<p>
DECISIÓN AMPARO ROL C4649-21</p>
<p>
</p>
<p>
Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero</p>
<p>
Requirente: Felipe López</p>
<p>
Ingreso Consejo: 22.06.2021</p>
<p>
RESUMEN</p>
<p>
Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, ordenando la entrega de la información correspondiente a detallar las distintas fiscalizaciones o auditorías realizadas por cada banco y organismo bajo supervisión, en el periodo comprendido entre enero de 2018 y mayo de 2021, indicando, materia, tipo/subtipo u otra clasificación interna, breve detalle, mes y año en que se efectúo, y, conclusión, con observaciones mayores, menores o sin observaciones.</p>
<p>
Lo anterior, por cuanto, se trata de información pública, respecto de la cual no se acreditó suficientemente la distracción indebida alegada. En efecto, las dificultades indicadas por el órgano reclamado no permiten dar por configurada la referida distracción, pues, según se constata, no precisó ningún antecedente fáctico concreto que acredite la causal invocada teniendo en consideración que, por tratarse de normas de derecho estricto, las causales de secreto o reserva deben aplicarse en forma restrictiva.</p>
<p>
Asimismo, la información solicitada debería encontrarse suficientemente sistematizada como para dar respuesta al solicitante, sin traducirse lo anterior, en una distracción indebida para las funciones de la Comisión, en la medida que lo pedido se vincula directamente con ellas. En efecto, pues una de las funciones legales del órgano, de conformidad al artículo 1, inciso tercero, del decreto ley N° 3538, que Crea la Comisión para el Mercado Financiero, es la de "velar porque las personas o entidades fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, desde que inicien su organización o su actividad, según corresponda, hasta el término de su liquidación; pudiendo ejercer la más amplia fiscalización sobre todas sus operaciones".</p>
<p>
Previo a la entrega de la información deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto, así como también, aquella que pueda afectar los derechos económicos y comerciales de terceros, que pudieran estar incorporados en la documentación requerida, ello en conformidad con lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por la Ley de Transparencia.</p>
<p>
En sesión ordinaria N° 1219 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de octubre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4649-21.</p>
<p>
VISTO:</p>
<p>
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
<p>
TENIENDO PRESENTE:</p>
<p>
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 26 de mayo de 2021, don Felipe López solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) la siguiente información: "para el periodo 01/2018 a 05/2021 detallar las distintas fiscalizaciones o auditorías realizadas por cada Banco y organismo bajo supervisión. Agradeceré indicar Materia de la misma, agregando, de existir, tipo/subtipo u otra clasificación interna. Breve detalle de la misma, mes y año en que efectúo y conclusión de esta (Con observaciones mayores (que llevaron a iniciar procesos sancionatorios), con observaciones menores (que no iniciaron procesos sancionatorios) y sin observaciones)".</p>
<p>
2) RESPUESTA: El 22 de junio de 2021, a través de Oficio N° 43592, la Comisión para el Mercado Financiero respondió al requerimiento, indicando que se encuentran disponibles en su página web las sanciones impuestas a las entidades fiscalizadas desde el año 2002, incluyendo las resoluciones sancionatorias de la CMF integrada con la SBIF desde el 1 de junio de 2019, así como otras las actividades de fiscalización, entre otros antecedentes, lo que puede ser revisado ingresando a los enlaces que indica. Luego, indica que, sin perjuicio de lo anterior, no es posible acceder a la información requerida, atendido a que ello implica la revisión de todas las actividades de fiscalización efectuadas por la CMF en ejercicio de su labor de supervisión durante el periodo consultado, para la posterior determinación de las causales de reserva que pudiesen afectar a los antecedentes recabados, configurándose la causal de reserva o secreto de la letra c), del numeral 1, del artículo 21, de la Ley de Transparencia, toda vez que, atender el requerimiento distraería indebidamente a sus funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, afectando con ello el debido cumplimiento de sus funciones, considerando que implicaría la revisión de todas las actividades de supervisión y/o fiscalización ejecutadas durante el lapso de 2 años y 5 meses.</p>
<p>
