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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C1791-12</strong></p>
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Entidad pública: Fondo Nacional de Salud –FONASA–</p>
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Requirente: Paola Olguín Narváez</p>
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Ingreso Consejo: 20.12.2012</p>
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En sesión ordinaria N° 416 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de marzo de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C1791-12.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5°, inc. 2°, 8° y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N° 20.285 y N° 19.880; lo previsto en la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada; lo dispuesto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; y los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285, en adelante indistintamente el Reglamento y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de noviembre de 2012 doña Paola Olguín Narváez solicitó al Fondo Nacional de Salud (en adelante, indistintamente el FONASA) la siguiente información relativa a la entidad “Prestaciones Médicas Diálisis Curanilahue Ltda.” (sucursal ubicada en calle Blanco N° 36, Quillota):</p>
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a) Copias de los documentos que den cuenta de la solicitud de incorporación al convenio marco de hemodiálisis, incluyendo la fecha de incorporación.</p>
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b) Copia de los documentos que den cuenta de la autorización de cupos, número de máquinas autorizadas y distribución de turnos autorizados inicialmente.</p>
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c) Copias de los documentos que den cuenta de la solicitud de modificación de planta del convenio marco de hemodiálisis, las máquinas autorizadas, el aumento de cupos autorizado y de qué forma se distribuirán los turnos autorizados.</p>
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d) El oficio remitido por el Director de FONASA al Servicio de Salud, y cuya copia se remite al prestador, en que da cuenta de la evaluación satisfactoria del aumento de cupos y turnos.</p>
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2) RESPUESTA: El FONASA respondió a la antedicha solicitud mediante el Ord. 2D/Nº 19442, de 6 de diciembre de 2012, en el cual denegó la información solicitada por existir oposición de la empresa “Prestaciones Médicas Diálisis Curanilahue Ltda.” Señaló haber comunicado la solicitud a dicha entidad en conformidad a lo prescrito en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, y que la oposición fue realizada en tiempo y forma.</p>
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3) AMPARO: El 20 de diciembre de 2012, doña Paola Olguín Narváez, invocando y acreditando la representación de la empresa Andrés Solari Benvenuto y Cia. Ltda. o Dialcen Ltda., dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del FONASA, fundada en haber recibido una respuesta negativa a la solicitud, y argumentando, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) La información solicitada reviste carácter público, pues está circunscrita a la oferta inicial de cupos y su posterior aumento, relacionados con un prestador específico de servicios. Además, la información solicitada se enmarca en una modalidad de contratación (convenio marco), que es un proceso público desde su inicio hasta su término. Es demostrativo al respecto que el proceso licitatorio, en su etapa inicial y posterior adjudicación, mantiene toda la información de cupos ofertados y condiciones de servicios disponibles en la página web de mercado público. Sin embargo, el portal no contempla los cambios en la oferta o el aumento de cupos ni las modificaciones posteriores, que es precisamente la información que se pide.</p>
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b) Sin perjuicio de que la información asociada se encuentre sujeta a las condiciones de contratación pública, por otra parte, no se ve cómo esta información podría afectar los intereses personales o económicos de la empresa Prestaciones Médicas Diálisis Curanilahue Ltda. Reafirma esto último el hecho que la empresa en la comunicación remitida al FONASA no se haya referido a una afectación concreta, es decir, que no indicó cuál sería el motivo que origina la oposición, en circunstancias que así lo exige el artículo 16 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: En virtud de lo anterior, el Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación este amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 46, de 4 de enero de 2013 al Sr. Director Nacional del FONASA. Dicha autoridad contestó el traslado mediante el Ord. 4A/Nº 001053, de 22 de enero de 2013, y reiteró los términos de la respuesta, agregando que el proceder del servicio se ajusta estrictamente a la Ley de Transparencia y a la Instrucción General Nº 10 del Consejo para la Transparencia.</p>
