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<strong>DECISIÓN AMPAROS ROLES C12-13 Y C116-13</strong></p>
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Entidad pública: Estado Mayor Conjunto</p>
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Requirentes: Samuel Donoso Boassi, Lizandro Godoy Araneda y Felipe de la Fuente Halaud</p>
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Ingreso Consejo: 07.01.2013 – 21.01.2013</p>
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En sesión ordinaria Nº 456 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de agosto de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información Roles C12-13 y C116-13.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; las disposiciones del Código de Justicia Militar; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; la Ley N° 20.424, que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional; así como los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUDES DE ACCESO: En relación a los amparos de la referencia se han formulado las siguientes solicitudes:</p>
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a) Solicitud que dio lugar al amparo Rol C12-13: El 19 de noviembre de 2012, don Samuel Donoso Boassi solicitó al Estado Mayor Conjunto (en adelante, indistintamente EMCO) copia simple o digital de los siguientes documentos:</p>
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i. Las bases de licitación asociadas a la propuesta privada sobre compra de «Vehículos Militares Livianos Blindados 4x4», de 22 de julio de 2008, Nº 01/2008/CDS-A, con inclusión de todos sus anexos.</p>
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ii. El Acta de Apertura de sobres de las propuestas relativas a la licitación privada N° 01/2008/CDS-A, de fecha 25 de agosto de 2008.</p>
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iii. El Acta de Adjudicación de la licitación privada N° 01/2008/CDS-A, de 16 de octubre de 2008.</p>
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iv. Las bases de la licitación privada referida a los mismos vehículos, realizada entre los meses de enero y febrero del año 2009 –Nº 01/2009– convocada como consecuencia de haber sido declarada desierto el proceso licitatorio recién señalado correspondiente al año 2008.</p>
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b) Solicitud que dio lugar al amparo Rol C116-13: El 27 de noviembre de 2012, don Lizandro Godoy Araneda y don Felipe de la Fuente Halaud solicitaron al Estado Mayor Conjunto, entre otros antecedentes, la siguiente información respecto de la cual vienen en recurrir de amparo:</p>
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i. Las «bases administrativas generales» referidas a la licitación privada a que convocó dicho organismo el 10 de febrero de 2009, destinada a la compra de vehículos blindados 4x4 para la Armada de Chile.</p>
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ii. Copias de los «request for information» y sus anexos, enviados a las empresas OTOKAR, AEROSERVICE, TORMES, y a cualquier otra empresa, durante el año 2008, en el contexto de reunir información para la adquisición de vehículos livianos blindados 4x4 para la componente de infantería de marina de la fuerza conjunta «Cruz del Sur».</p>
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2) PRÓRROGA Y RESPUESTAS: Luego de haber comunicado la prórroga del plazo de respuesta en relación a la solicitud de información que motivó el amparo Rol C12-13, el Estado Mayor Conjunto respondió a la antedicha solicitud mediante Carta EMCO.OTIP (P) Nº 6803/11351, de 13 de diciembre de 2012. Por su parte, con respecto a la solicitud que motivó el amparo Rol C116-13, dicho organismo respondió mediante Carta EMCO.OTIP (P) Nº 6803/11214, de 21 de diciembre de 2012. Ambas respuestas dadas por el EMCO coincidieron en señalar lo siguiente:</p>
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a) Los antecedentes solicitados forman parte del expediente alusivo a la causa Rol Nº 8.679-2011, radicada en la Fiscalía Naval de Valparaíso, en que se investiga el delito de «divulgación de información clasificada» por parte del Ministro en Visita Extraordinaria Sr. Patricio Martínez Sandoval. La incorporación de los antecedentes a dicho expediente judicial tuvo lugar en virtud de lo dispuesto en el artículo 144 del Código de Justicia Militar.</p>
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b) Por tal motivo, el EMCO carece de competencia para pronunciarse sobre la solicitud, y consiguientemente se encuentra imposibilitado de hacer entrega de la información solicitada. Para acceder a esta información, señala, debe estarse a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 144 bis del Código de Justicia Militar (en adelante indistintamente CJM).</p>