3) AMPARO: El 22 de junio de 2021, don Felipe López dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud. Además, el reclamante hizo presente que: "No se está solicitando información privada, solo pública (Fiscalizaciones, entidad fiscalizada, materia y resumen para ajustar la materia), no el detalle de estas fiscalizaciones ni menos sus papeles de trabajo. Además, la CMF ha indicado en varias oportunidades que poseen sistemas y que las fiscalizaciones son llevadas mediante aplicación (orden, número, objetivos y resultados)".</p>
<p>
4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, mediante Oficio E14316, de 4 de julio de 2021, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (3°) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; (4°) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida; (5°) indique si la publicidad de la información requerida, a su juicio, afecta derechos de terceros y, en la afirmativa, si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (6°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y en la afirmativa acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y los antecedentes que den cuenta de la fecha en que ésta se presentó ante el órgano que usted representa; y,(7°) proporcione los datos de contacto de los terceros -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
<p>
Mediante Oficio Ordinario N° 55988, de fecha 26 de julio de 2021, el órgano reclamado presentó descargos, en los que, en síntesis, manifestó que artículo 1 del D.L. N° 3.538 de 1980 (Ley Orgánica de la CMF), que establece las funciones de la CMF, puede apreciarse que la Institución, desde la base de la definición de sus labores, se conceptualiza como un ente eminentemente fiscalizador o auditor de las personas y entidades singularizadas en el artículo 3 del mencionado cuerpo legal, agregando que, a diciembre de 2020, la Comisión fiscalizaba a más del 72% de los activos del mercado financiero y a más de 7.000 entidades. Indica que, igualmente, se establece que la CMF corresponde a un ente colaborador en la labor fiscalizadora que realiza el Servicio de Impuestos Internos en ciertas materias, en relación con lo dispuesto por el artículo 4 de la norma en comento. Acto seguido, el artículo 5 señala las atribuciones de la Institución, refiriéndose 27 de las 36 atribuciones establecidas, a potestades para ser ejercidas en ejercicio de la función fiscalizadora de la Comisión.</p>
<p>
De lo expuesto, desprende que, resulta evidente y manifiesto que, de todas las actividades que realiza la Comisión, y que, a su vez, corresponden a un mandato legal, las de monitoreo y fiscalización son las que tienen un papel principal, lo que se traspasa a su estructura orgánica, de la que se desprende que, tanto el pilar prudencial como el pilar de conducta comprenden funciones de fiscalización, control y/o auditoría. Además de ello, se considera la existencia de una Unidad de Investigación.</p>
<p>
Todo lo expresado, ha sido con el objeto de contextualizar el fundamento de la causal de reserva esgrimida, considerando que el solicitante requiere "para el periodo 01/2018 a 05/2021 detallar las distintas fiscalizaciones o auditorías realizadas por cada Banco y organismo bajo supervisión" con el nivel de detalle que indica, implica, en definitiva, tener que recopilar, revisar y procesar el trabajo de, prácticamente, la institución completa, durante 3 años y medio, lo cual representa una distracción evidente de funciones ya que obligaría a toda la Comisión a revisar todo su trabajo para los periodos indicados. Tanto la cantidad de información que arrojaría semejante ejercicio, como el ejercicio mismo, son inconmensurables, siendo imposible determinar la cantidad de tiempo que llevaría recopilar todos los antecedentes, los cuales, entendemos, constan tanto en soporte digital como en papel, la cantidad de documentos que resultarían al final de la búsqueda y el tiempo que tomaría su procesamiento. Lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones relativas a la pesquisa de otras causales de reserva de información, ejercicio que, al igual que los ya mencionados, es también imposible de medir. En ese mismo sentido, y considerando las materias sobre las cuales la Comisión ejerce su labor de fiscalización, es del todo presumible que, dentro de la información solicitada, se encuentren datos que pudieran afectar derechos de terceros, encontrándonos con la misma dificultad ya expresada para efectos de poder conferir traslado a los eventuales afectados; se trata de tanta información que, la cantidad de terceros que pudiesen verse afectados con su divulgación, es justificadamente presumible como igualmente inconmensurable, por lo que, operar de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia es, en los hechos, imposible.</p>
<p>