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5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia este Consejo, mediante el Oficio N° 47, de 4 de enero de 2013, confirió traslado del presente amparo a la empresa Prestaciones Médicas Diálisis Curanilahue Ltda., quien el 24 de enero contestó el traslado señalando, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) La única solicitud de información que ha sido comunicada por el FONASA a la empresa Prestaciones Médicas Diálisis Curanilahue Ltda., fue una realizada ante dicho organismo por doña Paola Olguín como persona natural. Comunicada esta solicitud, la empresa se opuso a la entrega de la información pedida, manifestando expresamente que la solicitante era empleada de la competencia.</p>
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b) En cambio la empresa Prestaciones Médicas Diálisis Curanilahue Ltda., no ha sido consultada por una solicitud de información efectuada por la empresa Andrés Solari Benvenuto y Cia. Ltda. o Dialcen Ltda. Por lo mismo, y sin perjuicio del derecho que le asiste al respecto, mal se ha podido oponer a dicha solicitud de información.</p>
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c) Agrega que el amparo de la especie fue deducido por doña Paola Olguín, en representación de la empresa Dialcen Ltda., y dado que el artículo 24 de la Ley de Transparencia habilita sólo al requirente para deducir amparo, debe concluirse que en este caso quien reclama carece de legitimidad procesal para hacerlo. Por ende, a su juicio corresponde rechazar de plano el amparo por resultar improcedente.</p>
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d) En forma subsidiaria la empresa Prestaciones Médicas Diálisis Curanilahue Ltda., se opone a la entrega de la información pedida. Funda su oposición en que su publicidad afectaría los derechos de sus usuarios, ya que implicaría adentrarse en la esfera de su vida privada en lo concerniente a su salud. Agrega que afectaría los derechos de carácter comercial y económico de la empresa, toda vez que se desconoce el uso que se dará a la información pedida.</p>
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e) Por último, hace alusión a la ausencia de motivación de la solicitud y a ciertos antecedentes anteriores a la misma que habrían sido omitidos por la requirente.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, previo a analizar el fondo del asunto, es preciso abordar la alegación del tercero en torno a la supuesta falta de legitimación activa para deducir el presente amparo:</p>
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a) La solicitud de acceso fue formulada ante el FONASA por doña Paola Olguín Narváez quien actuó a nombre propio, pero posteriormente ésta dedujo el amparo actuando en representación de la empresa Andrés Solari Benvenuto y Cia. Ltda. o Dialcen Ltda., acreditando tal personería en conformidad al artículo 22, inciso 2°, de la Ley N° 19.880.</p>
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b) En la decisión de amparo Rol C997-11 este Consejo precisó que la concurrencia del presupuesto de legitimación para deducir amparo (esto es el que sea solo la persona que ha solicitado previamente la información) debe apreciarse en función de un criterio finalista que considere el objetivo y el sentido que poseen los procedimientos contemplados en la Ley de Transparencia, en cuanto a garantizar el acceso a la información pública, así como también los principios de facilitación, no discriminación y el de mínima formalización contemplado en la Ley Nº 19.880. Conforme a ello, la legitimación activa para deducir amparo se ve satisfecha si quien actuó en el procedimiento administrativo de acceso a la información como solicitante y acude posteriormente a esta sede es la misma persona, aún cuando lo haya hecho invocando calidades diversas. Con todo, ello no tiene lugar cuando identidad del requirente constituye un dato relevante para acceder a la información, como ocurre por ejemplo cuando se actúa en representación del titular de un dato personal que pide acceso a él o en el caso de una persona que pudiese oponerse a la entrega de la información solicitada si la pidiese un tercero (pues en ambos casos podría soslayarse indebidamente la comunicación que exige el art. 20 de la Ley).</p>
