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DECISIÓN AMPARO ROL C4638-21</p>
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Entidad pública: Servicio de Impuestos Internos</p>
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Requirente: Ignacio Arriagada Cáceres</p>
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Ingreso Consejo: 22.06.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo interpuesto en contra del Servicio de Impuestos Internos, ordenando la entrega de memorandos, ordinarios, oficios, cartas o correos electrónicos, así como antecedentes en general, que den cuenta de las comunicaciones internas intercambiadas entre las unidades o departamentos que se indican, en relación a la consulta, tramitación y redacción del "Proyecto de Circular de Garantías, Notificaciones, Procedimientos Administrativos y Judiciales".</p>
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Lo anterior, por cuanto, se trata de información pública, respecto de la cual se desestima la configuración de la causal de reserva o secreto de distracción indebida de sus funcionarios, al estimarse que los argumentos en los que se funda carecen de la entidad necesaria para la verificación de los presupuestos que hacen procedente la causal.</p>
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Por decisión de mayoría, respecto a los correos electrónicos comprendidos en la documentación requerida, se ordena su entrega por cuanto dichos antecedentes fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, desestimándose la configuración de las causales de reserva o secreto de privilegio deliberativo y afectación de derechos de las personas. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos Roles C706-18 y C710-18, C1990-21.</p>
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No obstante, en el evento de no obrar en poder del órgano parte de la información requerida, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo con el punto 2.3, de la Instrucción General N° 10.</p>
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El presente acuerdo, respecto de la entrega de correos electrónicos, se adoptó con el voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, para quien se configura respecto de aquellos documentos la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, procediendo, en consecuencia, rechazar el amparo deducido en dicho aspecto.</p>
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En sesión ordinaria N° 1219 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de octubre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4638-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de mayo de 2021, don Ignacio Arriagada Cáceres solicitó al Servicio de Impuestos Internos la siguiente información: "Requiero la entrega de memorandos, ordinarios, oficios, cartas o correos electrónicos, así como antecedentes en general, que den cuenta de las comunicaciones internas intercambiadas entre la Dirección Nacional de este Servicio, el Departamento de Asesoría Jurídica de la Subdirección Jurídica, y la Subdirección Normativa y Jurídica, en lo que corresponda a cada una de estas reparticiones; en relación a la consulta, tramitación y redacción del "Proyecto de Circular de Garantías, Notificaciones, Procedimientos Administrativos y Judiciales", ID 1552, sometido a consulta pública durante el año 2020".</p>
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2) RESPUESTA: El 3 de junio de 2021, a través de Resolución Exenta N° 20905, el Servicio de Impuestos Internos respondió al requerimiento, indicando que consultada la Subdirección Jurídica, considerando que se requiere información con diversos cruces de antecedentes y realizado un análisis del objeto de la consulta, corresponde declarar que la sola búsqueda y procesamiento de la información, en los términos genéricos y amplios pedidos, exige necesariamente la instrucción de un estudio particular, lo que conllevaría un desvío significativo de recursos para el Servicio y necesariamente la sustracción de diversos funcionarios de sus labores habituales, distrayéndolos indebidamente de sus funciones propias, configurando un esfuerzo del todo desproporcionado y excesivo, configurándose la causal del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia.</p>
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Indica que la solicitud no logra cumplir con el estándar o nivel de especificidad requerido por la Ley de Transparencia, toda vez que, se refiere a información de carácter genérico y amplio, lo cual, dificulta la sola búsqueda de la información, pero, además, conlleva una distracción indebida para el organismo, que exigiría destinar a las labores de búsqueda, sistematización y posterior entrega de un elevado número de antecedentes, con la consecuente distracción indebida para el cumplimiento de sus labores habituales. Lo anterior, en vista de que los antecedentes requeridos, si bien se refieren a un proyecto en particular, sometido a consulta pública durante el año 2020, en el trabajaron más de 20 funcionarios de distintas Subdirecciones del Servicio. Asimismo, el trabajo realizado en relación con la circular en cuestión comenzó a desarrollarse con mucha anterioridad a la publicación de la Ley N° 21.210, que Moderniza la Legislación Tributaria, de fecha 24 de febrero del año 2020, llevándose a cabo las primeras reuniones y análisis desde agosto de 2019 con el texto del proyecto de ley. En dicho sentido, dada la extensión, generalidad y falta de especificidad de lo solicitado, la sola labor de búsqueda de la información, en los términos requeridos, abarcaría revisar un sinnúmero de correos electrónicos, memos, actas de reunión, oficios, borradores, correcciones, entre otros. Todo ello redunda en que, de todas las dependencias antes señaladas, se debería destinar al menos un funcionario por departamento o subdirección, para recabar la información, abarcando gran parte de su jornada habitual de trabajo, la que incluso podría ocupar la mitad de su jornada diaria y por un extenso período de tiempo, de a lo menos 45 días laborales, a fin de no descuidar por otro lado sus labores habituales.</p>
