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<strong>DECISIÓN AMPARO ROL C512-09</strong></p>
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Entidad pública: Ejército de Chile</p>
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Requirente: Luis Narváez Almendras</p>
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Ingreso Consejo: 18.11.09.</p>
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En sesión ordinaria N° 120 de su Consejo Directivo, celebrada el 15 de enero de 2010, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C512-09.</p>
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VISTOS:</h3>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; la Ley N° 20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; el Código de Justicia Militar; la Ley N° 19.880, del 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, N° 18.948, de 1990; el Código de Justicia Militar; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de octubre de 2009 don Luis Narváez Almendras, solicitó al Ejército de Chile, la siguiente información:</p>
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a) Todos los antecedentes sobre funcionarios de planta, a honorarios o a contrata que por cualquier razón reciban alguna remuneración o incentivo económico por cumplir la función de capellán de cualquier credo religioso.</p>
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b) Si la información anterior existiere, requiere que se le detalle: el nombre, función, lugar de desempeño de funciones, antigüedad, sueldo, honorarios o remuneraciones percibidas.</p>
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2) RESPUESTA: El 28 de octubre de 2009, el General de División – Jefe del Estado Mayor General del Ejército, mediante Resolución Exenta N° JEMGE SECRET OTIPE (P) N° 6800/197 respondió lo siguiente:</p>
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a) Manifiesta que en conformidad con el art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, el órgano requerido puede denegar la información si se trata de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado secretos o reservados, de acuerdo a las causales del art. 8° de la Constitución.</p>
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b) En relación con lo anterior, el órgano requerido agrega que el art. 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, señala que se entienden por documentos secretos o reservados aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: N° 1: Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal.</p>
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c) Cita el Dictamen N° 48.302/2007 de la Contraloría General de la República, que ha establecido que el art. 436 del Código de Justicia Militar está amparado por la ficción de la disposición Cuarta Transitoria de la Constitución y, por ende, no habría sido derogado por el art. 8° de la Carta Fundamental, por lo que las autoridades institucionales pueden dictar, con el carácter de secretos, los actos en que inciden los documentos señalados en el art. 436.</p>
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d) Agrega que tanto el personal de planta como el personal a contrata, son parte de las Fuerzas Armadas y, consecuentemente, del Ejército, según el art. 4° de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, N° 18.948, de 1990, que establece que: “El personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo. El personal de planta está constituido por: - Oficiales; -Cuadro Permanente y de Gente de Mar; - Tropa Profesional; - Empleados Civiles”, en relación con el art. 2° del D.F.L. N° 1, de 1997, sobre el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que dispone que: “Quedará afecto a este Estatuto el siguiente personal: a) El personal que integre las plantas del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, como oficial, cuadro permanente o gente de mar, tropa profesional, o empleado civil; b) El personal a contrata; c) El personal de reserva llamado al servicio activo. Las normas del presente Estatuto regirán también a los alumnos de las escuelas institucionales, al personal a jornal y al contingente del servicio militar obligatorio, en aquellas materias que les sean aplicables”.</p>
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e) Expresa que el carácter secreto o reservado de parte de la información solicitada, esto es, aquélla relacionada con la dotación de planta y contrata del Ejército, se encuentra debida y anticipadamente publicado y comunicado en el portal institucional, en el banner “Gobierno Transparente” en donde se lee “La información referida a esta materia se encuentra limitada según lo dispuesto por el artículo 436 del Código de Justicia Militar”. Asimismo, agrega que la información pública correspondiente al Ejército se encuentra publicada en dicho banner, como lo sería la información sobre los capellanes contratados a honorarios (le especifica los vínculos institucionales pertinentes).</p>
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3) AMPARO: Don Luis Narváez Almendras, en virtud de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el art. 24 de la Ley de Transparencia, formuló amparo ante este Consejo el 18 de noviembre de 2009, por habérsele denegado la información requerida.</p>
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4) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo estimó admisible este amparo en sesión ordinaria N° 104, de 25 de noviembre de 2009. Se procedió a notificar el reclamo antedicho y a conferir traslado al Comandante en Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N° 933, de 10 de diciembre de 2009. La Autoridad mediante CJE SGE JEMGE (P) N° 1120/25, de 29 de diciembre de 2009, formuló los siguientes descargos y observaciones al presente amparo:</p>