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c) En la especie, se ha verificado que existe identidad entre la solicitante y reclamante en los términos expuestos en la letra precedente. No se aprecia que su identidad sea un dato relevante para acceder a la información, en los términos en que se ha descrito precedentemente. En consecuencia, siguiendo el criterio antes descrito, procede desechar las alegaciones relativas a la falta de legitimación activa, por lo que se entenderá que el sujeto activo de este amparo, y de la solicitud que le dio origen, es doña Paola Olguín Narváez a título personal.</p>
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2) Que, la información pedida se relaciona con el proceso de contratación pública llevado a cabo por la Dirección de Compras y Contratación Pública (previo convenio de colaboración con el FONASA), para proveer mediante la modalidad de convenio marco, servicios de Diálisis para Hemodiálisis y Peritoneo Diálisis. Ello como parte del tratamiento de la Insuficiencia Renal Crónica Terminal (IRCT), a favor de los beneficiarios del régimen indicados en el artículo 136° del Libro II del DFL 1 del 2005 de salud, que para estos efectos se atiendan bajo la modalidad de atención institucional, y que por insuficiencia de oferta en el sistema público, deben ser derivados a un prestador que no pertenezca al Sistema Público de Salud. La propuesta pública (identificada bajo el ID Nº 2239-11044-LP08, por CM Nº 17/2008) fue adjudicada por la Dirección de Compras y Contratación Pública mediante la Resolución Nº 0720B, a los proponentes y en las categorías que se detalla en el sitio web de mercado público (Link: http://www.mercadopublico.cl/Procurement/Modules/RFB/DetailsAcquisition.aspx?qs=Uz4+eonsWdx2v8/QiM/+8ZZbR6/S9WQItTLa61zzi0mglcFJBbTu9vgaCYq8lyOF). En la nómina respectiva figura como adjudicatario “Prestaciones Médicas Diálisis Curanilahue Ltda.”</p>
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3) Que, según se desprende de la solicitud, se han solicitado tres géneros de antecedentes con respecto al señalado prestador institucional a saber: i) aquellos documentos mediante los cuales éste solicitó su incorporación al convenio marco en cuestión (oferta), así como aquellos que den cuenta de las condiciones en que le fueran inicialmente impuestas al adjudicársele el convenio, en cuanto a: cupos, número de máquinas autorizadas y distribución de turnos (letras a y b) de la solicitud); ii) copias de los documentos que den cuenta de la solicitud de modificación de las condiciones iniciales del convenio adjudicado, y de lo que fuera autorizado en cuanto a aumento de: máquinas, cupos, turnos y la forma en que se distribuirán estos últimos (letra b) de la solicitud); y iii) el oficio remitido por el Director de FONASA al Servicio de Salud respectivo, que da cuenta de la evaluación satisfactoria de la solicitud de aumento de cupos y turnos (letra d) de la solicitud).</p>
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4) Que la antedicha información obra en poder del FONASA. Esto se desprende del hecho de haber trasladado dicho servicio la solicitud al tercero, y de que se trata de antecedentes que deben formar parte del proceso de licitación. Particularmente, respecto de lo descrito en los números ii) y iii) del considerando que antecede, las mismas bases del proceso de contratación contemplan un “Procedimiento para ampliación de cupos y turnos de funcionamiento en prestadores privados en convenio marco diálisis Nº 17/2008”. En su Nº 2 (“De las disposiciones de las Bases Técnicas y Administrativas”), letra b) se menciona que: “Dentro de estas ofertas (se refiere a las ofertas realizadas en convenio marco) se pueden considerar, la incorporación de otros Beneficios Adicionales sin costo y nuevas sedes de atención, aumento de cupos y turnos de atención”. En la letra h) del mismo apartado se indica: “Lo anterior, dará origen a una evaluación y FONASA comunicará la decisión de autorizar o rechazar la solicitud, o en su defecto solicitar término anticipado del Convenio Marco. Por lo tanto, el adjudicatario deberá esperar la aprobación de FONASA, para participar del Convenio Marco con nuevos profesionales incorporados, otro equipamiento u otra infraestructura. En caso que FONASA haya autorizado los cambios propuestos, se deja expresa constancia que los cambios en los profesionales, infraestructura o equipos, deben cumplir con superiores o iguales requisitos y calificaciones exigidos en las presentes bases de licitación, y los que fueron exigidos a la entidad adjudicada”.</p>