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Señala que, después de toda la labor de búsqueda y procesamiento, sería necesario, previo a la entrega de la información, revisar la misma por al menos 2 funcionarios de la Oficina de Transparencia y Acceso a la Información del Servicio, a fin de cumplir con la debida revisión de la información contenida en todos los actos y documentos requeridos, para con su entrega no afectar las funciones de este organismo, principalmente la función fiscalizadora del cumplimiento tributario, y además, para expurgar datos personales de personas naturales que puedan contener tales antecedentes, lo cual ampliaría el plazo antes señalado en al menos 10 días laborales más.</p>
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Entonces, resulta claro que la sola búsqueda y procesamiento de la información, en los términos requeridos, exigiría la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, al cumplimiento del requerimiento, interrumpiendo la atención de las otras funciones públicas del Servicio, o exigiendo una dedicación desproporcionada al órgano en desmedro de la que se destina a la atención de los demás contribuyentes y, además, teniendo especialmente presente que, conforme con la Ley N° 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado, el Servicio se encuentra sujeto al deber de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, debiendo observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia, los cuales se verían seriamente afectados con el retraso de las labores propias generados a consecuencia de la distracción indebida de funciones explicada.</p>
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3) AMPARO: El 22 de junio de 2021, don Ignacio Arriagada Cáceres dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud. Además, el reclamante hizo presente que no es efectivo que la Ley N° 20.285 exija "un estándar de especificidad" en los términos que se plantea, por el contrario, lo que hay son excepciones legales a la regla general de publicidad -de jerarquía constitucional-, las que deben examinarse de manera restrictiva. Indica que no es efectivo que la solicitud sea de carácter genérico; por el contrario, se refiere de manera puntual y específica a los antecedentes de un determinado acto administrativo, a saber, un determinado proyecto de circular de autoría del SII. En este sentido, los términos alternativos en que se ha planteado la solicitud -al mencionar memorandos, ordinarios, oficios, cartas o correos electrónicos- obedecen únicamente al desconocimiento de esta parte acerca de la forma jurídica en que se presenta la información requerida, y no tiene por objeto extender innecesariamente el objeto de la solicitud, sino que hacerla inclusiva de los diversos soportes que puedan contenerla. La solicitud se refiere específicamente a un acto administrativo, y no a un "elevado número", en los términos que prevé la ley, por lo cual, el argumento del SII pierde toda validez.</p>
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Agrega que tampoco resulta verosímil la distracción de las funciones del Servicio, debiendo tenerse presente que el SII es un órgano complejo y altamente sofisticado, con miles de funcionarios, y que incluso cuenta con una oficina dedicada en forma exclusiva a la atención de solicitudes de transparencia, contando con profesional suficiente para la atención del requerimiento. Las estimaciones que se realizan sobre la cantidad de funcionarios y días laborales involucrados aparecen como exageradas, debiendo recordarse que la solicitud se refiere a los antecedentes de un solo acto administrativo, por lo que, no resulta razonable su denegación en virtud de la causal invocada por el SII.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, mediante Oficio E14843, de 11 de julio de 2021, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (3°) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; y, (4°) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida.</p>
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Mediante presentación de fecha 3 de agosto de 2021, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, manifestó lo que sigue.</p>