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a) Señala, en primer lugar, los fundamentos de derecho que llevaron a la Institución a denegar la información requerida por el reclamante. Así, explica que de acuerdo al art. 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, los capellanes que cumplen funciones en el Ejército, en calidad de planta o a contrata, son parte de la dotación de la Institución, ya que en conformidad con el art. 2° del D.F.L. N° 1, de 1997, sobre el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, serían funcionarios sometidos a dicho Estatuto.</p>
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b) Reitera la vigencia del art. 436 mencionado, en conformidad con el Dictamen N° 48.302/2007 de la Contraloría General de la República, lo que se encontraría en perfecta armonía con el art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Agrega que los capellanes del Ejército que han sido contratados a honorarios, no constituyen parte de la dotación del Ejército, por lo que la información requerida a su respecto se encuentra publicada en el banner “Gobierno Transparente”, lo que le fue informado en su oportunidad al reclamante.</p>
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d) Como fundamentos de hecho, el Comandante en Jefe del Ejército describe en detalle los argumentos para denegar la entrega de la información de los capellanes de planta y a contrata.</p>
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e) Así, señala, que debe considerarse como antecedentes los factores de batalla, el sistema de inteligencia del Estado y la propia apreciación de inteligencia.</p>
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f) En este contexto, agrega que el objetivo de la inteligencia adversaria es la búsqueda de información, la que luego se convierte en inteligencia útil, la que es un componente básico en los procesos de planificación militar, de los que se generan acciones tendientes a disminuir las capacidades y explotar las vulnerabilidades adversarias.</p>
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g) Indica que la información anterior es parte de un proceso metódico, diseccionado y permanente en el tiempo, que se desarrolla desde la paz y en que se completan una serie de antecedentes del adversario, como: fuerza, moral, dispositivo, actitud, medios operativos, medios logísticos, características de los mandos, etc., obteniéndose tales datos fundamentalmente de “fuentes abiertas”, esto es, desde medios de información masiva a los que el público general tiene acceso.</p>
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h) De lo anterior se desprende que debe evitarse la entrega de información susceptible de ser empleada en contra de los propios medios del Ejército en cualquier tipo de publicaciones, pues eso facilitará que sea empleada para obtener información por eventuales adversarios.</p>
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i) De divulgarse la información relativa a los capellanes de planta y a contrata podrían deducirse datos como la relación con la fuerza de la unidad a la que pertenecen dichos capellanes, el grado o estado moral de la tropa y, eventualmente, la cantidad de personal destinado a una determinada zona geográfica.</p>
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j) Agrega, por último, que el requirente es un periodista de un medio de comunicación escrito (Diario La Nación) que al hacer uso de esta información podría causar un serio daño al resguardo de la información que permanentemente efectúa la actividad militar.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1. Que el principio de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, dentro de los cuales se encuentran las Fuerzas Armadas, se encuentra plasmado en el art. 8° de la Carta Fundamental, constituyéndose la publicidad de los actos de los órganos de la Administración del Estado en la regla general.</p>
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2. Que, sin embargo, tanto la Constitución como la Ley de Transparencia establecen excepciones al principio de publicidad señalado, las que deben ser interpretadas en forma restringida.</p>
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3. Que, en el presente caso, el reclamante ha solicitado información sobre los capellanes o asesores espirituales dependientes del Ejército de Chile, cualquiera sea su calidad (planta, contrata u honorarios) y, específicamente, su nombre, función, lugar donde desempeñan sus funciones, antigüedad, sueldo y honorario o remuneración. Dicha información le fue denegada por el Ejército, que justificó su negativa en que los capellanes de planta y contrata del Ejército formaban parte de la dotación de la Institución por lo que, de acuerdo al art. 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, la información a su respecto era secreta.</p>
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4. Que, a mayor abundamiento, el órgano reclamado ha fundamentado la denegación de la información en la causal de secreto o reserva establecida en el art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, por encontrarse el art. 436 citado amparado por la disposición cuarta transitoria. Además, la divulgación de la información requerida, afectaría la seguridad de la Nación.</p>
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5. Que la vigencia del art. 436 ha sido reconocida expresamente por la Contraloría General de la República, la que en su Dictamen N°48.302/2007, a propósito de la vigencia de las normas que no tienen el carácter de ley de quórum calificado y que declaraban el secreto o reserva con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma constitucional que incorporó el art. 8° a la Carta Fundamental, señala que éstas debían entenderse tácitamente derogadas. No es este el caso del art. 436 del Código de Justicia Militar, pues éste no le delega a ningún reglamento la determinación del secreto o la reserva, sino que directamente establece algunos documentos que tienen ese carácter por lo que dicha norma se rige por la disposición cuarta transitoria de la Constitución, pudiendo los órganos respectivos dictar actos secretos al amparo de dicha disposición.</p>
