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DECISIÓN AMPAROS ROLES C3796-21 y C3800-21</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Los Ángeles</p>
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Requirente: Juan Marcos Díaz Soto</p>
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Ingreso Consejo: 23.05.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acogen los amparos deducidos en contra de la Municipalidad de Los Ángeles, ordenándose la entrega de información sobre registro de decretos exentos emitidos por el Departamento de Educación Municipal de Los Ángeles con indicación del nombre de los funcionarios y el registro de decretos exentos emitidos por la Municipalidad de Los Ángeles en el año 2016, con el detalle que se indica.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual, no se acreditó suficientemente la inexistencia esgrimida por la reclamada, conforme al estándar fijado por esta Corporación en su Instrucción General N° 10. Asimismo, toda vez que se desestimó la distracción indebida que fuere esgrimida por el órgano reclamado.</p>
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Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información sobre Decretos emitidos sobre licencias médicas unido a la identidad de los funcionarios, por cuanto, estima que respecto de los antecedentes referidos a licencias médicas unido al nombre de los funcionarios concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.</p>
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En sesión ordinaria N° 1202 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de julio de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparos al derecho de acceso a la información Roles C3796-21 y C3800-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUDES DE ACCESO: Con fecha 15 de enero y 20 de abril de 2021, respectivamente, don Juan Marcos Díaz Soto solicitó a la Municipalidad de Los Ángeles, lo siguiente:</p>
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a) "información en formato PDF, autorizada por el Secretario Municipal, como Ministro de Fe, del: 1.- Registro de decretos exentos emitidos por el Departamento de Educación Municipal de Los Ángeles en el año 2016, con la siguiente información: a) N° de decreto b) Fecha c) Materia d) Nombre Funcionario e) Fecha de ingreso a Contraloría".</p>
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b) "información en formato PDF, autorizada por el Secretario Municipal, como Ministro de Fe, del: 1.- Registro de decretos exentos emitidos en el Departamento de Educación Municipal de Los Ángeles en el año 2016, con la siguiente información: a) N° de decreto b) fecha c) materia d) nombre funcionario e) fecha de ingreso a Contraloría. 2.- Copia del registro de Decretos Exentos emitidos por la Municipalidad de Los Ángeles el año 2016, con la siguiente información: a) N° de decreto b) fecha c) materia d) nombre funcionario e) fecha de ingreso a Contraloría".</p>
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2) RESPUESTAS: Por medio de Ordinario Nos. 2673 y 2583, de fechas 28 de abril y 3 de mayo de 2021, respectivamente, el órgano respondió los requerimientos, accediendo a la entrega de lo solicitado, adjuntando registro de Decretos Exentos correspondientes al período 2016. Además, precisó que el registro de Decretos Exentos que llevan los funcionarios del DAEM, sólo señalan su número, área, materia y fecha de ingreso, pero no el nombre del funcionario y la fecha de ingreso a la plataforma SIAPER de la Contraloría General de la República, por no ser un dato relevante para el DAEM. Asimismo, adjuntó registro de Decretos Exentos correspondientes a licencias médicas, permisos y feriados, indicando que no cuentan con la fecha de ingreso a la plataforma SIAPER de la Contraloría General de la República, al considerarse un dato irrelevante para el registro del organismo. Luego, en relación a los Decretos Exentos Municipales, informó que no existen decretos exentos emitidos durante el período 2016.</p>
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3) AMPAROS: El 23 de mayo de 2021, don Juan Marcos Díaz Soto dedujo amparos Roles C3796-21 y C3800-21 a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Los Ángeles, fundados en la respuesta incompleta a sus solicitudes.</p>
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El reclamante hizo presente que los establecimientos educaciones no tienen licencias médicas ni permisos, sino que ello es propio de las personas. Además, señaló que no se indicaron los nombres de las personas. Añadió que "faltan registros, los decretos exentos son correlativos en fecha y número, según lo ordena la Resolución N° 323 de la Contraloría General de la República (...) la importancia o relevancia de las fechas de los respectivos decretos lo establece el solicitante y no la municipalidad (...) se adjunta un certificado que demuestra que la fecha de ingreso no tiene relación con la fecha del Decreto (...)".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación estos amparos confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Los Ángeles, mediante Oficio N° E12663, de fecha 10 de junio de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones.</p>
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Al respecto, por medio de Ordinario N° 461, de fecha 15 de julio de 2021, el órgano presentó sus descargos, y señaló, en síntesis, lo siguiente:</p>
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Hizo presente que realizar la labor de poblar nuevamente la planilla con los datos requeridos por el solicitante correspondiente al período 2016, sería una tarea ardua, cuestión que, a criterio del municipio, distraería las funciones propias de los funcionarios, dado que solo del período 2016 son 5.069 decretos en un archivo, y 542 en el segundo archivo enviado, sin perjuicio de tener que desarchivar y transcribir los datos requeridos por el solicitante en la planilla electrónica, sumado a la baja de personal y sistemas de turnos que los organismos públicos deben coordinar para proteger la salud de su personal en el contexto de la pandemia sanitaria. En esta línea, agregó que se remitió la información en la forma en que había sido elaborada por sus funcionarios.</p>
