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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1789-12</strong></p>
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Entidad pública: Municipalidad de Chillán Viejo</p>
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Requirente: José Godoy San Martín</p>
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Ingreso Consejo: 19.12.2012</p>
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En sesión ordinaria Nº 413 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de febrero de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1789-12.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285, N° 19.628, Nº 19.880 y N° 18.883; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Don José Godoy San Martín, el 14 de noviembre de 2012, solicitó a la Municipalidad de Chillán Viejo “copia del decreto que instruye sumario administrativo de acuerdo a lo ordenado por la Contraloría General de la República por el Oficio Nº 11.822, de 2 de agosto de 2012, así como las actuaciones realizadas en el sumario”.</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 14 de diciembre de 2012, por intermedio de la Gobernación Provincial de Ñuble, don José Godoy San Martín dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que no recibió respuesta a su solicitud, encontrándose vencido el plazo legal otorgado para ello. Dicha reclamación ingresó a este Consejo el 19 de diciembre de 2012.</p>
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3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 45, de 4 de enero de 2013, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chillán Viejo, requerimiento que fue reiterado mediante correo electrónico de 31 de enero pasado.</p>
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Por correo electrónico de 7 de febrero de 2013, el Administrador Municipal de Chillán Viejo remitió a este Consejo Ordinario N° 60, de 7 de enero de 2013, dirigido al solicitante –y que le fuera remitido al correo electrónico designado por éste en el formulario de amparo–, por medio del cual dicho órgano da respuesta a la solicitud que motivó la presente reclamación, adjuntándosele copia del Decreto N° 4.977, de 14 de agosto de 2012, por el que se instruye investigación sumaria por la excesiva demora en la recepción de las obras de reparación de la Escuela Tomás Lago, licitación ID N° 3671-26-LE10.</p>
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4) GESTIONES OFICIOSAS: Mediante correo electrónico de 7 de febrero de 2013, y atendido lo informado por la reclamada, este Consejo requirió al enlace de la Municipalidad de Chillán Viejo a fin de que dicha entidad complementara sus descargos en orden a pronunciarse acerca de las “actuaciones realizadas en el sumario”, petición que fue incluida por el reclamante en su solicitud. Además, se solicitó que indicara el estado de tramitación de la investigación de que se trata, acompañando los documentos correspondientes. Finalmente, en el caso que estimara que la información requerida se viera afectada por alguna causal de secreto o reserva de aquellas contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, se requirió que lo señalara expresamente, debiendo acompañar los documentos que las acrediten en su caso.</p>
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Por correo electrónico de 11 de febrero de 2013, el enlace de la municipalidad reclamada informó a este Consejo que el proceso sumarial en comento está instruido y en proceso, quedando el Alcalde a la espera de la Vista Fiscal para resolverlo. Una vez que aquél esté afinado y con resolución firme, remitirán copia de ello al peticionario, cumpliendo la segunda parte de su solicitud de información. Respecto de las actuaciones realizadas en el mismo, señala que no es posible entregarlas por ahora, mientras no remitan la Vista Fiscal para la resolución respectiva.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, según se puede apreciar de los documentos acompañados en este procedimiento, el 7 de febrero de 2013 la Municipalidad de Chillán Viejo procedió a remitir al correo electrónico del solicitante –indicado en el formulario de amparo y no en la solicitud que le dio origen–, junto con el citado Ordinario N° 60, copia del Decreto N° 4.977, de 14 de agosto de 2012, por el que se ordenó la instrucción de una investigación sumaria. Sin embargo, del análisis de la citada solicitud es posible advertir que el peticionario señaló, como forma de notificación de las actuaciones del procedimiento de acceso a la información, únicamente su dirección postal, sin indicar expresamente, para tales efectos, un correo electrónico. Por tal motivo, y de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 12 de la Ley de Transparencia y los numerales 1.2 y 3.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, la Municipalidad reclamada debió notificar la respuesta de acuerdo a las reglas previstas en los artículos 46 y 47 de la Ley N° 19.880, y no a su correo electrónico señalado por el peticionario en su amparo. Que, atendido lo anteriormente razonado, se representará al organismo reclamado el no haber notificado dicha respuesta de conformidad con lo previsto en los citados artículo 12 de la Ley de Transparencia y numerales 1.2 y 3.