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DECISIÓN AMPARO ROL C4585-21</p>
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Entidad pública: Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.</p>
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Requirente: Felipe Ñanco Melillán</p>
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Ingreso Consejo: 17.06.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se rechaza el amparo deducido en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, respecto de copia de la carpeta administrativa correspondiente a la comunidad mapuche que indica.</p>
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Lo anterior, por tratarse de antecedentes referidos a un proceso de adquisición de tierras que se encuentra en curso, y que su publicidad anticipada puede afectar con determinada certeza y suficiente especificidad el privilegio deliberativo que corresponde a la Autoridad en esta etapa, en desmedro del cumplimiento de la función del órgano respecto a la materia, pudiendo entorpecerse la decisión del órgano sobre la adquisición por parte del Estado de los terrenos, cuestión que impide a la CONADI otorgar una adecuada protección de las tierras indígenas.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos rol C3024-16, C1903-18 y C3172-18.</p>
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En sesión ordinaria N° 1219 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de octubre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C4585-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de abril de 2021, don Felipe Ñanco Melillán requirió a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, lo siguiente: "Solicito una copia íntegra de la carpeta administrativa que la Comunidad Mapuche Gallardo Tranamil Pichun, Personalidad Jurídica N° 654 del Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas, lleva en Conadi desde el año 2006 respecto a su demanda por restitución de tierras indígenas conforme al artículo 20 letra B, de la Ley N° 19.253. Con especial énfasis en los antecedentes referidos a los diversos predios presentados por la comunidad y la gestión administrativa que se le dio a cada uno de esos predios".</p>
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2) RESPUESTA: El 26 de mayo de 2021, mediante Carta N° 669, el órgano otorgó respuesta a la solicitud, denegando la entrega de la información conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, señalando que la carpeta administrativa consultada aún se encuentra en tramitación, remitiendo copia de resolución que concede aplicabilidad a la comunidad consultada.</p>
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3) AMPARO: El 17 de junio de 2021, don Felipe Ñanco Melillán dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud. Asimismo, alegó que "Se responde únicamente un antecedente conocido por la comunidad como lo es la resolución de "aplicabilidad", que data de 2008, sin informar respecto a etapas concluidas, como lo es la fallida adquisición del predio Las Triacas Norte, que la comunidad presentó para su adquisición y que tuvo importante estado de avance y negociaciones, en las que incluso comuneros visitaron el terreno pero que luego funcionarios de CONADI comunicaron verbalmente el fracaso en la restitución de tierras en base a ese predio, por ello, el sentido de la solicitud apuntaba, entre otras, a conocer el fundamento para desistir de aquel predio. Adicional a lo anterior, la comunidad ha presentado a lo menos 3 predios más, de los que se desconocen su gestión administrativas y que no afectan la deliberación de la Institución, por ejemplo, conocer si los propietarios de los predios presentados manifestaron su voluntad de venta o no, si les fue solicitada esta manifestación de voluntad, las fechas en que fueron remitidos los requerimientos y las eventuales respuestas, entre otras. POR TANTO, solicito que CONADI remita las resoluciones, oficios, memorándum y toda otra actuación que se refieran al proceso de restitución de tierras de la Comunidad Gallardo Tranamil Pichun, toda vez que lo solicitado atiende a decisiones ya tomadas por la autoridad".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° E15419, de fecha 20 de julio de 2021, confirió traslado al Sr. Subdirector Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena Región de Temuco, notificando el reclamo y solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (3°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo.</p>
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Mediante Oficio N° 742, de fecha 4 de agosto de 2021, el órgano evacuó sus descargos, reiterando lo señalado en su respuesta, denegando la entrega de la información solicitada conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, en relación con lo que establece el artículo 20 letra b), de la Ley N° 19.253, artículo 6 del Decreto Supremo N° 395, del Ministerio de Planificación y Cooperación, hoy Ministerio de Desarrollo Social y Familia, y en la Glosa 16 de la Ley de Presupuesto del sector público, explicando el procedimiento aplicado por la institución, la naturaleza de los documentos que contiene, y citando jurisprudencia del Consejo sobre la materia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta por parte de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, a la solicitud del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia de la carpeta administrativa correspondiente a la comunidad mapuche que indica. Al respecto, el órgano denegó la entrega de la información solicitada conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en primer lugar, cabe tener presente que la información requerida en la especie, se refiere a copia de la carpeta administrativa correspondiente a la comunidad indígena para la adquisición de tierras que aún no han sido adquiridas por la CONADI, dentro del contexto del financiamiento que dicho órgano otorga en virtud del Fondo para Tierras y Aguas Indígenas, creado por la ley N° 19.253, de 1993. Al efecto, por la propia naturaleza de la información requerida, dichos antecedentes obran en poder de la reclamada y han sido elaborados con fondos públicos, por lo que en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, dicha información es pública, salvo que concurra a su respecto una causal de secreto o reserva.</p>