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Sin perjuicio de lo anterior, en relación al amparo Rol C116-13, en lo que se refiere a los «request for information» solicitados (apartado 1º, letra b) acápite ii), señaló remitir a los solicitantes la siguiente información: a) Carta de la empresa C&M S.A., de fecha 05.09.2008, consistente en tres hojas con una sola carilla; b) Carta del Estado Mayor de la Defensa Nacional Auditoría (O) Nº 2200/7451, dirigida a la empresa C&M S.A., de 26.09.2008, consistente en tres hojas con información en una sola carilla; c) Carta dirigida por el Estado Mayor de la Defensa Nacional a la empresa Nimrod International Ltda. de fecha 26.09.2008, consistente en una hoja con información en una sola carilla; d) Carta dirigida por el Estado Mayor de la Defensa Nacional a la empresa Aeroservice S.A., de fecha 16.10.2008, consistente en una hoja con una sola carilla; e) Carta de la empresa Aeroservice S.A., de fecha 30.10.2008, consistente en 2 hojas con información en una sola carilla; y f) Carta dirigida por el Estado Mayor de la Defensa Nacional a la empresa Aeroservice S.A. de fecha 20.11.2008, consistente en 3 hojas con información en una sola carilla.</p>
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3) AMPAROS: El 7 de enero de 2013 don Samuel Donoso Boassi dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Estado Mayor Conjunto, fundado en que éste le denegó la información solicitada, reclamación a la cual fue asignado el Rol C12-13. Argumentó que respecto de lo solicitado no se configura causal de reserva alguna, por lo que corresponde su entrega. Cita al efecto la sentencia pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, que rechazó el reclamo de ilegalidad deducido por el Estado Mayo Conjunto en contra de las decisiones de amparo Roles C349-11 y C536-11 pronunciadas por el Consejo para la Transparencia.</p>
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Por su parte, el 15 de enero de 2013 don Lizandro Godoy Araneda y don Felipe de la Fuente Halaud dedujeron amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Estado Mayor Conjunto. La reclamación fue deducida ante la Gobernación Provincial de Valparaíso, siendo ingresada a este Consejo el 21 de enero de 2013, bajo el Rol C116-13. Respecto de la misma, junto con argumentar que la incompetencia fundada en que los antecedentes se encuentran incorporados al expediente de la causa judicial Rol FNV N° 8679-11 carece de sustento y que, asimismo, la interpretación dada por el servicio a los artículos 144 y 144 bis del CJM, es incorrecta, señalaron respecto de la solicitud referente a los «request for information», lo siguiente:</p>
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a) La información entregada por el EMCO, consiste en una serie de correspondencia referidas al reclamo que formulara la empresa C&M ante dicho organismo por haberse declarado inadmisible su propuesta; a la comunicación dirigida a la empresa Nimrod International de que se le adjudicó su oferta; y a la comunicación a la empresa Aeroservice sobre la decisión de declarar desierta la licitación.</p>
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b) Si bien tales cartas están relacionadas con el proceso de reunir información para la compra de vehículos blindados 4x4 para la componente de Infantería de Marina de la fuerza conjunta «Cruz del Sur», no corresponde a la información solicitada. Ello porque lo que se pidió fue copia de los «request for information» y sus anexos enviados a las empresas a propósito de ese proceso; es decir, del documento estándar a través del cual se recogió información sobre la capacidad de varios proveedores de proporcionar los vehículos blindados que se planificaba adquirir, sus anexos, y las respuestas de las empresas a esas cartas, antecedentes que no se encuentra entre los antecedentes remitidos.</p>
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c) La información solicitada precede lógica y temporalmente a aquella que fue entregada en respuesta a la solicitud, sin que dicha diferencia haya sido explicada. Asimismo, basta comparar los nombres de las empresas a las que se hizo referencia en la solicitud (OTOKAR, TORMES y AEROSERVICE) con las empresas respecto de las cuales se entregó información (C&M S.A. NIMROD y AEROSERVICE), para detectar la divergencia e insuficiencia de lo entregado.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo acordó admitir a tramitación el amparo Rol C12-13, y lo trasladó al Sr. Jefe del Estado Mayor Conjunto, mediante Oficio N° 165, de 11 de enero de 2013, solicitándole especialmente que: (1) se refiriera a las causales de secreto o reserva que a su juicio harían procedente la denegación de la información solicitada; (2) indicara el estado en que se encontraba la causa penal Rol Nº 8.679-2011; y (3) señalara si derivó la solicitud de información a otro órgano, de conformidad a lo prescrito en el artículo 13 de la Ley de Transparencia. Asimismo, el Consejo admitió a tramitación el amparo Rol C116-13 y lo trasladó a la misma autoridad señalada mediante el Oficio Nº 730, de 22 de febrero de 2013.</p>
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La mencionada autoridad contestó el traslado referido al primer amparo mediante el documento ECMO.OTIP (S) Nº 10400/726, de 29 de enero de 2013; y el segundo a través del documento ECMO.OTIP (S) Nº 10400/1740, de 8 de marzo de 2013. En ambos, concerniente a los dos amparos respectivamente señaló, en resumen, que:</p>