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6. Que la causal de secreto o reserva establecida en la Ley de Transparencia en su art. 21 N° 5 señala que “Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes: 5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política”.</p>
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7. Que habiéndose invocado por el Ejército la causal del art. 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, ya transcrita, es necesario analizar también si el art. 436 del Código de Justicia Militar se encuentra conforme a lo dispuesto en el art. 8° inc. 2° de la Constitución, esto es, si la reserva allí establecida se funda en la afectación de la seguridad de la Nación.</p>
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8. Que el art. 436 N° 1 del Código de Justicia Militar entiende “…por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: 1.- Los relativos a las Plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal” (lo destacado es nuestro).</p>
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9. Que, por su parte, el art. 8° inc. 2° de la Constitución establece que “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional” (lo destacado es nuestro).</p>
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10. Que de lo anteriormente expuesto, así como de la jurisprudencia de la Contraloría General de la República a la que ya nos hemos referido, se desprende que el art. 436 está amparado por la disposición cuarta transitoria de la Constitución en relación con el art. 1° transitorio de la Ley de Transparencia, por lo que se encuentra vigente. No obstante, el art. 21 N° 5 de esta Ley no sólo requiere que una ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto de la información requerida sino que, además, exige como señala expresamente el precepto constitucional que la publicidad de dicha información debe afectar la seguridad de la Nación, circunstancia que ha sido esgrimida por el Ejército de Chile en este caso.</p>
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11. Que el art. 436 no exige la afectación que reclama la norma constitucional para justificar el secreto o reserva de los documentos que enumera, pues califica como secretos aquellos documentos que “se relacionen directamente” con la seguridad del Estado y la defensa nacional, entre otros bienes jurídicos.</p>
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12. Que el art. 8° de la Carta Fundamental, en su inciso 2°, exige la afectación de los bienes jurídicos que indica para justificar que la Ley pueda establecer hipótesis de reserva o secreto. El vocablo “afectare” es claro en cuanto a que debe causarse un perjuicio o daño al bien jurídico si se divulga la información, de manera que no basta sólo que aquélla se “relacione” con éste o que le resulte atingente para que el legislador pueda mantener tal información en secreto o reserva. Esta es la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución.</p>
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13. Que en el presente caso, entonces, se debe analizar si la entrega de la información relativa a los capellanes afecta la seguridad de la Nación para determinar si puede acogerse, lícitamente, a la reserva del artículo 436 ya mencionado.</p>
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14. Que, analizados con los antecedentes que obran en poder de este Consejo, no se aprecia cómo la información requerida podría afectar la seguridad de la Nación, especialmente tomando en cuenta los antecedentes de hecho que ha descrito el Ejército de Chile en sus descargos. Lo anterior se ve reforzado si se advierte que en el banner de “Gobierno Transparente” del Ejército de Chile se publican los capellanes a honorarios. Revisada dicha nómina conviene señalar que allí se contempla gran parte de la información requerida por el reclamante, incluyéndose hasta la Región en la cual dichos capellanes prestan los servicios. De allí que no se advierta la razón de no difundir los capellanes de planta y a contrata del Ejército.</p>
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15. Que, por otro lado, debe dejarse constancia que el Ejército no remitió a este Consejo copia de la información requerida por el reclamante, como expresamente le fuera solicitado a través de nuestro Oficio N° 933, de 10 de diciembre de 2009. Dicha medida se decretó con el preciso fin de tener dichos antecedentes a la vista al momento de resolver el presente amparo, lo que habría facilitado determinar si el contenido de dicha información avalaba los descargos presentados. Sin embargo, el Ejército denegó expresamente esta petición por considerar que dicha información incluso sería secreta para esta Corporación, no obstante que el art. 34 le permite solicitar la colaboración de los distintos órganos del Estado y que el art. 26 de la Ley de Transparencia asegura el secreto de los antecedentes que se remitan a este Consejo, al disponer que: “Cuando la resolución del Consejo que falle el reclamo declare que la información que lo motivó es secreta o reservada, también tendrán dicho carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento. En caso contrario, la información y dichos antecedentes y actuaciones serán públicos” (lo destacado es nuestro). Dicha negativa a cooperar con una función esencial del Consejo, como lo es resolver fundadamente los reclamos que le sean formulados en conformidad con la Ley [art. 33 b) Ley de Transparencia], no puede sino lamentarse, máxime si se había indicado expresamente al organismo que mientras no se resolviera el presente amparo los antecedentes o la información remitida gozarían de la reserva del art. 26, según ya se ha señalado. Con todo, los demás antecedentes existentes han sido suficientes para que este Consejo pudiese adoptar la decisión que se indicó en el considerando precedente.</p>