En definitiva, se trata de revisar el trabajo de una institución prácticamente completa, por el lapso de 3 años y 5 meses, debiendo involucrarse la gran mayoría de las unidades de la Comisión, por lapsos que, aun cuando se consideraran exclusivamente para dicha tarea, no son susceptibles de estimar y que operarían en desmedro de las tareas habituales y que actualmente se encuentra desempeñando la institución. Finalmente, se trata de un requerimiento referido a un elevadísimo número de actos administrativos y que, además, amerita un nivel de atención que requiere una distracción de funcionarios de sus funciones habituales de tal magnitud (sea por la cantidad de funcionarios involucrados y/o por la cantidad de tiempo que habría que dedicar a semejante tarea) que por ese hecho implica abandonar el desempeño habitual de las funciones regulares y, por ende, se constituye en una distracción indebida.</p>
<p>
Y CONSIDERANDO:</p>
<p>
1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la falta de entrega de la información solicitada, correspondiente a detallar las distintas fiscalizaciones o auditorías realizadas por cada banco y organismo bajo supervisión, en el periodo comprendido entre enero de 2018 y mayo de 2021, indicando, materia, tipo/subtipo u otra clasificación interna, breve detalle, mes y año en que se efectúo, y, conclusión, con observaciones mayores, menores o sin observaciones. Por su parte, el órgano reclamado invoca la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
2) Que, de acuerdo con el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
<p>
3) Que, respecto de la concurrencia de la causal de secreto o reserva de distracción indebida de los funcionarios del órgano, este Consejo ha establecido que sólo puede configurarse, en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que: "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que suponen tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información o el costo de oportunidad, relación entre funcionarios y tareas.</p>
<p>
4) Que, en dicho contexto, cabe considerar lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".</p>
<p>
5) Que, como se enunció, en este caso el órgano reclamado ha especificado que dar respuesta a la solicitud exigiría revisar el trabajo de la institución prácticamente completa, por el lapso de 3 años y 5 meses, debiendo involucrarse la gran mayoría de sus unidades, por lapsos que, aun cuando se consideraran exclusivamente para dicha tarea, no son susceptibles de estimar, operando en desmedro de las tareas habituales y actuales de la CMF, agregando que se trata de un requerimiento referido a un elevadísimo número de actos administrativos y que, además, amerita un nivel de atención que requiere una distracción de funcionarios de sus funciones habituales de tal magnitud (sea por la cantidad de funcionarios involucrados y/o por la cantidad de tiempo que habría que dedicar a semejante tarea) que por ese hecho implica abandonar el desempeño habitual de las funciones regulares y, por ende, se constituye en una distracción indebida.</p>
<p>
6) Que, al respecto, se debe señalar que, a juicio de este Consejo, no se han justificado ni acreditado de manera debida los presupuestos exigidos para la configuración de la causal de reserva o secreto alegada, y que fueron reseñados en los considerandos precedentes. En efecto, la alegación del órgano se sustenta principalmente en el presupuesto de que, para la identificación de la información requerida, sería necesaria la revisión del casi la totalidad del trabajo de la Institución, por referirse la solicitud a las actividades de fiscalización o auditoria, las que se relacionan con un alto porcentaje de las funciones atribuidas a la CMF, sin embargo, en base a la relevancia que tiene la función de fiscalización en la Institución, según lo explicado por el propio órgano, resulta razonable esperar que este cuente con un adecuado sistema de gestión documental que le permita la identificación y sistematización de la información requerida, sin generar una sobrecarga desproporcionada en el desarrollo de sus labores habituales. En ese sentido, se debe considerar, además, que la solicitud de acceso a la información no recae sobre la totalidad de los antecedentes de cada proceso de fiscalización efectuado, sino que se limita a aspectos acotados, esto es, el detalle de actividades indicando, materia, tipo/subtipo u otra clasificación interna, breve detalle, mes y año en que se efectúo, y, conclusión, con observaciones mayores, menores o sin observaciones, aspecto que permite mitigar los esfuerzos que demandaría el atender el requerimiento, reduciéndose también el volumen de información a identificar y sistematizar, así como las labores de análisis y eventual tarjado de datos personales o que puedan afectar derechos de terceros. En este mismo sentido, las características de la información solicitada y la aplicación del principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Trasparencia, pueden permitir la entrega de la información resguardando los derechos de los terceros a quienes, por su volumen, el órgano señala no ser posible notificar sin distraer indebidamente a los funcionarios de sus labores habituales.</p>