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a) En respuesta a una consulta que le formulara el Estado Mayor Conjunto sobre la materia, el Sr. Ministro en Visita Extraordinaria designado en la causa Rol Nº 8.679-2011, don Patricio Martínez Sandoval, informó que los antecedentes objeto de la solicitud fueron agregados a esos autos, de conformidad con lo establecido por el artículo 144 del Código de Justicia Militar. Y por lo mismo señaló que para acceder a esa documentación debe estarse a lo que establece el artículo 144 bis del mismo cuerpo normativo. Adjuntó al efecto copia del documento respectivo.</p>
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b) Conforme a ello el Estado Mayor Conjunto carece de competencia para resolver sobre la solicitud de información. En efecto, señaló, al existir una causa judicial en actual tramitación que comprende la información solicitada, no tiene atribuciones para dar a conocer la información, y tampoco le corresponde emitir pronunciamiento sobre la eventual procedencia de una causal de reserva respecto de la misma. Por lo demás, agregó, esto mismo se informó oportunamente al requirente, a quien además se le indicó que los antecedentes debían solicitarlos directamente al Sr. Ministro en Visita Extraordinaria.</p>
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c) El Estado Mayor Conjunto no derivó la solicitud de acceso al referido Tribunal de Justicia, al no ser este último un órgano de la Administración del Estado a quien resulte aplicable el artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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Concerniente a los «request for information» indicó que la información debe entenderse referida a aquellos antecedentes que se requieren en cualquier proceso de negocio estandarizado, cuyo propósito es recolectar información escrita para ayudar a tomar una mejor decisión. Agregó que el EMCO entregó al requirente toda la información sobre esta materia de que dispone, en cuanto parte del proceso de recopilación de información para la adquisición de vehículos blindados 4x4 sobre que versan los dos procesos licitatorios consultados.</p>
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5) MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER (1): El Consejo Directivo de esta Corporación, en sesión Ordinaria Nº 419, de 15 de marzo de 2013, acordó decretar en los presentes casos las siguientes medidas para mejor resolver:</p>
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5.1) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER DIRIGIDA AL ESTADO MAYOR CONJUNTO: Mediante el Oficio Nº 1.289, de 10 de abril de 2013, este Consejo hizo presente al Estado Mayor Conjunto que, a su juicio, este posee competencia para ocuparse de la solicitud de información que motiva el presente amparo, teniendo en cuenta lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en la sentencia Rol 4000-2012, recaída en el recurso de queja deducido en contra de los ministros de la I. Corte de Apelaciones que pronunciaron la sentencia sobre el reclamo de ilegalidad referido a la decisión de amparo Rol C63-09. Conforme a ello, se solicitó al EMCO lo siguiente:</p>
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a) Se pronunciara derechamente sobre la reclamación formulada, invocando específicamente, si así lo estima procedente, una o más causales de secreto o reserva en relación a la información materia del amparo, conforme a lo establecido en el artículo 8° de la Constitución, en relación con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Remitir a esta Corporación, conforme a lo previsto en el artículo 26 de la Ley de Transparencia, copia de la información solicitada por el requirente, esto es: i) Las bases de licitación de la Propuesta Privada «Vehículos Militares Livianos Blindados 4x4», de 22 de julio de 2008, Nº 01/2008/CDS-A, con inclusión de todos sus anexos; ii) Las bases de licitación privada sobre los mismos vehículos, realizada entre enero y febrero de 2009, Nº 01/2009, referida a los mismos vehículos, y que tuvo lugar como consecuencia de haber sido declarada desierta la del año 2008; iii) El Acta de Apertura de sobres de la propuesta a licitación privada N° 01/2008/CDS-A, de 25 de agosto de 2008; y iv) El Acta de Adjudicación de la licitación privada N° 01/2008/CDS-A, de 16.10.2008.</p>
