Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C4588-21

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Reclamante:	CRISTIAN CRUZ RIVERA
Reclamado:	EJÉRCITO DE CHILE
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, respecto de diversa información relativa a las reuniones y conversaciones telefónicas entre las personas que señala, y de la Fundación que indica. Lo anterior, en atención a que no existen antecedentes que permitan desvirtuar lo expresado por la reclamada en esta sede, en cuanto a la inexistencia de la información reclamada. Finalmente, se representa al órgano el uso indebido de la prórroga del plazo de respuesta.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	10/5/2021
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C533-09 C265-18 C317-13 C2788-16 C2235-16
Jurisprudencia a:	C5614-22
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DECISIÓN AMPARO ROL C4588-21   Entidad pública: Ejército de Chile. Requirente: Cristián Cruz Rivera. Ingreso Consejo: 17.06.2021 RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, respecto de diversa información relativa a las reuniones y conversaciones telefónicas entre las personas que señala, y de la Fundación que indica. Lo anterior, en atención a que no existen antecedentes que permitan desvirtuar lo expresado por la reclamada en esta sede, en cuanto a la inexistencia de la información reclamada. Finalmente, se representa al órgano el uso indebido de la prórroga del plazo de respuesta. En sesión ordinaria N° 1219 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de octubre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C4588-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 14 de abril de 2021, don Cristián Cruz Rivera requirió al Ejército de Chile, lo siguiente: "Respecto al Comandante en Jefe y don Schafik Nazal Lázaro preciso la siguiente información: a) Fechas en que los mismos se han reunido, en cualquier lugar, desde el 20 de diciembre de 2020 al día de hoy, sea que hubiese quedado registro en la agenda de Lobby o no. b) Considerando que las líneas telefónicas de uso del Comandante en Jefe del Ejército de pagan con cargo al erario público, se me informe las fechas en que los referidos han conversado por teléfono desde el 20 de diciembre de 2020 al día de hoy. c) Si bien la Fundación Alcázar es privada, el nombramiento de alguno de sus integrantes y directores corresponde sólo al Ejército, por lo que pido se me informe desde el 1 de marzo de 2018 a la fecha los nombres de los directivos, gerentes o integrantes de esa fundación por decisión o atribución del Ejército o sus autoridades y se me indique todo eventual informe o solicitud enviada en la misma fecha por esa Fundación o algunos de sus directores o gerentes al Ejército o sus autoridades. d) Se me dé copia de la designación, proposición o de Schafik Nazal a la Fundación Alcázar por parte del Ejército. e) Se me indique acorde a información que pueda estar en manos del Ejército, por tanto sujeta a transparencia, los montos que reciben, perciben, bajo cualquier ítem o motivo, uno o más de los directores y el gerente general de esa fundación". 2) PRÓRROGAS DEL PLAZO Y RESPUESTA: El 12 y el 27 de mayo de 2021, el órgano notificó al solicitante la prórroga del plazo de respuesta, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 14 de la Ley de Transparencia y en virtud de lo dispuesto en el Oficio N° 252, del 20 de marzo de 2020, de este Consejo, respectivamente. Posteriormente, mediante oficio JEMGE DETLE TP (P) N° 6800/5948, de fecha 2 de junio de 2021, el Ejército otorgó respuesta a la solicitud, señalando respecto de lo requerido en las letras a) y b), que "el registro de reuniones de carácter oficial se encuentran publicadas en la página web de la institución", indicando el link y la forma de acceder a los datos, y agregando que la información debe contenerse en actos, resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen "carácter que indudablemente no comparten las reuniones y las llamadas telefónicas de carácter privadas, si hubieran existido, de las cuales además no se llevan registros oficiales en la Institución. Por otra parte, la calidad de funcionario público del Comandante en Jefe del Ejército, en nada altera la protección que la Constitución Política de la República otorga sus comunicaciones y relaciones privadas". Luego, respecto de lo requerido en las letras c), d) y e), el Ejército argumentó que "En consideración a que la Fundación Alcázar es una institución de derecho privado, al Ejército de Chile no le corresponde el nombramiento de los Directores, Gerente e integrantes de la Fundación Alcázar. De conformidad a la respuesta anterior, no existe designación o proposición de nombramiento de la persona que UD. cita por parte del Ejército, a la Fundación Alcázar. Respecto de la información relacionada con los montos que reciben, perciben, bajo cualquier ítem o motivo, uno o más de los directores y el gerente general de esa fundación, por los motivos mencionados en la letra b.-, se le indica que ésta no se encuentra en poder del Ejército". 