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5) Que, conforme resolvió este Consejo en la decisión C416-09, las ofertas técnicas, económicas y demás antecedentes presentados en un proceso de licitación pública por las empresas proveedoras, son documentos indispensables para la evaluación de los participantes y sus propuestas, cuya ponderación y conclusiones es, precisa e inequívocamente, la base sobre la que se dicta el acto administrativo de adjudicación de una licitación pública. Por lo tanto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia y el artículo 3°, letra g), del Reglamento, se estima que estos antecedentes constituyen el sustento o complemento directo del acto administrativo de adjudicación de una licitación pública. Siendo dicho procedimiento y su resolución adjudicatoria un acto administrativo de naturaleza pública, su complemento directo posee el mismo carácter. En la especie se ha utilizado como modalidad de contratación pública el “convenio marco”, que ha sido precedido de un llamado a licitación pública, por lo que dichos argumentos son plenamente aplicables.</p>
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6) Que, a mayor abundamiento, sobre esta materia se ha pronunciado la Contraloría General de la República en su Dictamen N° 31451/2008, señalando que los interesados pueden acceder a las ofertas técnicas y económicas presentadas por los participantes a una licitación pública, una vez dictado el acto administrativo que resuelve la adjudicación de la propuesta, considerando que tales ofertas no constituyen actos administrativos, pero sirven de antecedente para la dictación del decreto o resolución que adjudique la propuesta y como tales, son documentos que pueden conocer quienes tengan interés en los mismos.</p>
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7) Que, no obstante que los documentos solicitados son en principio públicos, requerido el FONASA a su entrega consideró que su divulgación podría afectar los derechos de terceros, aplicando lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Cabe consignar que dicho organismo, no obstante haberle sido requerido en el oficio de traslado, omitió remitir a este Consejo copia del escrito mediante el cual el tercero se opuso. Con todo, al contestar el traslado que le fuera conferido en esta sede, el tercero hizo referencia a los motivos de su oposición ante el órgano.</p>
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8) Que, según indicó el propio tercero, funda su oposición en que la persona que la solicitó es funcionaria de una entidad que compite con la empresa Prestaciones Médicas Diálisis Curanilahue Ltda. Subsidiariamente alega que la publicidad de la información afectaría los derechos de sus usuarios porque implicaría adentrarse en datos privados concernientes a su salud; que afectaría los derechos de carácter comercial y económico de la empresa, toda vez que se desconoce el uso que se dará a la información pedida; y por último argumentó en torno a la ausencia de motivación de la solicitud y a circunstancias anteriores que la requirente omitió informar, y que se refieren a sus verdaderas intenciones de conocer la información.</p>
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9) Que, respecto de tales argumentaciones es preciso señalar lo siguiente:</p>
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a) Los motivos y la calidad de quien solicita la información resultan irrelevantes para decidir sobre la procedencia de su entrega, en conformidad al principio de no discriminación consagrado en el artículo 11 letra g) de la Ley de Transparencia, conforme al cual los órganos estatales “deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud”.</p>
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b) En cuanto a una eventual afectación de los derechos de los usuarios, si bien no se ha solicitado información específica concerniente a sus datos de salud, en caso que la información pedida comprenda información de esta naturaleza, o cualquier otro dato personal relativo a los usuarios, como por ejemplo su nombre, RUT o domicilio, estos deberán ser protegidos por concurrir a su respecto las causales de reserva previstas en el artículo 21 Nºs 2 y 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en los artículos 4º y 7º de la Ley Nº 19.628. Para hacer efectiva dicha protección, en caso de ser procedente, correspondería aplicar el principio de divisibilidad a que se refiere el artículo 11 letra d) de la Ley de Transparencia.</p>
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c) El tercero no ha justificado de qué manera la publicidad de lo solicitado afectaría sus derechos de carácter comercial o económico. Conforme ha resuelto esta corporación a partir de la decisión de amparo Rol C39-09, la invocación de hipótesis de reserva que eximan de la obligación de entregar la información pedida, deberán ser acreditadas fehacientemente por el órgano requerido, o en su caso, por el tercero involucrado. Tratándose de derechos económicos o comerciales, esta corporación, a partir de la decisión de amparo Rol C114-09, ha establecido los parámetros que permiten configuran esa afectación. En consecuencia, cabe desechar también esta alegación.</p>