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5.2) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER DIRIGIDA AL MINISTRO EN VISITA EXTRAORDINARIA DESIGNADO EN LA CAUSA DE LA FISCALÍA NAVAL DE VALPARAISO ROL Nº 8.679-2011: Mediante el Oficio Nº 1337, de 12 de abril de 2013, este Consejo solicitó al Sr. Patricio Martínez Sandoval, Ministro en visita extraordinaria designado en la causa Rol 8679-2011, de la Fiscalía Naval de Valparaíso que, en caso de tenerlo a bien, informara si la divulgación, total o parcial, de los antecedentes materia de los amparos incorporados al expediente referido al proceso penal que investiga, supondría un perjuicio o iría en desmedro de la investigación o persecución penal que actualmente lleva a cabo. Y en caso afirmativo, indicara concretamente de qué manera se produciría dicho perjuicio o daño. Se le hizo presente expresamente que ello tenía por finalidad determinar si respecto de la información en cuestión, podría verse afectado el cumplimiento de su labor jurisdiccional en los términos de la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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6) RESPUESTA DEL ESTADO MAYOR CONJUNTO A LA MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER (1): Mediante el Oficio EMCO/OTIP(P) Nº 10400/3050, de 18 de abril de 2013 el Estado Mayor Conjunto, en respuesta a la medida para mejor resolver decretada a su respecto señaló, en resumen, que:</p>
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a) La sentencia pronunciada por la Excma. Corte Suprema en la causa Rol 4000-11 versa sobre una cuestión que incide en sede civil; en cambio, el presente caso se relaciona con un asunto de naturaleza penal, existiendo normas procesales distintas que regulan una y otra materia. Por tal motivo, no resulta procedente hacer extensivo al presente caso el criterio que fija el máximo tribunal en la citada sentencia, pues se refiere al acceso a información incorporada en un proceso civil. Refuerza esta idea el artículo 3° del Código Civil, que consagra el principio del efecto relativo de las sentencias judiciales.</p>
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b) Por lo demás, la situación que resolvió la Excma. Corte Suprema dista de aquella que ahora toca resolver. Ello porque la sentencia en cuestión desestimó la alegación de incompetencia que formulara el propio Consejo para la Transparencia, fundada en que la información pedida era objeto de una controversia judicial. Sin embargo, en el presente caso es el Estado Mayor Conjunto, quien como órgano requerido de información, declara su incompetencia para conocer de la solicitud, posibilidad que el legislador reconoció formalmente en el artículo 13 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) En opinión del Estado Mayor Conjunto, el organismo competente para decidir sobre la entrega de la información solicitada, es el Sr. Ministro en Visita Extraordinaria que actualmente substancia los autos Rol N° 8.679-2011, por cuanto los antecedentes requeridos constan en un cuaderno secreto asociado a dicho expediente. No obstante, no resulta procedente derivar la solicitud dicho tribunal porque no le resultan aplicables las disposiciones de la Ley de Transparencia, sino que debe estarse a lo señalado por los artículos 144 y 144 bis del Código de Justicia Militar. Lo contrario significaría permitir el acceso a un proceso criminal, a través de una vía distinta de la especialmente prevista por el legislador, transformando los amparos en un mecanismo instrumental destinado a obviar lo expresamente decretado por la autoridad judicial.</p>
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d) A mayor abundamiento, los antecedentes solicitados forman parte esencial del proceso penal que se substancia en sede judicial, en el sentido que éste tiene por finalidad investigar precisamente la vulneración del secreto de la información contenida en ellos. Por lo mismo su publicidad, comunicación o conocimiento, podría afectar la seguridad de la Nación, particularmente en lo que hace a la defensa nacional, configurando la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 3 de la Ley de Transparencia.</p>
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7) REMISIÓN DE LOS ANTECEDENTES OBJETO DE LA SOLICITUD: En el Oficio señalado en el apartado precedente, el EMCO se negó a remitir la información objeto de la solicitud, argumentando que ello implicaría transgredir la prohibición que al efecto establece el artículo 144 bis del Código de Justicia Militar. Sin embargo, posteriormente a través del Oficio EMCO OTIP (P) Nº 10400/4359, de 30 de mayo de 2013, remitió la documentación objeto de la solicitud, señalando que efectuó la consulta respectiva al Sr. Ministro en Visita Extraordinaria, quien autorizó dicha medida. Al efecto adjuntó la respuesta que le remitiera dicha magistratura, a través del Oficio M.V.EX. SEC Nº 1595/FN/734, de 6 de mayo de 2013.</p>
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8) RESPUESTA DEL SR. MINISTRO EN VISITA EXTRAORDINARIA DESIGNADO EN LA CAUSA DE LA FISCALÍA NAVAL DE VALPARAISO ROL N° 8.679-2011: Mediante la Resolución Nº 1.595/FN/623, de 17 de abril de 2013, el Ministro en Visita Extraordinaria designado para substanciar el proceso Rol Nº 8.679, señaló a este Consejo lo siguiente:</p>
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a) El artículo 436 del Código de Justicia Militar, define qué documentos son secretos, y asimismo de conformidad a lo dispuesto en los artículos 144 y 144 bis del mismo cuerpo normativo, corresponde dar conocimiento a las partes de dichos antecedentes sólo en cuanto sirven de fundamento de la acusación. Las limitaciones que ésta última norma establece se aplican, conforme la misma dispone, aún cuando se encuentre cerrado el sumario o se hubiere dictado sentencia firme y ejecutoriada en el proceso.</p>