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, además de representarle el no haber dado respuesta a la solicitud del requirente dentro del plazo de 20 días hábiles establecido en el artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en base a lo señalado en el considerando precedente, no cabe tener por contestado el requerimiento de información formulado por el reclamante, atendida la forma en que la entidad edilicia reclamada practicó la notificación de su respuesta de 7 de febrero pasado, razón por la que se acogerá el presente amparo. Que, sin perjuicio ello, y atendido que el propio órgano reclamado informó que había instruido una investigación sumaria, y no un sumario administrativo, se remitirá al solicitante, conjuntamente con la notificación de la presente decisión, copia del citado Decreto N° 4.977, de 14 de agosto de 2012, debiendo entenderse satisfecha aquella parte de la solicitud en virtud de la cual el peticionario requirió a la Municipalidad de Chillán Viejo “copia del decreto que instruye sumario administrativo de acuerdo a lo ordenado por la Contraloría General de la República por el Oficio Nº 11.822, de 2 de agosto de 2012,…”.</p>
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3) Que, por su parte, tratándose de la parte de la solicitud referida a copia de “las actuaciones realizadas en el sumario”, el municipio reclamado alegó, al responder la gestión oficiosa realizada por este Consejo, que dicha investigación se encuentra a la espera de que la Vista Fiscal sea emitida, no procediendo que se acceda a la entrega de tal información, toda vez que ello sólo sería posible una vez que dicho procedimiento esté afinado y con resolución firme, oportunidad en la cual remitirían copia de ello al peticionario, dando cumplimiento, así, a la segunda parte de su solicitud. Que, al respecto, es menester precisar, tal como se indicó en el considerando anterior, que la información que se ha requerido está referida a una investigación sumaria y no un sumario administrativo, investigación que fue instruida por la por excesiva demora en que se habría incurrido en la recepción de las obras de reparación de la Escuela Tomás Lago, correspondiente a la licitación ID N° 3671-26-LE10.</p>
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4) Que, sobre el particular, cabe tener presente que según lo establecido en el artículo 124 de la Ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales –norma de similar tenor al artículo 126 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo–, la investigación sumaria es un procedimiento administrativo disciplinario, breve y concentrado, que tiene por objeto verificar la existencia de los hechos, la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere, que ameritan la aplicación de una sanción y que, en aplicación de los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, es público sin que a su respecto exista una norma expresa que consagre su secreto.</p>
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5) Que, en tal sentido, este Consejo, en sus decisiones recaídas en los amparos Roles C15-10 y C938-12, entre otras, ha concluido que la reserva de las actuaciones del sumario administrativo establecida en el artículo 137 del Estatuto Administrativo –la que se replica en el artículo 135, inciso segundo, del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales–, no puede extenderse a un procedimiento administrativo distinto de él, como lo es la investigación sumaria, atendido que los casos de secreto o reserva son reglas excepcionales en tanto limitan el ejercicio del derecho constitucional de acceso a la información pública. Sin embargo, también este Consejo ha sostenido que ello no obsta a que los órganos de la Administración del Estado puedan argumentar que la divulgación de la información contenida en una investigación sumaria pueda afectar los bienes jurídicamente protegidos por las causales de secreto o reserva previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia. Lo anterior quiere decir que estas investigaciones pueden llegar a considerarse secretas bajo razones semejantes a las de un sumario, pero no porque exista una norma que así lo declare específicamente (como hace el citado inciso 2° del artículo 137 respecto de los sumarios) sino porque sea posible la aplicación de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, lo que supone acreditar que la revelación del expediente afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido en los términos establecidos en esa norma legal.</p>
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6) Que, teniendo ello presente, y de conformidad con el texto expreso del artículo 21 de la Ley de Transparencia, para verificar la procedencia de una causal de reserva es menester determinar la afectación del interés jurídico protegido por ella. Según ya ha señalado este Consejo, tal afectación debe ser presente o cierta, probable y específica para justificar la reserva (decisiones recaídas en los amparos Roles A96-09, A165-09, A193-09, C840-10, C850-10, C492-11, C929-11, entre otras).</p>