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Por otra parte, en relación a la falta de correlato en la numeración de los decretos que fuere advertida por el reclamante en su amparo, según lo dispuesto por la Contraloría General de la República -CGR-, explicó que dicha alegación es errónea, debido a que según lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución N° 178, de abril de 2014, de la CGR, las entidades edilicias que forman parte del sistema de registro electrónico, deberán utilizar una numeración única y correlativa para sus decretos alcaldicios, lo que quiere decir que el correlativo es de la Municipalidad, la que comprende 3 servicios; casa central, salud municipal y educación municipal, precisando que, en la práctica, estos utilizan la plataforma donde obtienen los números de manera simultánea pudiendo en este caso entenderse que no sea correlativo si se observa un solo servicio, por el contrario, debe analizar en términos macro, es decir ver la totalidad de decretos municipales que deben obtener número de registro SIAPER. En este sentido, aclaró que cuenta con un registro único y correlativo de número que genera el municipio, en cumplimiento de la obligación de la CGR.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el principio de economía procedimental, establecido en el artículo 9 de la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, exige a estos últimos responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios, por lo tanto, atendido al hecho de que, respecto de las solicitudes que han motivado los amparos Roles C3796-21 y C3800-21, existe identidad respecto del requirente y del órgano requerido, este Consejo, para facilitar su comprensión y resolución, ha decidido acumular estas reclamaciones, resolviéndolas por medio de su revisión en conjunto.</p>
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2) Que, estos amparos se fundan en la respuesta incompleta a los requerimientos relativos a la entrega de información sobre el registros de decretos exentos emitidos por el Departamento de Educación Municipal -DAEM- y por la Municipalidad de Los Ángeles en el año 2016, con el detalle que se indica, respecto de lo cual, el órgano reclamado, con ocasión de sus respuestas, remitió copia de registro de Decretos Exentos emitidos por el DAEM en el año 2016 -con indicación del número, área, materia y fecha de ingreso-, relativos a licencias médicas, permisos y feriados, sobre lo cual el reclamante advirtió la falta de remisión de todos los registros, del nombre de los funcionarios y cuestionó la numeración del registro enviado.</p>
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3) Que, primeramente, en relación a la inadecuación de la numeración correlativa del registro remitido con lo señalado por la CGR, que fuere advertido por el reclamante con ocasión de la interposición del presente amparo, cabe indicar que en el Oficio de descargos consignado en el numeral 4° de lo expositivo, el órgano explicó que al alero de lo dispuesto en la el artículo 2 de la Resolución N° 178, de 2014, de la CGR, que incorpora al municipio reclamado al sistema de registro electrónico de Decretos Alcaldicios relativos a las materias de personal que indica, las entidades edilicias que forman parte del sistema de registro electrónico, deberán utilizar una numeración única y correlativa para sus decretos alcaldicios, correspondiendo el correlativo a la municipalidad. Luego, a juicio de este Consejo, corresponde desestimar las alegaciones del reclamante en este punto, por cuanto ello no corresponde a una denegación de información propiamente tal, sino más bien a una insatisfacción con el contenido de la misma, circunstancia que escapa al ámbito de competencia de este Consejo.</p>
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4) Que, por otra parte, en relación a Decretos Exentos emitidos por la Municipalidad de los Ángeles el año 2016, respecto de lo cual el órgano, en su respuesta, esgrimió la inexistencia de los mismos, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que aquella constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual esta no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. (Énfasis agregado)</p>
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5) Que, a su turno, según lo prescrito en el numeral 2.3. de la Instrucción General N° 10, de esta Corporación "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen." (Énfasis agregado)</p>
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6) Que, en la especie, el órgano reclamado no ha dado cumplimiento al estándar de búsqueda de la información impuesto por la Instrucción General N° 10, de esta Corporación. En particular, la reclamada, advirtió únicamente que no existen Decretos Exentos emitidos por la Municipalidad de los Ángeles durante el año 2016, sin haber otorgado en esta sede, antecedentes y razones suficientes que justifiquen la alegación efectuada. En consecuencia, y tratándose de información de naturaleza pública, relativa a registros de actos administrativos emitidos por un órgano de la administración del estado, respecto de lo cual no se advierte la concurrencia de causales de secreto o reserva que justifiquen su denegación, se acogerán estos amparos en este punto, y conjuntamente con ello, se ordenará la entrega de la información requerida. No obstante lo anterior, en el evento de que esta en todo o parte no obre en poder del órgano, deberá comunicar dicha circunstancia al requirente y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
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7) Que, por otra parte, respecto a la ausencia del nombre de los funcionarios en el registro que fuere remitido, y sobre lo cual el organismo, sin perjuicio de haber señalado inicialmente en su respuesta la inexistencia de la información sobre el nombre de los funcionarios, precisó, luego, en sus descargos, que la remisión de dicha información implicaría distraer indebidamente a sus funcionarios. Sobre la referida alegación, resulta atingente hacer presente que conforme a la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales". Asimismo, el artículo 7 N° 1 letra c) del Reglamento de dicha ley, establece que "se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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8) Que, en cuanto a la interpretación de la mentada causal de reserva, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que las acciones que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo, este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, su concurrencia supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras circunstancias.</p>
