciones de ese permiso, solicitó el acceso a la información pública correspondiente, a través del Consultorio de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Peñalolén, específicamente, a través de su apoderado don Samuel Hammer. b) La oposición de doña Isabel Retamales se limitó a sostener que lo solicitado se trataba de antecedentes privados relativos a un inmueble de su propiedad. Dicha causal no se encuentra respaldada por antecedentes suficientes que acrediten efectivamente la reserva de la información. La oposición no reunió el requisito de “expresión de causa” que exige el artículo 20 de la Ley de Transparencia. c) Designó como abogado patrocinante y confirió poder a doña María José Gassibe Hoffmann, quien también firmó el amparo. 5) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: Mediante oficio N° 5.149 del 18 de diciembre de 2012, este Consejo solicitó a doña Gladys Serrano Mesías subsanar su reclamación de amparo. Específicamente se le requirió acompañar: (1°) copia de la solicitud de información presentada ante la Municipalidad de Peñalolén, que dio origen al presente amparo; y, (2°) el poder que le fue conferido por don Samuel Hammer para representarla, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos. El 19 de diciembre de 2012, don Samuel Hammer Rojas presentó ante este Consejo un escrito mediante el cual ratificó “todo lo obrado en estos autos por doña María José Gaassibe Hoffmann”, a quien además confirió patrocinio y poder a través de documento privado suscrito ante notario público. Asimismo, acompañó la transcripción de la solicitud de información realizada al Municipio de Peñalolén. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo mediante oficio N° 82, de 9 de enero de 2013, a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Peñalolén, quien presentó sus descargos y observaciones a través de Oficio ORD. ALC N° 1.300/06, de 24 de enero de 2013, señalando, en síntesis, que: a) La Municipalidad entendió que los antecedentes solicitados sin expresión de causa, podían considerarse dentro de la esfera privada de la dueña del inmueble, por tratarse de correspondencia entre un particular y un ente público. Lo anterior, en atención a que además en la solicitud no pide un documento público determinado o específico, como por ejemplo, un permiso de edificación o una resolución de recepción definitiva. En consideración a ello se dio traslado a la propietaria del inmueble, quien adujo que se trataba de antecedentes privados relativos a un inmueble de su dominio y que la construcción efectuada en su casa se encontraba legalmente autorizada. b) De la lectura del amparo enviado al Consejo puede deducirse que lo que requiere el recurrente es saber si la construcción en cuestión se encuentra legalmente autorizada. Así las cosas, revisada la carpeta del inmueble ubicado en Pasaje 5 N° 1580, población El Estanque, comuna de Peñalolén, consta que el 9 de enero de 2012, esto es, casi un año antes de la fecha del requerimiento de información, doña Lidia Retamales obtuvo “Certificado de Recepción Definitiva de obra menor de ampliación de vivienda social”, cuya copia adjuntó. c) Esperan que con dicho certificado puedan absolver la interrogante del recurrente en orden a que doña Lidia Retamales cuenta con los permisos correspondientes para construir la ampliación de su vivienda social. 7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: Este Consejo dispuso trasladar el amparo en comento a doña Isabel Retamales Contreras, como tercero involucrado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia y en el artículo 47 de su Reglamento, a fin que dicho tercero presentara observaciones y descargos al amparo en defensa de sus derechos, materializándose ello a través del Oficio N° 81, de 9 de enero de 2013. A la fecha, dicho traslado no ha sido respondido. 8) GESTIÓN OFICIOSA: El 6 de febrero de 2013 la Unidad de Análisis de Fondo de este Consejo revisó la página web de transparencia activa del Municipio, constatando que en el link http://www.penalolen.cl/transparencia/informes/Actos%20y%20Resoluciones%20con%20Efectos%20Sobre%20Terceros/2012/Decretos/Enero/planilla_decretos_ene2012.pdf, el Municipio informa que el 9 de enero de 2012 se otorgó recepción final total respecto de la vivienda perteneciente a doña Lidia Retamales Contreras, ubicada en la dirección antes señalada. <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> 1) Que según consta en el acta N° 219 del Comité de Admisibilidad celebrada el 4 de enero de 2013, atendido que la abogada María José Gassibe compareció ante este Consejo firmando la presentación de amparo de doña Gladys Serrano Mesías, se consideró válido el poder conferido por don Samuel Hammer en el escrito de subsanación ingresado el 19 de diciembre de 2012, estimándose a la Sra. Gassibe como su representante en el presente procedimiento. 