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a.- Cosa juzgada y el nuevo plazo que intenta configurar el reclamante: El requirente ya había presentado idéntica petición el 12 de enero de 2021, la cual fue resuelta el 26 de febrero de 2021 denegando la información en resolución que no fue impugnada, por lo cual, a la fecha, se encuentra firme y ejecutoriada. Luego, interpuso un idéntico requerimiento, resuelto denegando lo pedido. Por ello, concluye que la solicitud que da origen a este amparo se trata de una forma artificiosa de intentar configurar un nuevo plazo, lo que significa desconocer el efecto o carácter de firme y ejecutoriada de una resolución, haciendo que las resoluciones dictadas conforme con la Ley de Transparencia carezcan de la necesaria eficacia y certeza jurídica. Agrega que, si el reclamante no interpuso amparo, la ley interpreta que dicho acto no le produce agravio o este no es de una entidad importante y, por tanto, dicha resolución debe causar todos sus efectos jurídicos, entre éstos, el de cosa juzgada al encontrarse firme y ejecutoriada. Habiendo transcurrido el plazo para interponer el amparo respectivo sobre la primera denegación sin que esto haya sucedido, jurídicamente estamos en presencia de la caducidad del derecho a recurrir contra dicha resolución, por no haberse ejercido el mismo, sumado al transcurso del plazo legal para ello.</p>
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Indica que, respecto a las dos peticiones y resoluciones antes indicadas opera el efecto de cosa juzgada, toda vez que se dan los elementos de la triple identidad al tratarse del mismo objeto pedido, causa de pedir y partes. Esto sería tolerar que el ejercicio de su derecho nunca prescribe, afectándose además los principios de eficiencia y eficacia a los cuales se encuentra sometido el órgano público. Significaría desconocer la existencia, regulación y efectos de los plazos e instituciones que establece la Ley de Transparencia y del régimen de recursos en general.</p>
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b.- Causal de reserva del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia: Lo requerido se relaciona con "un" acto, el proyecto de Circular, sin embargo, respecto de aquel se piden diversos actos de comunicación de forma genérica, lo cual complejiza la búsqueda, pero, además, cuando en su petición agrega "así como antecedentes en general que den cuenta de las comunicaciones internas intercambiadas", es un punto complejo de determinar con exactitud. El Servicio no almacena eternamente y de forma ordenada y sistematizada todas las formas de comunicación interna entre las diversas dependencias en cada acto que emite. La Ley de Transparencia exige un estándar mínimo de especificidad para realizar la búsqueda y evaluar la entrega de la información para el caso que el requirente no cuente con los datos exactos. Lo solicitado exige realizar diversas etapas ya que no se pide uno o un número determinado y acotado de actos administrativos, sino que la totalidad de actos y comunicaciones emitidos en relación con un proyecto de Circular, es decir, se demanda una labor previa a la entrega, de recopilación, análisis, concordancia y sistematización, por cuanto, no basta con el mero acopio de la información, ya que este debe cumplir dos condiciones: primero, considerando todo el universo de comunicaciones internas del SII y segundo, de dicho universo, se requiere los actos de comunicación interna que se relacionen, en todo o en parte con el proyecto.</p>
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Precisa que en virtud del amparo nuevamente se efectuó la consulta a la Subdirección Jurídica del SII, la que comunicó que la búsqueda y recopilación de lo solicitado implica considerar que la sola tramitación de la Circular demoró más de 18 meses laborales, y participaron en su redacción más de 20 funcionarios de la Subdirección Jurídica, labor que comenzó a desarrollarse con anterioridad a la publicación de la Ley N° 21.210, que Moderniza la Legislación Tributaria, llevándose a cabo las primeras reuniones y análisis desde agosto de 2019 con el texto del proyecto de ley.</p>
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Estima que solo para su recopilación y sistematización se requeriría de diversos funcionarios dedicados exclusivamente, en particular, del Departamento de Asesoría Jurídica, de la Subdirección Jurídica, el que hoy, en cumplimiento de sus funciones habituales y la contingencia, ha dispuesto a 4 funcionarios de manera exclusiva para resolver reclamos respecto a la entrega del Bono Clase Media y además no cuenta con su dotación completa.</p>
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La distracción indebida alegada se justifica dada la extensión y generalidad de lo solicitado, ya que la sola labor de búsqueda y sistematización abarcaría revisar un sinnúmero de correos electrónicos, memos, actas de reunión, oficios, borradores, correcciones, entre otros debiendo destinarse al menos un funcionario por departamento o Subdirección, abarcando gran parte de su jornada habitual de trabajo, la que podría ocupar como mínimo la mitad o más de su jornada diaria y por un extenso período de tiempo, de a lo menos 45 días laborales, dejando una parte de dicha jornada para continuar con sus labores habituales. Después, sería necesario revisar la misma por al menos 2 funcionarios de la Oficina de Transparencia y Acceso a la Información, para con su entrega no afectar las funciones del organismo, y, además, para expurgar datos personales, lo cual ampliaría el plazo en al menos 10 días laborales más, siempre con dedicación exclusiva de los funcionarios.</p>