<p>
7) Que, por otra parte, no se puede desatender el hecho de que el órgano reclamado ha dado cuenta en sus descargos de la relevancia de las funciones de fiscalización que el legislador le encomienda, señalando el artículo 1, inciso tercero, del decreto ley N° 3538, que Crea la Comisión para el Mercado Financiero, que le corresponde "velar porque las personas o entidades fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, desde que inicien su organización o su actividad, según corresponda, hasta el término de su liquidación; pudiendo ejercer la más amplia fiscalización sobre todas sus operaciones", antecedente que permite presumir que la información referida al ejercicio de dicha facultad debe encontrarse debidamente sistematizada e identificable. En este sentido, el órgano no se ha referido al número de procesos de fiscalización que abarcaría la solicitud, estimando este Consejo que se trata de un antecedente que podría extraer de su sistema de gestión documental y que permitiría dar cuenta de los presupuestos de la casual de reserva o secreto que alega.</p>
<p>
8) Que, de esta manera, es posible afirmar que el órgano no fundamentó ni acreditó cómo la entrega de los documentos requeridos podría generar la afectación alegada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21, N° 1, de la Ley de Transparencia. El criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, de modo que no cabe presumirla, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Al respecto, cabe tener presente que por tratarse de normas de derecho estricto -las causales de reserva-, que se contraponen al principio general de Transparencia de los actos de la Administración, dichas normas deben ser interpretadas restrictivamente. Razones por las cuales, será desestimada la configuración de la causal de reserva o secreto invocada.</p>
<p>
9) Que, en consecuencia, al tratarse de información pública en los términos establecidos en el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, respecto de la cual se descarta la configuración de la causal de reserva o secreto de distracción indebida, se acogerá este amparo, ordenándose la entrega de la información requerida, para lo cual se conferirá un plazo prudente. Previamente, se deberán tarjar aquellos datos personales de contexto eventualmente incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, RUT, domicilio, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letras f) y g), y 4, de la ley N° 19.628, así como también, toda aquella que pueda afectar los derechos económicos y comerciales de terceros. Lo anterior se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley.</p>
<p>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
<p>
I. Acoger el amparo deducido por don Felipe López en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
<p>
II. Requerir al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, lo siguiente:</p>
<p>
a) Entregue al reclamante la información correspondiente, para el periodo 01/2018 a 05/2021, a detallar las distintas fiscalizaciones o auditorías realizadas por cada Banco y organismo bajo supervisión, indicando Materia de la misma, agregando, de existir, tipo/subtipo u otra clasificación interna. Breve detalle de la misma, mes y año en que efectúo y conclusión de esta (Con observaciones mayores (que llevaron a iniciar procesos sancionatorios), con observaciones menores (que no iniciaron procesos sancionatorios) y sin observaciones).</p>
<p>
Lo anterior, debiendo tarjar, en forma previa, todos los datos personales de contexto eventualmente contenidos en la información solicitada, como, por ejemplo, domicilio, teléfono, correo electrónico, RUT, entre otros, así como también, aquella que pueda afectar los derechos económicos y comerciales de terceros.</p>
<p>
b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
<p>
c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Felipe López y al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero.</p>
<p>
En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
<p>
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Consejera doña Natalia González Bañados no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
<p>
Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>