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b) En relación con los documentos que forman parte de la causa que investiga (respecto de los cuales señala que son los únicos sobre los que puede informar), expresa que el proceso se encuentra con la etapa de investigación agotada con fecha 14 de noviembre de 2012. Y la I. Corte Marcial de la Armada, con fecha 12 de diciembre de 2012, conociendo de un recurso de hecho, ordenó la formación de cuadernos separados con los antecedentes que revisten el carácter de secretos, para ser puestos a disposición de la defensa de los procesados.</p>
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c) En cuanto a si la divulgación o revelación total o parcial de los antecedentes solicitados iría en desmedro o perjuicio de la investigación, señala que la investigación se encuentra agotada.</p>
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9) GESTION OFICIOSA: En comunicación telefónica mantenida con la Unidad de Análisis de Fondo, el Estado Mayor Conjunto, a través del funcionario designado como enlace institucional en fecha 24 de mayo de 2013, señaló a este Consejo que si bien el proceso de compra correspondiente al año 2008 se declaró desierto, se elaboró un acta de adjudicación que da cuenta de los motivos de la declaración de deserción. Por otra parte, si bien dicho proceso fue declarado desierto, en cierta medida fue renovado por aquel correspondiente al año 2009, que reiteró sus condiciones con ligeras variantes. Por último, indicó que el delito que actualmente investiga el Ministro en Visita dice relación con la divulgación de la información que se contiene en los antecedentes solicitados en este caso.</p>
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10) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER (2): El Consejo Directivo de esta Corporación, en sesión ordinaria Nº 439, de 5 de junio de 2013, atendido que el EMCO, si bien remitió la información pedida, no invocó en concreto a su respecto la concurrencia de alguna causal de reserva, acordó decretar en los presentes casos una nueva medida para mejor resolver, a fin de requerir al señalado órgano se pronunciara derechamente sobre la eventual concurrencia de alguna causal legal de secreto o reserva, respecto de la información materia de ambas reclamaciones. Específicamente, y en función de lo señalado por el organismo en sus descargos –en cuanto a que respecto de la información solicitada concurriría la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 3 de la Ley Transparencia– se le requirió precisar si entre la información pedida figura alguna que, a su juicio del EMCO, debiese ser objeto de protección por significar su divulgación un riesgo de afectación a la seguridad de la Nación, indicando, en su caso, los fundamentos específicos que configurarían el perjuicio al señalado bien jurídico. Lo anterior, a objeto de establecer si entre el cumulo de antecedentes acompañados a este Consejo existe alguno que, eventualmente, deba ser objeto de protección en aplicación del principio de divisibilidad.</p>
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10) RESPUESTA DEL ESTADO MAYOR CONJUNTO A LA MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER (2): Mediante el Oficio EMCO/OTIP (P) Nº 10400/205/71, de 11 de julio de 2013, el Estado Mayor Conjunto, reiteró lo indicado en el Oficio 10400/3050, de fecha 15 de abril del año 2013 (al responder la primera medida para mejor resolver declarada a su respecto). En efecto, señaló que al carecer de competencia para ocuparse de la solicitud, no resulta procedente que analice o emita opinión sobre las causales de secreto o reserva que pudieren ser aplicables respecto de la información pedida. Sin perjuicio de lo anterior, informó que efectuaría la consulta respectiva al Sr. Ministro en Visita Extraordinaria que substancia el proceso judicial Rol Nº 8679 de la Fiscalía Naval de Valparaíso. Posteriormente, con fecha 25 de julio de 2013, el EMCO remitió a esta Corporación copia del oficio E.M.C.O. ASJUR (P) Nº 6.800/302/7, de la misma fecha, mediante el cual efectúa una consulta dirigida a la señalada autoridad judicial en orden a si la entrega de los antecedentes pedidos eventualmente podría afectar el resultado del proceso judicial que substancia. Finalmente, mediante el Oficio EMCO. OTIP (P) Nº 10.400/452/8, de 19 de agosto de 2013, adjunto la respuesta que le entregara dicha magistratura judicial. En esta última la autoridad judicial mencionada se remite a lo que informara a este Consejo al responder la medida para mejor resolver decretada a su respecto (apartado Nº 7 precedente).</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, los dos amparos de la especie se analizarán en forma conjunta sólo respecto de aquella información en que el Estado Mayor Conjunto formuló idénticas alegaciones. Lo anterior se verificó respecto de los cuatro puntos comprendidos en la solicitud que motivó el amparo Rol C12-13, y en relación al amparo Rol C116-13, en lo referente a la solicitud sobre las «bases administrativas generales» alusivas a la licitación privada a que convocó el EMCO el 10 de febrero de 2009, para la compra de «Vehículos Livianos Blindados 4x4». Por tanto, respecto de aquella información en que no se verifica dicha situación de identidad –esto es, respecto del resto de la información requerida en relación el amparo Rol C116-13–, se examinará únicamente dicha reclamación respecto en aquella parte, a partir del considerando 26 de este acuerdo.</p>