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10) Que, a mayor abundamiento, cabe tener en cuenta lo razonado por este Consejo en la decisión de amparo Rol C1515-11, en cuanto a que: “…si bien la información descrita… puede relacionarse con la calidad de las prestaciones de salud que ofrece el tercero bajo la modalidad de libre elección, no se ve por qué su divulgación podría significar, per se, un riesgo de daño a los derechos comerciales de dicho tercero. Por el contrario, el beneficio público asociado a ese conocimiento beneficia la lógica misma de funcionamiento del sistema, al permitir a los afiliados una elección informada. Es por ello que esto es objeto de especial fiscalización por parte del propio FONASA en el ámbito de los convenios respectivos, como lo evidencia el artículo 49 del Reglamento del Régimen de Prestaciones de Salud que dispone que “El Fondo podrá efectuar inspecciones a los profesionales e Instituciones inscritas en la Modalidad de Libre Elección en cualquier momento, a fin de verificar de acuerdo con su competencia la existencia de los instrumentos y equipos necesarios para otorgar la prestación, así como la existencia de las autorizaciones sanitarias en los casos en que sean exigibles, sin perjuicio de requerir la información técnica o administrativa que respalde el otorgamiento de las prestaciones efectuadas”. Si bien este caso se refería a los convenios celebrados entre el FONASA y un prestador institucional, sus argumentos resultan también aplicables en la especie, en cuanto la divulgación de la información pedida puede finalmente beneficiar el funcionamiento del actual sistema de salud, que considera entidades privadas para cubrir la insuficiencia de oferta del sistema público.</p>
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11) Que, en suma, atendiendo al carácter público de los procesos de contratación pública y al interés público comprometido en la imparcialidad de éstos y su control por la ciudadanía, se estima que las argumentaciones del tercero oponente no permiten contrariar la presunción de publicidad que pesa sobre la información en poder del FONASA, toda vez que no es posible apreciar que la información pedida suponga antecedentes, datos o procedimientos cuya divulgación afecte los derechos del tercero. Finalmente, el interés público que concurre en este caso resulta particularmente intenso, pues revelar esta información permitiría el control social sobre la capacidad instalada con que cuenta un prestador institucional privado para satisfacer la demanda de prestaciones para apoyar al sistema público, y asimismo, contribuiría a garantizar la elección informada de prestadores por parte de los usuarios, uno de los objetivos del sistema.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo deducido por doña Paola Olguín Narváez, en contra del Fondo Nacional de Salud, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Director Nacional del Fondo Nacional de Salud, que:</p>
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a) Entregue a la reclamante la información requerida, conforme a lo que se ha explicado en el considerando 3º del presente acuerdo.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.”</p>
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III. Representar al Sr. Director Nacional del Fondo Nacional de Salud lo siguiente:</p>
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a) El haber dado traslado respecto de información eminentemente pública, que carece del mérito de afectar algún derecho de terceros, con lo cual no se cumple con el presupuesto para activar el procedimiento previsto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia al efecto.</p>
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b) Su falta de colaboración para con este Consejo, al no haber remitido conjuntamente con sus descargos, los antecedentes relacionados con la oposición del tercero tal como le fuera solicitada en el oficio de traslado, contraviniendo con ello lo establecido en el artículo 34 de la Ley de Transparencia.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo y a la Directora Jurídica (S) indistintamente, notificar la presente decisión a doña Paola Olguín Narváez, la representante legal de la empresa Prestaciones Médicas Diálisis Curanilahue Ltda., y al Sr. Director Nacional del Fondo Nacional de Salud.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y los Consejeros don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que la Consejera doña Vivianne Blanlot Soza no concurre al presente acuerdo.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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