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Además, después de toda la labor de búsqueda y procesamiento, sería necesario revisar la misma por al menos 2 funcionarios de la Oficina de Transparencia y Acceso a la Información, para con su entrega no afectar las funciones del SII, por cuanto, cabe recordar que las formas de comunicación requeridas se plasman en correos electrónicos y este es un canal por el cual cada remitente puede comunicar no solo situaciones estrictamente laborales, sino que también de orden personal y afectas como tal a alguna causal de reserva o secreto por la vida privada, intimidad y comunicación privada eventualmente asociada al contenido de dichos actos, por cuanto, el funcionario en dicho contexto mantiene una legítima expectativa de privacidad de una comunicación que mantiene por un canal formal y privado, sin conocimiento de los terceros. Además, será indispensable analizar si se deben expurgar datos personales que puedan contener tales antecedentes y comunicaciones, lo cual ampliaría el plazo antes señalado en al menos 10 días laborales más, a fin de cumplir con la Ley N° 19.628.</p>
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Entonces, resulta claro que la sola búsqueda, procesamiento y sistematización de la información requerida, exigiría la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse, razonable y prudencialmente, al cumplimiento del requerimiento, interrumpiendo la atención de las otras funciones públicas o exigiendo una dedicación desproporcionada en desmedro de la que se destina a la atención de los demás contribuyentes y, además, teniendo especialmente presente que, conforme con la Ley N° 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado, el SII se encuentra sujeto al deber de atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, debiendo observar, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia, los cuales se verían seriamente afectados con el retraso de las labores propias generados a consecuencia de la distracción indebida de funciones.</p>
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La dedicación del tiempo mínimo de 45 días laborales para la dotación mínima de 8 funcionarios proyectada y considerando una dedicación promedio diaria mínima de 6 horas laborales, significaría un promedio mínimo estimado de 270 horas que cada funcionario deberá dedicar al procesamiento. Entonces, considerando que serían al menos 8 funcionarios para las labores descritas, las labores necesarias exigirían una cantidad mínima de 2.160 horas laborales para el solo efecto de recopilar y sistematizar la información.</p>
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A lo anterior se agregan las labores de revisión y eventual expurgación a realizar por los 2 funcionarios de la Oficina de Transparencia y Acceso a la Información, para lo cual es posible proyectar que dedicarían un tiempo mínimo de 10 días laborales, considerando una dedicación promedio diaria mínima de 3 horas laborales, a fin de no retrasar sus labores habituales. Lo anterior, significaría destinar un promedio como mínimo estimado de 30 horas que cada funcionario deberá dedicar a dicha revisión y eventual expurgación, lo cual, atendido a que serían al menos 2 funcionarios para aquello, totalizaría un mínimo de 60 horas laborales adicionales para ese solo efecto.</p>
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Por ello, para satisfacer el requerimiento, ha estimado que la labor de recopilación, procesamiento y sistematización, así como de revisión del contenido de la información por causales de reserva y eventual expurgación de datos personales, requeriría en total un mínimo de 2.220 horas laborales. Si tales horas las dividimos por 8, a fin de establecer un promedio estimado de días laborales, arroja un total proyectado de 278 días laborales.</p>
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Lo anterior, desde luego, resulta del todo excesivo y no se aviene con los principios de eficiencia y eficacia al que se encuentra sujeto el SII como Servicio Público, considerando que todas esas horas laborales son proyectadas para atender un único requerimiento, por lo cual, dicha labor constituye claramente un esfuerzo del todo desproporcionado, que afectaría las labores y funcionamiento normal u ordinario del Servicio, con la consecuente afectación en sus funciones propias impuestas por ley, sobrecarga laboral y retraso de las diversas áreas afectadas de la institución, configurándose la causal del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley N° 20.285.</p>