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2) Que, en suma, respecto de la información en que ambos amparos coinciden, atendidas las alegaciones que formulara el EMCO durante la substanciación de estas reclamaciones, corresponde abordar los siguientes puntos:</p>
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a) Incompetencia para pronunciarse respecto de las solicitudes respectivas, por haber sido agregados los antecedentes requeridos al proceso judicial Rol Nº 8.679-2011, que actualmente substancia la Fiscalía Naval de Valparaíso, en la persona del Ministro en Visita Extraordinario, don Patricio Martínez Sandoval. Tales antecedentes fueron agregados al señalado proceso judicial conforme a lo establecido en los artículos 144 y 144 bis del Código de Justicia Militar.</p>
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b) Concurrencia de la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 3 de la Ley de Transparencia (alegación que será reconducida en los términos que se señala más adelante).</p>
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3) Que, este Consejo debe desestimar la primera alegación formulada por el EMCO, conforme a lo que se razonó en la decisión recaída en los amparos Roles C135-13 y C187-13, en que abordando idéntica alegación, se concluyó, en resumen, que:</p>
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a) El procedimiento que establecen ambas disposiciones (artículos 144 y 144 bis del Código de Justicia Militar), para tener aplicación lugar, supone, en primer término, que exista información «secreta» en poder de las FF.AA. o Carabineros de Chile, y a continuación, que la misma haya sido requerida al organismo que la posee por el fiscal que instruye la causa penal militar, quien al solicitarla debe dar cumplimiento a ciertas formalidades que establece el citado artículo 144, esto es: (1) requerir los documentos por la vía institucional correspondiente, mediante solicitud dirigida al respectivo Comandante en Jefe Institucional, o al Director General de Carabineros, según corresponda; y (2) pronunciar una resolución fundada para justificar tal petición, la que debe ir adjunta a la misma solicitud. A su turno, el artículo 144 bis –en sus incisos 3º, 4º y 5º– le exige al fiscal, una vez obtenidos los antecedentes secretos, agregarlos a un cuaderno especial que debe formar, cuyo acceso es restringido en los términos que establece dicha disposición, la que además para respaldar tal deber de reserva, consagra un deber funcionario de secreto bajo sanción penal.</p>
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b) Fluye de ambas disposiciones que la información secreta que puede solicitar el fiscal para su investigación, necesariamente debe haber sido considerada como tal por las FF.AA o Carabineros de Chile, en forma previa al requerimiento que les formule aquél. En efecto, ambos preceptos parten del supuesto que el fiscal requiera la información precisamente por haber sido calificada como secreta por los organismos respectivos, y es tal circunstancia la que resulta determinante para configurar el régimen especial que subyace a ambas normas. Se colige entonces que el fiscal instructor no tiene incidencia alguna en la calificación como reservada o secreta de la información que requiere, sino que tal declaración deben hacerla los propios órganos requeridos, es decir, en la especie, el EMCO. De ahí que el citado artículo 144 se refiera en concreto a «información secreta perteneciente a las Fuerzas Armadas o Carabineros».</p>
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c) La anterior interpretación permite conferirle a tales disposiciones un sentido armónico y consistente, pues si determinados documentos, comprendidos en la esfera competencial de las FF.AA. o Carabineros, atendida su naturaleza se han mantenido bajo un régimen de secreto antes de mediar un requerimiento de un fiscal que substancia un proceso penal, resulta lógico que existan especiales resguardos normativos tendientes a mantenerlos sujetos al mismo régimen, luego de su incorporación al proceso penal respectivo, en este caso el del CJM. En cambio, en la situación inversa, carece de sentido que documentos que posean naturaleza pública pasen a tener el carácter de secretos por su sola incorporación a la investigación penal, sin perjuicio de la existencia de reglas específicas que, en el marco del secreto sumarial, puedan ofrecer ciertos resguardos, reglas que, en todo caso, no necesariamente implican la conformación de cuadernos especiales, como aquel que ordena formar el artículo 144 bis del CJM. En este sentido, cabe tener en cuenta lo resuelto por este Consejo en la decisión de amparo Rol C58-09, respecto de antecedentes incorporados a un procedimiento penal, en el sentido que «…no quedan, por esa sola condición, amparados necesariamente por el secreto del sumario que establece el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal... ».</p>