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7) Que, en el presente caso, el municipio reclamado no alegó causal de reserva alguna, limitándose a señalar que la investigación en comento se encuentra en tramitación, a la espera de la emisión de la Vista Fiscal. De ello se desprende que dicho municipio no aportó antecedentes específicos que permitan entender cómo, en concreto, la divulgación de la investigación sumaria solicitada afectaría al debido cumplimiento de sus funciones, debiendo, por tal razón, desestimarse dicha afectación en la especie.</p>
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8) Que, adicionalmente, el procedimiento de investigación sumaria posee un carácter breve y concentrado, en atención al reducido número de días establecidos en el artículo 124 de la Ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, para cada etapa de dicho procedimiento. Aunque no sean plazos fatales debe tenerse en consideración que el plazo máximo de todo procedimiento administrativo es de 6 meses, según el artículo 27 de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos. Pues bien, a la fecha han transcurrido más de seis meses desde que se ordenó instruir la investigación sumaria materia del presente amparo, lo que excede tanto los plazos especiales del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales como los generales de la Ley N° 19.880. Si a ello se le suma que el artículo 125 del mismo Estatuto dispone que si los hechos investigados revistieran “…una mayor gravedad se pondrá término a este procedimiento y se dispondrá, por el alcalde, que la investigación prosiga mediante un sumario administrativo”, no puede sino concluirse que en la especie el alcalde de la Municipalidad reclamada no ha estimado que los hechos investigados revistan de mayor gravedad, pues, en caso contrario, debería haber ejercido tal facultad.</p>
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9) Que, en consecuencia, y dado que no se aprecia que divulgar la investigación sumaria solicitada afecte al debido funcionamiento del organismo en los términos antes explicados, arriesgando el éxito de la investigación o la adopción de la decisión final, se acogerá también el amparo en la parte que aquí se analiza, requiriéndose a la reclamada a fin de que entregue copia al solicitante de todas las actuaciones verificadas en dicha investigación.</p>
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10) Que, con todo, de contenerse en los documentos solicitados, datos personales de contexto, tales como números de cédula de identidad, domicilios particulares, fecha de nacimiento, estado civil, teléfonos y correos electrónicos particulares, entre otros, deberán ser tarjados en forma previa a su entrega, en aplicación de los artículos 2°, letra f), 4° y 7° de la Ley N°19.628, sobre protección a la vida privada, así como por lo dispuesto por el principio de divisibilidad establecido por el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por José Godoy San Martín, en contra de la Municipalidad de Chillán Viejo, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente, dando por entregado el Decreto N° 4.977, de 14 de agosto de 2012, en forma extemporánea, sin perjuicio de remitir copia del mismo al solicitante conjuntamente con la notificación de la presente decisión.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chillán Viejo que:</p>
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a) Entregue al reclamante copia de las actuaciones verificadas en el expediente de la investigación sumaria instruida por el Decreto N° 4.977, de 14 de agosto de 2012, debiendo tarjar previamente aquellos datos personales de contexto que se contengan en ellos, de conformidad con lo indicado en el considerando 10° de la presente decisión.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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III. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chillán Viejo:</p>
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a) No haber notificado la respuesta a la solicitud que motivó este amparo de conformidad con lo previsto en los citados artículo 12 de la Ley de Transparencia y numerales 1.2 y 3.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, infringiendo con ello dichas disposiciones, debiendo dar aplicación a las mismas en futuras solicitudes de información, si resulta procedente.</p>
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b) No haber dado respuesta a la solicitud del requirente dentro del plazo establecido en la Ley, infringiendo con ello lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Ley de Transparencia y el principio de oportunidad establecido en la letra h), del artículo 11 del mismo cuerpo legal, debiendo adoptarse las medidas necesarias para evitar que en el futuro se reitere este hecho.</p>
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IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don José Godoy San Martín, remitiendo copia del Decreto N° 4.977, de 14 de agosto de 2012, y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Chillán Viejo.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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