2) Que analizado el tenor de la solicitud de información del reclamante es posible entender que la misma se refería a alguna petición que doña Lidia Retamales Contreras hubiese efectuado al Municipio de Peñalolén en relación a la construcción del segundo piso del inmueble indicado en la solicitud, es decir, en relación a una ampliación de vivienda. Asimismo, se requería la respuesta que el Municipio hubiere entregado a esa petición, es decir, eventualmente el acto administrativo dictado a su respecto, y las solicitudes y otorgamientos de prórrogas, si existieren. 3) Que atendidas las facultades que posee la Dirección de Obras Municipales en virtud del artículo 24, letra a), N° 3 y N° 5 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en relación con los artículos 1.4.1 y 3.4.1 del Decreto Supremo N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que fija el nuevo texto de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (en adelante OGUC), el Municipio reclamado pudo haber advertido, sin necesidad de expresión de causa por parte del solicitante, que lo requerido en los literales a) y b) de la solicitud de acceso se refería a la solicitud de permiso de ampliación de vivienda que doña Lidia Retamales presentó ante ese órgano el año 2011, y a la recepción de obra, que en definitiva se certificó en enero de 2012. 4) Que respecto a este materia cabe tener presente que el inciso primero del artículo 116 del D.F.L. N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba la Nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones (en adelante LGUC), ordena que “la construcción,…ampliación de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza,…requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario”. Agrega en su inciso 9° y final que “la Dirección de Obras Municipales deberá exhibir, en el acceso principal a sus oficinas, durante el plazo de sesenta días contado desde la fecha de su aprobación u otorgamiento, una nómina con los anteproyectos, subdivisiones y permisos a que se refiere este artículo. / Asimismo, deberá (…) mantener a disposición de cualquier persona que lo requiera, los antecedentes completos relacionados con dichas aprobaciones o permisos” (el destacado es nuestro). En igual sentido, el artículo 1.1.7 de la OGUC señala expresamente que las “Direcciones de Obras Municipales otorgarán el debido acceso a los documentos públicos que les sean solicitados por cualquier persona…”, en conformidad al principio de probidad y a la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y agrega que los referidos documentos “serán especialmente aquellos relacionados, directa o indirectamente, con la aplicación de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de esta Ordenanza o de los Instrumentos de Planificación Territorial…”. 5) Que además, la respuesta otorgada por el municipio a la solicitud del permiso de ampliación requerido en el literal b) de la solicitud de acceso, consta en la página web de la municipalidad, según se indicó en el numeral 8 expositivo. Lo anterior, por cuanto, en cumplimiento de sus obligaciones en materia de transparencia activa, específicamente la prevista en el literal g) del artículo 7 de la Ley de Transparencia, publicó la recepción final de la obra aludida, en tanto acto con efectos sobre terceros. 6) Que las disposiciones legales y reglamentarias citadas en los considerandos precedentes son concordantes con la Ley de Transparencia, particularmente con lo prescrito en sus artículos 5° y 10, según los cuales son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación, salvo las excepciones previstas en leyes de quórum calificado. 7) Que, como lo ha señalado este Consejo en sus decisiones a los amparos roles C772-11, C653-10 y C402-09, los eventuales derechos de terceros involucrados en estas materias ceden necesariamente frente a lo previsto en el citado inciso 9° del artículo 116 de la LGUC, que fue incorporado por la Ley N° 19.878, con el fin de generar un procedimiento que diera publicidad a las gestiones administrativas relacionadas con la construcción. Además, el carácter público de estos antecedentes posibilita el control social sobre el otorgamiento de permisos por parte de las Direcciones de Obras Municipales, lo que advierte acerca del beneficio público de su divulgación. Por lo tanto, a juicio de este Consejo, no era necesario notificar al tercero involucrado mediante el mecanismo previsto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. 8) Que por lo anterior, y descartada la afectación de derechos de terceros, específicamente de la Sra. Retamales, se acogerá el presente amparo en esta parte, requiriendo a la Municipalidad reclamada que haga entrega al requirente de la información solicitada, dentro del plazo que se indicará en lo resolutivo de esta decisión, sin perjuicio de lo que se señalará a continuación. 