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9) Que, en dicho contexto, se debe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de la contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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10) Que, en la especie, este Consejo advierte que la reclamada no acompañó antecedentes suficientes que acrediten la distracción indebida que fuere alegada. En efecto, no señaló de manera específica el tiempo total que implicaría la remisión de la información sobre los funcionarios, con indicación de las horas hombre- que debiera destinar para su recopilación, el formato en que se encuentran, advirtiendo únicamente que su atención podría distraer indebidamente a sus funcionarios de sus labores habituales, en atención a la cantidad de decretos registrados del año 2016, teniéndose en consideración además, la pandemia sanitaria por la que atraviesa el país. De esta forma, dichas alegaciones no permiten, por sí mismas, justificar la configuración de la causal invocada, por lo que, se desestimará la alegación realizada.</p>
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11) Que, acto seguido, sobre la materia consultada, cabe señalar además que atendido al tipo de labores que desempeñan los funcionarios públicos, estos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa, este Consejo ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, antecedentes curriculares, liquidaciones y otros similares, incluyendo los contratos, decretos de nombramiento y nombres. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8 de la Constitución Política de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre el particular, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser tales y de encontrarse al servicio de aquella.</p>
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12) Que, en virtud de lo anteriormente expuesto, tratándose de información de naturaleza pública, se acogerán estos amparos en este punto, ordenándose la entrega del registro de decretos exentos emitidos en el Departamento de Educación Municipal de Los Ángeles en el año 2016, con indicación del nombre de los funcionarios. Con todo, en el evento de que esta información o parte de ella no obre en poder del órgano, se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
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13) Que, por último, y en atención a lo expuesto por la reclamada, este Consejo comprende la situación excepcional por la que atraviesa el país como consecuencia de la pandemia sanitaria por el brote de Covid-19. Por lo anterior, se concederá un plazo adicional para dar cumplimiento a lo resuelto en esta decisión.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger los amparos deducidos por don Juan Marcos Díaz Soto en contra de la Municipalidad de Los Ángeles, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de los Ángeles, lo siguiente:</p>
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a) Entregue al reclamante la información sobre registro de decretos exentos emitidos por la Municipalidad de Los Ángeles en el año 2016, con indicación de su número, fecha, materia, nombre del funcionario y fecha de ingreso, así como la información sobre el nombre de los funcionarios en relación a los registros de decretos exentos emitidos por el Departamento de Educación Municipal de Los Ángeles en el año 2016.</p>
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No obstante lo anterior, en el evento de que esta en todo o parte no obre en su poder, deberá comunicar dicha circunstancia a este Consejo y al solicitante, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Juan Marcos Díaz Soto y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Los Ángeles.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien respecto de aquella parte de la solicitud de información correspondiente a los decretos relativos a licencias médicas con indicación de la identidad de los funcionarios, estima que los amparos debieron rechazarse en este punto, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos." (Artículo 2, letra g, Ley N° 19.628) Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de aquella respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística".</p>
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2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que: "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida: "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas".</p>
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3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que: "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física".</p>
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4) Que, en sentido, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República.</p>
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5) Que, dicha desproporción queda de manifiesto además, atendido los efectos que con la publicidad de la información podrían producirse, generándose una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a los trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. Lo anterior resulta abiertamente contrario a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley -artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica- y la prohibición de discriminación -artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental-, que se les reconoce a todas las personas.</p>
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6) Que, su vez, la prohibición de discriminación por condiciones de salud está expresamente reconocida en el artículo 2 del Código del Trabajo, que dispone en su inciso 3° que "son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación", contemplando en su inciso 4° como actos de discriminación las distinciones por enfermedad que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Asimismo, se reconoce como limite a las facultades del empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, particularmente, cuando se pudiese afectar la intimidad, la vida privada o la honra de los mismos.</p>
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7) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales mencionados.</p>
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8) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación, en casos de similar naturaleza, se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por el decreto con fuerza de ley N° 29, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo - en adelante Estatuto Administrativo-, en su artículo 151, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones.</p>
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9) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a decretos sobre licencias médicas con indicación de la identidad del funcionario respectivo, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en este punto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>