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c.- Causal de reserva del artículo 21, N° 1, N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia en relación con el artículo 19, N° 4 y N° 5, de la Constitución Política de la República. En virtud del amparo se realizó una nueva búsqueda constatándose que no existen "memorandos, ordinarios, oficios, cartas", pero que sí se cuenta con "correos electrónicos, así como antecedentes en general que den cuenta de las comunicaciones internas intercambiadas", comunicaciones internas que obrarían solo en correos electrónicos institucionales, parte de las cuales afectan a un funcionario que se desempeñó en el Servicio como Jefe de Departamento en la Subdirección Jurídica hasta el mes de octubre del año 2020. Al respecto, al tratarse los correos electrónicos de comunicaciones privadas emitidas entre personas naturales, dicha información se encuentra resguardada por las causales de reserva establecidas en el artículo 21, N° 1, N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia y por el artículo 19, N° 4 y N° 5, de la Constitución Política de la República, por cuanto, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que aquellos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales, sobre la discusión de antecedentes y deliberaciones previas necesarias para adoptar decisiones, en este caso el texto de una Circular y sus efectos tributarios, por lo que, su conocimiento puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano, al alterar sus procesos decisorios, por lo cual, su divulgación se encuentra protegida por la causal del artículo 21, N° 1, de la Ley N° 20.285.</p>
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Además, los correos electrónicos son una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas que las personas tienen al interior de los órganos públicos y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social. Además, son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo y, por tanto, son protegidos por el derecho a respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona, y por la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, consagrados en el artículo 19, N° 4 y N° 5, de la Constitución Política de la República en relación con las causales del artículo 21, N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la falta de entrega de la información requerida, correspondiente a memorandos, ordinarios, oficios, cartas o correos electrónicos, así como antecedentes en general, que den cuenta de las comunicaciones internas intercambiadas entre la Dirección Nacional del Servicio, el Departamento de Asesoría Jurídica de la Subdirección Jurídica, y la Subdirección Normativa y Jurídica, en relación a la consulta, tramitación y redacción del "Proyecto de Circular de Garantías, Notificaciones, Procedimientos Administrativos y Judiciales". Por su parte, el órgano reclamado alega que sobre la solicitud existe efecto de cosa juzgada, configurándose además las causales de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, letra c), N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en este contexto, y en relación con la primera de las alegaciones enunciadas, se debe señalar que de las disposiciones de la Ley de Transparencia se desprende que una misma persona puede ejercer el derecho de acceso a la información ante determinado organismo en más de una ocasión, incluso respecto de los mismos antecedentes, siempre que no implique un abuso a aquel derecho, situación que no ha sido formulada en el presente caso. Asimismo, se debe considerar que cada solicitud de acceso activa un procedimiento administrativo particular que debe estimarse distinto de otros que puedan haberle precedido. De esta forma, el hecho de que el reclamante haya formulado igual solicitud con anterioridad, sin impugnar la resolución que se pronunció denegando la información, no puede impedir que este deduzca los recursos respectivos asociados a una nueva solicitud, por no establecerlo así las disposiciones de la Ley de Transparencia, razones por las cuales se desestimará esta alegación.</p>
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3) Que, luego, respecto de la invocación de la causal de reserva o secreto de distracción indebida de los funcionarios del órgano, se debe recordar que, de acuerdo con el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, tratándose de la concurrencia de la causal de secreto o reserva del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, este Consejo ha establecido que sólo puede configurarse, en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que: "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que suponen tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información o el costo de oportunidad, relación entre funcionarios y tareas.</p>
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4) Que, en dicho contexto, cabe considerar lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".</p>
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5) Que, como se enunció, en lo medular, el órgano reclamado concluye que para satisfacer el requerimiento estima que la labor de recopilación, procesamiento y sistematización, así como de revisión del contenido de la información por causales de reserva y eventual expurgación de datos personales, requeriría en total un mínimo de 2.220 horas laborales, las que divididas por 8, arroja un total proyectado de 278 días laborales.</p>