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d) En cualquier caso, la calificación o declaración de secreto que efectúe el organismo competente no puede sino traducirse en la invocación de una causal de reserva, que debe ajustarse al estándar que establece el artículo 8º, inciso 2º, de la Constitución Política, es decir, la reserva invocada debe encontrarse establecida por ley de quórum calificado y debe fundarse en uno de los motivos que consagra el mismo precepto constitucional, pues «…sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva… cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional». Y esto porque si bien las normas de los artículos 144 y 144 bis del CJM (que habilitan la declaración de reserva de la información) son previas a la entrada en vigencia la Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, que incorporó la norma recién citada a la Constitución, lo cierto es que la incorporación de la información pedida al régimen especial que consagran dichas normas, tuvo lugar ya plenamente vigente el actual régimen de acceso a la información que nace del precepto constitucional citado, y que configura la Ley de Transparencia, por lo que necesariamente ha debido sujetarse a aquél.</p>
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4) Que, en este contexto, debe concluirse que el Estado Mayor Conjunto resulta competente para ocuparse de las solicitudes que aluden a la información agregada al mencionado proceso judicial, y por lo mismo debe descartarse que sólo la autoridad judicial pueda decidir sobre la entrega de los antecedentes pedidos, conclusión que en caso alguno contraría lo dispuesto en el artículo 144 bis del Código de Justicia Militar en cuanto regula el acceso al cuaderno especial secreto en que se encuentran incorporados. En efecto:</p>
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a) En caso alguno las citadas normas del CJM establecen que el carácter reservado de la información es o debe ser declarado por el fiscal instructor que la solicita para incorporarla al proceso penal respectivo. Por el contrario, como ya se ha dicho, el examen del texto del artículo 144, permite concluir que la autoridad judicial solicita la información precisamente por poseer ésta el carácter de reservada en concepto de las autoridades en cuyo poder obra la misma.</p>
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b) En este sentido, la interpretación dada a los artículos 144 y 144 bis del CJM obliga a concluir que, en rigor, al momento de responder la solicitud de información que motivaron ambas reclamaciones, el EMCO debió haber ya estimado como reservada la información pedida. Sólo así se explica que, a esa fecha, tal información haya sido incorporada al proceso penal conforme al mecanismo que consagran ambas disposiciones. Y en consecuencia, dicho organismo potencialmente pudo denegar la información, invocando los mismos argumentos que le sirvieron para estimar en su oportunidad la concurrencia del secreto de la información, y que posibilitó someterla al régimen previsto en dichos preceptos, sin perjuicio del pronunciamiento posterior que respecto de tal calificación, pudiere evacuar este Consejo. En otras palabras, el EMCO se encontraba en condiciones de satisfacer el estándar que fija el artículo 16 de la Ley de Transparencia que, en caso de una respuesta denegatoria, requiere «fundar la denegación especificando la causal legal invocada y las razones que en cada caso motiven su decisión».</p>
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c) Por otra parte, tal proceder difícilmente hubiere implicado un entorpecimiento a la investigación judicial asociada al proceso Rol 8679-11 de la Fiscalía Naval de Valparaíso, pues la información se habría mantenido bajo el mismo régimen de reserva al que ya se encontraba sujeta por el hecho de haber sido agregada al proceso judicial que se viene comentando, en cuanto no existiera una decisión firme sobre la materia. En este sentido, el artículo 26, inciso final, de la Ley de Transparencia, refiriéndose al caso en que este Consejo declare públicos algunos antecedentes, establece que «En la situación prevista en el inciso precedente, el reclamante podrá acceder a la información una vez que quede ejecutoriada la resolución que así lo declare».</p>