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16. Que, por último, debe hacerse presente que en sus descargos el Ejército señala que una de las razones que tuvo en cuenta para no entregar la información requerida fue que el requirente era un periodista, pues se estimó que su uso de la información podría causar un serio daño al resguardo que aquélla merecería. A este respecto es menester recordar que la Ley de Transparencia consagra expresamente dentro de sus principios el de la no discriminación, concretamente en su art. 11 g), que exige a los órganos de la Administración del Estado “entregar información a todas las personas que lo soliciten… sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud”. De allí que la Administración Pública no pueda transformar la profesión de periodista de un peticionario en un factor a considerar para denegar la información solicitada, como hizo en este caso el Ejército, discriminación que no cabe sino rechazar.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo interpuesto por don Luis Narváez Almendras en contra del Ejército de Chile, por las consideraciones ya señaladas, con el voto a favor del Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y el Consejero don Alejandro Ferreiro Yazigi y con el voto en contra del Consejero don Raúl Urrutia Ávila, quien fue partidario de rechazar el presente amparo por las razones que indica al final de esta decisión.</p>
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II. Requerir al Comandante en Jefe del Ejército de Chile la entrega de la información requerida a don Luis Narváez Almendras, dentro del plazo de 10 días hábiles desde que se encuentre ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder de conformidad con los arts. 46 y siguientes de la Ley de Transparencia.</p>
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III. Requerir al Comandante en Jefe del Ejército de Chile que remita copia de la información requerida a este Consejo al domicilio Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, para verificar el cumplimiento de esta decisión.</p>
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IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Luis Narváez Almendras y al Comandante en Jefe del Ejército de Chile.</p>
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VOTO DISIDENTE</h3>
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Decisión acordada con el voto disidente del Consejero don Raúl Urrutia Ávila en cuanto a que se rechazare el presente amparo. Para ello tuvo presente las siguientes razones:</p>
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1) Que el Ejército de Chile ha fundamentado debidamente la concurrencia de la causal del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en virtud del tenor literal del artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar y de los antecedentes de hecho descritos en los descargos, que se vinculan con la causal indicada en la Constitución referida a la afectación de la seguridad de la Nación.</p>
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2) En efecto, en cuanto a los capellanes contratados a honorarios el Ejército afirma que no entregó dicha información, no obstante reconocer que no se encuentra resguardada por el secreto del art. 436 N° 1 del Código de Justicia Militar, pues ésta se encuentra disponible en el portal “Gobierno Transparente” del Ejército, en el link “Dotación a Honorarios”, situación que fue comunicada al reclamante en la respuesta que se le entregó. De allí que en este punto deba darse por cumplida la obligación de informar que tenía el Ejército, pues cabe aplicar el art. 15 de la Ley de Transparencia que dispone que “cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público, o lo esté en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos de la Administración, así como también en formatos electrónicos disponibles en internet o en cualquier otro medio, se comunicará al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información, con lo cual se entenderá que la Administración ha cumplido con su obligación de informar” (lo destacado es nuestro). A mayor abundamiento, cabe señalar que al 6 de enero del presente año el vínculo comunicado por el reclamado se encontraba activo y en él se informaban las contrataciones a honorarios institucionales actualizadas al 10 de diciembre de 2009, incluyéndose dentro de ellas las de ocho capellanes a honorarios.</p>
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3) Que, en cuanto a los capellanes que sean funcionarios de planta o a contrata del ejército de Chile este Consejo debe respetar las normas legales vigentes, en este caso el art. 436 del Código de Justicia Militar que establece su secreto o reserva sin mayores distinciones y sin efectuar una especie de análisis de constitucionalidad de su contenido.</p>
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4) Que, en consecuencia, y a diferencia de la mayoría, este Consejero estima que la información indicada en el art. 436 del Código de Justicia Militar es secreta por cuanto su divulgación afectaría la seguridad de la Nación.</p>
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5) Que, por último, este Consejero desea consignar su acuerdo con los demás en cuanto a que el Ejército: a) Debió haber remitido la información requerida por este Consejo y b) No debió considerar la profesión del reclamante como un factor determinante para denegar la información, pues con ello contravino el principio de la no discriminación, en los mismos términos señalados en la parte considerativa de esta decisión.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Raúl Urrutia Ávila. Se deja constancia que el Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela no concurre a la firma por encontrarse ausente en la sesión en que se acuerda la presente decisión. Certifica don Raúl Ferrada Carrasco, Director General del Consejo para la Transparencia.</p>
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