3) AMPARO: El 17 de junio de 2021, don Cristián Cruz Rivera dedujo amparo a su derecho de acceso en contra del Ejército de Chile, fundado en la respuesta incompleta a la solicitud de información. Asimismo, alegó que "Previo al fondo, como muestra de la mala fe y el abuso de las facultades por parte del requerido, indicar que mi solicitud constó de 5 puntos, de ellos me dicen que los dos primeros son parte, en definitiva, de la transparencia activa o información publicada sobre lobby y a los tres puntos restantes me dicen, en concreto, que al tratarse de entidad privada no les corresponde entregar información. El caso es que dos veces, como lo acreditaré, el Ejército hizo valer prórroga de plazo, la cual sólo puede pedirse cuando la información es difícil de recopilar, pero si demoran casi dos meses para darme esa respuesta, es que claramente usaron de la prórroga fuera de los casos en que la ley permite esa extensión de plazo". Acto seguido, reclamó que "En cuanto al fondo, expresamente pido en el punto 1° me indiquen las reuniones aunque no quedase registro por ley de lobby de las mismas, por lo que claramente no me dan respuesta en ese punto a lo solicitado. Al punto 2, la información sobre llamadas telefónicas no aparece en el link que me indican. Al punto 3°, 4° y 5° pido que la información y antecedente que sobre la materia tenga el Ejército me sea entregada y sin negarme que posean tales (con lo cual pasa a estar en dependencia o registro de organismo público) dan explicaciones que atentan contra la lógica. En efecto, quien firma la respuesta es el General Ernesto Tejos y en el link de la Fundación Alcázar se indica que él es miembro del Directorio de esa Fundación (https://fundacionalcazar.cl/directorio-y-gerencia/)". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo, y mediante Oficio N° E14707, de fecha 9 de julio de 2021, confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, notificando el reclamo y solicitando que: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (5°) en caso no existir inconvenientes para la entrega de la información solicitada ni causal de reserva aplicable, remita la misma a la parte reclamante, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lo anterior, tarjando previamente los datos personales de terceros que pudiere contener, como por ejemplo, el número de cédula nacional de identidad u otro dato personal de contexto, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada. Mediante oficio JEMGE DETLE AJ (P) N° 6800/7828/CPLT, de fecha 21 de julio de 2021, el Ejército formuló sus descargos, reiterando lo señalado en su respuesta, y agregando en síntesis, que "el General de División Shafik Nazal Lázaro hizo entrega del cargo de Jefe del Estado Mayor General del Ejército el día 15 de diciembre del 2020, como consta en la Orden del Día N° 09 del Estado Mayor General del Ejército de 16 de diciembre de 2020, cuya copia se adjunta, por lo que a contar de esa fecha cesó en sus funciones en el Ejército, razón por la que las actividades que él pudiera haber realizado con posterioridad, no constituyen acciones propias del servicio, y por lógica consecuencia, no están afectas a registro alguno por parte de la Institución". Acto seguido, indicó que "Por otra parte, no existe constancia alguna de que el Comandante en Jefe del Ejército se haya reunido o sostenido conversaciones telefónicas con el ex Jefe del Estado Mayor General del Ejército hasta la fecha de la solicitud de información que nos ocupa". Luego, con relación a la Fundación Alcázar, argumentó que "se debe tener presente que se trata de una persona jurídica creada, y sus estatutos aprobados, por Decreto N° 1.662, de 19 de diciembre de 1994, del Ministerio de Justicia, con autonomía administrativa, financiera, patrimonio propio e independiente, cuyas estipulaciones estatutarias le otorgan plenas facultades de administración y disposición sobre sus bienes, para designar autónomamente a quienes integraran el Directorio, contratar al personal, elaborar y para manejar su presupuesto de acuerdo al objeto de la Fundación. En consecuencia, se trata de una persona jurídica de derecho privado, que no pertenece al Ejército de Chile". Asimismo, manifestó que "según sus estatutos, el Directorio está integrado por seis miembros, entre otros, por la persona de quien ejerce el cargo de Jefe del Estado Mayor General del Ejército y tres civiles, lo que de modo alguno significa que dicho Director ejerce funciones militares en esa actividad privada, ni participa en representación de la Institución ni sus actuaciones la comprometen u obligan. Tampoco la institución tiene competencia o imperio alguno en los nombramientos o designaciones de los directores que establecen los estatutos, ya que ellos operan de pleno derecho -sin intervención institucional- y sus actuaciones se circunscriben estrictamente a lo que ellos estipulan (...) Relacionado con lo anterior, no existe norma estatutaria alguna que establezca que los directores o personal administrativo de la Fundación deben emitir informes de sus actuaciones al Ejército", señalando que es posible consultar directamente a la Fundación, y que no ha denegado la información ni ha invocado ninguna causal de reserva. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta incompleta por parte del Ejército de Chile, a la solicitud del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a diversa información relativa a las reuniones y conversaciones telefónicas entre las personas que señala, y sobre la Fundación que indica. Al respecto, el órgano informó la manera de acceder a los registros de lobby de las reuniones oficiales sostenidas por los funcionarios, y que las reuniones y llamadas telefónicas de carácter privado, si hubieran existido, no se llevan registros oficiales en la Institución, agregando que la Fundación Alcázar es una institución de derecho privado, motivo por el cual al Ejército de Chile no le corresponde participar en dicha institución. Asimismo, con ocasión de sus descargos, el Ejército complementó su respuesta, señalando que la información requerida no obra en su poder. 2) Que, en dicho contexto, el artículo 10 de la Ley de Transparencia dispone que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado "cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga...". En tal sentido y complementando lo anterior, el artículo 3, letra d), del Reglamento del cuerpo legal citado, preceptúa que "toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que obre en poder de cualquier órgano de la Administración..." (énfasis agregado). 