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6) Que, al respecto, se debe aclarar que, si bien el requerimiento hace referencia a una expresión amplia como "antecedentes en general", en su contexto la solicitud se acota a un universo de información limitada, por cuanto, se refiere a documentos "que den cuenta de las comunicaciones internas intercambiadas entre" las unidades o departamentos que menciona, en relación con la gestión de un proyecto de Circular en específico, elementos que, a juicio de este Consejo, permiten circunscribir las labores de búsqueda a fuentes específicas en las que se contienen antecedentes como los enunciados. En efecto, al referirse la solicitud a documentos que den cuenta de las comunicaciones internas, es posible que aquellas se hayan emitido por medio de oficios o memorándums, como asimismo, a través de correos electrónicos, pudiendo suponerse que, respecto de los primeros, los sistemas de gestión documental o de oficina de partes pueden arrojar información sobre lo requerido, mientras que, respecto de los correos electrónicos, las plataformas o softwares que los gestionan, generalmente incluyen herramientas que permiten la búsqueda automatizada de contenido. Por otra parte, de lo expuesto por el Servicio, se desprende que se encuentran identificados los funcionarios que trabajaron en la gestión del proyecto de Circular consultado, ya que, el órgano afirma que se trataría de más de 20 personas, lo que representa otro elemento que permite delimitar el universo de antecedentes en el cual deben realizarse las labores de búsqueda de la información. Por otra parte, se debe tener presente que el Servicio ha informado que, al momento de emitir sus descargos, ya ha identificado parte de la información reclamada, factor que permite mitigar los esfuerzos que debería realizar para atender la solicitud en su integridad. Finalmente, sobre este punto se debe considerar que la data de la información requerida es reciente, desde agosto del año 2019, según indica el órgano, sin hacer referencia a la necesidad de examinar antecedentes en formato papel o físico, lo que podría dificultar las labores de identificación y sistematización de la información.</p>
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7) Que, de esta manera, es posible afirmar que, a juicio de esta Corporación, las alegaciones del órgano no resultan debidamente fundadas, sin acreditar el Servicio cómo la entrega de la información requerida podría generar la afectación alegada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21, N° 1, de la Ley de Transparencia, apareciendo como excesivas las proyecciones en número de funcionarios y horas de trabajo que demandaría la entrega de la información requerida. Lo anterior, considerando también que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación invocada debe ser presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, de modo que no cabe presumirla, sino que debe ser fundada y acreditada por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Al respecto, cabe tener presente que por tratarse de normas de derecho estricto -las causales de reserva-, que se contraponen al principio general de Transparencia de los actos de la Administración, dichas normas deben ser interpretadas restrictivamente. Razones por las cuales, será desestimada la configuración de la causal de reserva o secreto invocada, sin perjuicio de conferirse un plazo prudencial para la entrega de la información.</p>
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8) Que, finalmente, tratándose de la alegación de las causales de reserva o secreto establecidas en el artículo 21, N° 1, N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 19, N° 4 y N° 5, de la Constitución Política de la República, respecto de la entrega de correos electrónicos de funcionarios públicos, se debe hacer presente que este Consejo de manera unánime se ha pronunciado a favor de la publicidad de aquellos que constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo. Lo anterior, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos Roles C864-12, C1320-12 y C2757-17. Criterio que, por lo demás, ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-2013, en causa caratulada "Subsecretaría de Transportes con CPLT".</p>
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9) Que, por su parte, respecto de los correos electrónicos enviados o generados desde una casilla electrónica institucional, este Consejo, en decisión de mayoría, estima que son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto por lo que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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10) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado - en adelante D.F.L. N° 1/19.653-. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en el artículo 8, inciso segundo, de la Constitución Política de la República.</p>
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11) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el solo hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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12) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos son empleados cada vez más como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado, pudiendo verse como ejemplos las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007 y N° 429/2008, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004 y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003 y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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13) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en el D.F.L. N° 1/19.653.</p>
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14) Que, de esta manera, a juicio de este Consejo, se debe desestimar la configuración de las causales de reserva o secreto alegadas por el órgano en esta materia, considerándose además, que no se ha acreditado que la información contenida en los correos electrónicos requeridos corresponda a antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, por cuanto, la Circular en cuestión ya fue dictada; y que, no se ha acreditado una afectación presente o probable, y con la suficiente especificidad a los derechos de los funcionarios de cuyas casillas emanan los correos electrónicos solicitados.</p>