9) Que el Municipio reclamado adjuntó a los descargos presentados ante este Consejo copia del Certificado de Recepción Definitiva N° 03/12, emitido el 9 de enero de 2012, respecto del inmueble ubicado en el Pasaje 5 N° 1580, población El Estanque, comuna de Peñalolén, de propiedad de doña Isabel Retamales Contreras. Este documento corresponde a lo solicitado en el literal b) de la solicitud de acceso, consistente en la respuesta que la Municipalidad hubiere dado a la petición “de construcción” del segundo piso de la vivienda recién indicada. Sin embargo, no consta en este procedimiento de amparo que la copia de dicho Certificado haya sido remitida al reclamante. Por lo tanto, en conformidad al principio de facilitación, consagrado en el literal f) del artículo 11 de la Ley de Transparencia, y de manera excepcional, este Consejo remitirá al reclamante copia del referido Certificado, conjuntamente con la notificación de esta decisión, momento en el cual se tendrá por cumplido –aunque extemporáneamente– el deber de informar que pesaba sobre el órgano de la Administración del Estado reclamado. 10) Que, en relación a lo requerido en los literales c) y d) de la solicitud de acceso, referidos a la eventual solicitud de prórroga para la legalización de la construcción aludida y la correspondiente respuesta del municipio, se advierte que la municipalidad nada señaló a este respecto en sus descargos, sin que pueda constatarse si en el procedimiento para el otorgamiento del permiso hubo una presentación de esta naturaleza y si esta fue respondida. Tratándose de piezas de un expediente administrativo que se encuentra afinado, lo requerido tiene el carácter de público, por aplicación de las normas contenidas en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia. 11) Que no se advierte de qué modo la divulgación de tal información podría afectar alguno de los derechos del tercero a quienes está referida, específicamente su privacidad, sobre todo si dicho tercero omitió efectuar sus observaciones ante este Consejo, habiendo sido tal gestión requerida expresamente. Por lo anterior, se acogerá igualmente el presente amparo en esta parte, y se requerirá a la Sra. Alcaldesa de la municipalidad reclamada que entregue copia de la solicitud de prórroga para la legalización de la ampliación a que se refiere la solicitud de acceso, y copia de la respuesta a tal solicitud. En caso de no haberse realizado tal solicitud en el procedimiento, deberá señalarlo expresamente a la reclamante. 12) Que, por último, cabe señalar que la errónea interpretación de la solicitud de acceso trajo consigo que el reclamante no recibiera dentro del plazo de 20 días hábiles establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia la información solicitada. Este hecho le será representado al órgano reclamado, máxime si conforme al artículo 12 de la Ley de Transparencia pudo haber pedido al solicitante una aclaración de su presentación de estimar que en su solicitud no se identificó claramente la información requerida. <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> I. Acoger el amparo deducido por don Samuel Hammer Rojas, de 7 de diciembre de 2012 en contra de la Municipalidad de Peñalolén, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. Sin perjuicio de lo anterior, se tendrá por cumplida con la notificación del presente acuerdo la obligación de informar que pesaba sobre el órgano de la Administración del Estado reclamado respecto del literal b) de la solicitud de acceso. II. Requerir a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Peñalolén lo siguiente: a) Entregar a la reclamante copia de la solicitud de permiso de ampliación de vivienda que doña Lidia Retamales presentó ante ese órgano el año 2011, requerida en el literal a) de la solicitud de acceso. b) Entregar a la reclamante copia de la solicitud de prórroga para el permiso y la respuesta a la misma, si las hubiere. En caso de no haberse realizado tal solicitud en el procedimiento, deberá señalarlo expresamente a la reclamante. c) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. d) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas N° 1291, piso 6°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma. III. Representar a la Sra. Alcaldesa de Peñalolén que al responder después de haberse vencido el plazo legal establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia, ha transgredido dicho artículo y el principio de oportunidad, consagrado en el literal h) del artículo 11 del mencionado cuerpo legal. IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a la Sra. Alcaldesa de Peñalolén y a don Samuel Hammer Rojas o a su apoderada, adjuntando a este último copia del Certificado de Recepción Definitiva N° 03/12, emitido el 9 de enero de 2012, respecto del inmueble ubicado en el Pasaje 5 N° 1580, población El Estanque, comuna de Peñalolén, de propiedad de doña Isabel Retamales Contreras. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.