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3) Que, en segundo lugar, respecto de la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia invocada por el órgano, ésta permite denegar la información que se solicite cuando su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, tratándose del denominado privilegio deliberativo; y tal como lo ha señalado reiteradamente este Consejo, la configuración de esta causal de reserva, requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. Asimismo, respecto del primer requisito, debe existir, además, un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa y la resolución, debiendo dicho vínculo ser claro y evidente. En tal sentido, la aplicación de la causal supone que exista certidumbre de la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada.</p>
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4) Que, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, de modo que no cabe presumirla, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. En dicho contexto, respecto a la primera de las circunstancias exigidas por este Consejo para la configuración de la causal, la reclamada ha indicado que, la información solicitada comprende los antecedentes previos y necesarios a la adopción por parte del Director de la CONADI de la decisión de otorgar o no el financiamiento requerido para la adquisición de tierras para los fines indicados. De esta forma, atendida la normativa que regula este instrumento de adquisición de terrenos, conforme a lo razonado por este Consejo en las decisiones de los amparos rol C3024-16, C1903-18 y C3172-18, entre otros, resulta plausible lo alegado por el órgano, en orden a que, la carpeta administrativa que contiene los documentos requeridos, encontrándose en curso la etapa de análisis de los mismos, constituyen por una parte, los antecedentes que informarán la adopción de una resolución, en este caso, la decisión del Director de la CONADI de otorgar o no el financiamiento a la comunidad solicitante, pero además constituyen deliberaciones, esto es, consideraciones formuladas para la adopción de la decisión, las que estarán contenidos en los respectivos informes o estudios de títulos, por lo que se trata efectivamente de un proceso que se encuentra pendiente de decisión por parte de la autoridad que invoca la causal, configurándose el primer supuesto de la hipótesis de reserva alegada por el órgano.</p>
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5) Que, respecto al segundo requisito, esto es, que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, se debe hacer presente que corresponde a la CONADI específicamente la función de "velar por la protección de las tierras indígenas a través de los mecanismos que establece esta ley y posibilitar a los indígenas y sus comunidades el acceso y ampliación de sus tierras y aguas a través del Fondo respectivo", conforme lo dispuesto en el artículo 39, letra e), de la ley N° 19.253. En dicho contexto, compete al Director de la CONADI, previo informe jurídico administrativo, decidir sobre el financiamiento, y en definitiva, la adquisición de tierras que permitan solucionar en todo o en parte el problema que afecte a las comunidades indígenas de acceder a la tierra. En particular, el órgano ha explicado que la publicidad de la información relativa a los predios que se pretende adquirir, en forma previa a adoptar la decisión final de la CONADI respecto a la adquisición de los mismos, en plena fase de análisis de los antecedentes por parte de la Autoridad, puede provocar efectos perjudiciales en dicha toma de decisión, pudiendo producirse situaciones de aumento de precios de los inmuebles que están siendo estudiados por CONADI, fijándose sobre precios de los mismos, lo que incluso podría entorpecer el procedimiento de compra por aumento del precio que no se adjunte al presupuesto disponible en el Fondo para dichos efectos. Sobre la materia cabe hacer presente que se trata de procedimientos en los que, en particular, el Estado juego el rol de único oferente y que las negociaciones pueden verse presionadas por abusos y coacciones ilegítimas ejercidas contra los diversos actores involucrados: la CONADI, los potenciales vendedores y las comunidades indígenas solicitantes. En la especie, la publicidad de los antecedentes requeridos, en forma previa a que se adopte una decisión definitiva sobre la compra de los terrenos, contribuye a la generación de procesos de especulación inmobiliaria, particularmente respecto a los valores reales de las hectáreas de los predios que se pretende adquirir.</p>
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6) Que, por lo anteriormente expuesto, esta Corporación advierte que, la publicidad de los documentos requeridos, en forma previa a la decisión de la Autoridad sobre adquisición de los mismos, en plena etapa de análisis de los antecedentes y de negociación de los mismos con potenciales vendedores, puede afectar con determinada certeza y suficiente especificidad el privilegio deliberativo que corresponde a la Autoridad en esta etapa, en desmedro del cumplimiento de la función del órgano respecto a la materia, pudiendo entorpecerse la decisión de la Autoridad sobre la adquisición por parte del Estado de los terrenos, cuestión que impide -en definitiva- a la CONADI, otorgar una adecuada protección de las tierras indígenas, posibilitando a las comunidades indígenas el acceso y ampliación de sus tierras a través del Fondo analizado.</p>
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7) Que, en consecuencia, conforme a lo expuesto, no obstante tratarse de información que obra en poder de la CONADI, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo, por configurarse la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1, literal b), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Rechazar el amparo deducido por don Felipe Ñanco Melillán, en contra de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Felipe Ñanco Melillán y al Sr. Subdirector Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena Región de Temuco.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Consejera doña Natalia González Bañados no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>