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15) Que, en mérito de lo expuesto, se acogerá el presente amparo, y conjuntamente con ello, se requerirá la entrega de la información solicitada, debiendo, previamente el órgano, tarjar todos los datos personales de contexto incorporados en aquella como, por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal. A su vez, en el evento de no obrar en poder del órgano parte de la información requerida, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo con el punto 2.3, de la Instrucción General N° 10.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, RESUELVE POR EL VOTO DE SU PRESIDENTA, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, LO SIGUIENTE:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Ignacio Arriagada Cáceres en contra de Servicio de Impuestos Internos, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, lo siguiente:</p>
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a) Entregue al reclamante memorandos, ordinarios, oficios, cartas o correos electrónicos, así como antecedentes en general, que den cuenta de las comunicaciones internas intercambiadas entre la Dirección Nacional del Servicio, el Departamento de Asesoría Jurídica de la Subdirección Jurídica, y la Subdirección Normativa y Jurídica, en lo que corresponda a cada una de estas reparticiones; en relación a la consulta, tramitación y redacción del "Proyecto de Circular de Garantías, Notificaciones, Procedimientos Administrativos y Judiciales", ID 1552, sometido a consulta pública durante el año 2020.</p>
<p>
No obstante, en el evento de no obrar en su poder parte de la información requerida, dicha circunstancia se deberá explicar y acreditar en forma pormenorizada en sede de cumplimiento, de acuerdo con el punto 2.3, de la Instrucción General N° 10, de esta Corporación.</p>
<p>
b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Ignacio Arriagada Cáceres y al Sr. Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado respecto de los correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un acto administrativo sino que únicamente corresponden a aquellos generados desde una casilla institucional, respecto de los cuales, el presente amparo debe ser rechazado, con base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, respecto de dichos correos electrónicos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no poseen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1, inciso tercero, y 5, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p>
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5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.</p>
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6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan en la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).</p>
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8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10, N° 13, de la Constitución de 1925, la Carta Fundamental vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).</p>
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9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).</p>
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10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).</p>
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c) La Contraloría General de la República - en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de Servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009).</p>
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11) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la decisión del amparo Rol C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos".</p>
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12) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.</p>
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13) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta disidencia ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento histórico de interpretación de la ley, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de estos disidentes, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.</p>
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14) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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15) Que, el órgano requerido, para recabar la información deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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16) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).</p>
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17) Que, por lo anterior, se configura respecto de los correos electrónicos enviados y recibidos en las casillas institucionales del órgano, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse el amparo deducido en este aspecto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González y su Consejero don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Consejera doña Natalia González Bañados no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>