3) Que, así las cosas, cabe tener presente lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09, en la cual se razonó que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no resulta procedente requerir a la reclamada que haga entrega de información que, de acuerdo con lo señalado, no obraría en su poder, como tampoco de aquélla que resulte inexistente, como ocurre en la especie, por cuanto el órgano reclamado señaló que el General de División don Shafik Nazal Lázaro hizo entrega del cargo de Jefe del Estado Mayor General del Ejército el día 15 de diciembre del 2020, como consta en la Orden del Día N° 09 que acompaña, por lo que a contar de esa fecha cesó en sus funciones en el Ejército, razón por la que las actividades particulares que él pudiera haber realizado en forma posterior a esa fecha -como la consultada en la solicitud que dio origen al presente amparo- no constituyen acciones propias del servicio y no son registradas por la Institución. Asimismo, argumentó que no existe constancia alguna de que los funcionarios aludidos se hubieren reunido o sostenido conversaciones telefónicas durante el período consultado. 4) Que, del mismo modo, respecto de los antecedentes referidos a la Fundación Alcázar, el Ejército indicó que se trata de una persona jurídica con autonomía administrativa y financiera, con patrimonio propio e independiente, cuyas estipulaciones estatutarias le otorgan plenas facultades para designar autónomamente a quienes integraran el Directorio, contratar al personal, elaborar y para manejar su presupuesto, por lo que se trata de una persona jurídica que no pertenece al Ejército de Chile, en la cual el Director no ejerce funciones militares ni participa en representación de la Institución ni sus actuaciones la comprometen u obligan, que la institución no tiene competencia o imperio alguno en los nombramientos o designaciones de los directores que establecen los estatutos, y que no existe norma que establezca que los directores o el personal de la Fundación deban emitir informes de sus actuaciones al Ejército. 5) Que, así las cosas, las alegaciones del órgano resultan plausibles, toda vez que, conforme a lo expuesto en la página web de la Fundación Alcázar, en https://fundacionalcazar.cl/quienes-somos/, dicha organización manifiesta que "Somos una Institución educacional de derecho privado, sin fines de lucro, que fue creada el año 1994 con el objetivo de desarrollar la cultura y educación en todas sus formas y en todos los niveles de enseñanza escolar, particularmente, en favor de los hijos del personal del Ejército de Chile y abierta a toda la comunidad. Somos la entidad Sostenedora de dos Colegios de amplio reconocimiento académico con más de 25 años de historia: el Colegio Alcázar de Las Condes, Particular Pagado, ubicado en la comuna de Las Condes y el Colegio Coronel Eleuterio Ramírez Molina, Particular Subvencionado, ubicado en la Comuna de La Reina". 6) Que, a mayor abundamiento, con relación a las fechas de las llamadas telefónicas consultadas, vale tener en consideración el criterio sostenido por este Consejo a partir de la decisión C317-13, ratificado posteriormente en las decisiones C2235-16, C2788-16 y C265-18, en las cuales se razonó que "el control social que permitiría acceder a la información referida al tráfico de llamadas efectuados desde un número de teléfono celular asignado a un funcionario público para el cumplimiento de sus funciones, se satisface con el conocimiento público del monto y duración de los llamados, toda vez que esos datos permiten establecer los gastos efectuados por un funcionario determinado, en relación al uso de un teléfono celular contratado por un órgano de la Administración, para el cumplimiento de sus funciones", y no se refiere al detalle de las llamadas efectuadas, ni a la fecha de cada una de ellas. 7) Que, en virtud de lo expuesto, y en atención a que no existen antecedentes que permitan desvirtuar lo expresado por la reclamada en esta sede, en cuanto a la inexistencia de la información solicitada, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo. 8) Que, finalmente, sin perjuicio de lo resuelto, respecto de la alegación del reclamante en el sentido de que el órgano habría hecho mal uso de la prórroga del plazo de respuesta, cabe tener presente que el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia, establece que el plazo de respuesta podrá ser prorrogado "cuando existan circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada", en alusión a la entrega de antecedentes que no pudieron ser recabados o gestionados dentro del plazo legal. En la especie, el órgano notificó la prórroga de dicho plazo para posteriormente indicar que no existen los registros consultados y que la Fundación no pertenece al Ejército, que no tiene injerencia en ella o que no existe la obligación de remitir informes a la institución, lo que implica una infracción a lo dispuesto en el citado artículo y al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), de la misma ley, infracción que será representada en la parte resolutiva de la presente decisión. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo interpuesto por don Cristián Cruz Rivera en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente. II. Representar al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile la infracción a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al haber hecho un uso indebido de la prórroga del plazo para otorgar respuesta. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones. III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Cristián Cruz Rivera y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Consejera doña Natalia González Bañados no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente. Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.