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d) Refuerza la competencia del EMCO lo dispuesto en el acápite 2.1 de la Instrucción General Nº 10 de este Consejo, que refiriéndose al análisis competencial que debe efectuar el organismo, establece: «Se entenderá que un servicio es competente para resolver la solicitud cuando, en ejercicio de sus funciones y/o atribuciones, generó o debió generar la referida información, ésta hubiese sido elaborada por un tercero por encargo de aquél o, en cualquier caso, aquélla obrase en su poder». Y agrega que «Lo anterior tendrá aplicación, salvo que la información solicitada hubiere sido generada por un órgano público diferente al requerido, en la medida que: a) Esté facultado legalmente para cobrar por ella un valor distinto a los costos directos de reproducción; b) Pudiere ver afectado, con su entrega, el debido cumplimiento de sus funciones; o c) Tenga competencias o atribuciones preferentes para evaluar la afectación de la seguridad de la Nación o el interés nacional». Conforme a ello debe concluirse que en la especie no se configura la excepción mencionada, y por ende, la información debe estimarse comprendida dentro de la esfera competencial del Estado Mayor Conjunto.</p>
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5) Que, siguiendo esta línea de análisis, y como consecuencia de lo anterior, debe concluirse que el Consejo posee competencia para resolver el presente amparo, pues precisamente el artículo 33 letra b) de la Ley de Transparencia le atribuye la función de «resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le hayan sido formulados en conformidad a esta ley». Y esta competencia no se ve entrabada por el hecho que la información pedida se encuentre incorporada al proceso judicial que se viene comentando. En este sentido, la Excma. Corte Suprema (sentencia Rol N° 4000-2012), al resolver el recurso de queja deducido en contra de los ministros de la I. Corte de Apelaciones que pronunciaron la sentencia sobre el reclamo de ilegalidad referido a la decisión de amparo Rol C63-09, descartó la vulneración de la regla de la inavocabilidad por el hecho de encontrarse incorporada la información sobre que se resolvía a un proceso judicial –uno de naturaleza civil– razonando en lo pertinente: «5°) Que como se ha señalado, la Ley N° 20.285 ha entregado al Consejo para la Transparencia la facultad de resolver la reclamaciones formuladas cuando se ha denegado la información requerida. En virtud de esa función tal órgano es llamado a emitir un pronunciamiento en torno a si se dan o no las causales de reserva esgrimidas por el órgano administrativo para negar la información solicitada.»</p>
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6) Que, por otra parte, una eventual decisión que declare la publicidad de la información que se analiza, en caso alguno implicaría entorpecer la investigación que actualmente lleva a cabo el Ministro en Visita Extraordinaria, en relación a la causa penal FNV Rol N° 8.679-11. Tal conclusión resulta inequívoca a partir de lo informado por dicha magistratura en respuesta a una consulta que le formulara el EMCO sobre la posibilidad de remitir la información objeto de la solicitud que motivó ambas reclamaciones a esta sede para su examen. En efecto, mediante la Resolución Nº 1.595/638, de 23 de abril de 2013, señaló «…la investigación se encuentra cerrada, de manera que si US. cuenta con dichos antecedentes en original o copia podrá dar curso al requerimiento del Consejo de la Transparencia que motivó su consulta y en caso contrario, me permito informar a US. que dichos antecedentes se encuentran en esta Fiscalía Naval para la obtención de copia» [sic]. Es decir, encontrándose agotada la investigación, cabe descartar que la divulgación de lo pedido pueda ir en desmedro de la investigación y persecución del delito –divulgación de información clasificada– sobre el cual versó ésta, y por lo mismo, que pueda configurarse una afectación constitutiva de la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia. Esto mismo evidencia lo inoficioso de la gestión realizada por el EMCO ante la señalada autoridad judicial, a propósito del pronunciamiento sobre la eventual procedencia de la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 3 de la Ley de Transparencia, que le fuera requerido por el consejo como segunda medida para mejor resolver (apartado 10° de lo expositivo), y que confirma la señalada autoridad judicial al remitirse a la respuesta recién citada.</p>
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7) Que, al responder la primera medida para mejor resolver decretada a su respecto, el EMCO, junto con reiterar su alegación de incompetencia, sostuvo que: «Los antecedentes solicitados forman parte esencial del proceso penal que se substancia, en el sentido que éste tiene por finalidad investigar precisamente la vulneración del secreto de la información contenida en ellos. Por lo mismo su divulgación podría afectar la seguridad de la Nación, particularmente la defensa nacional, configurando la reserva prevista en el artículo 21 Nº 3 de la Ley de Transparencia». Sin embargo, habiéndosele requerido argumentar al respecto mediante la segunda medida para mejor resolver decretada, dicho organismo omitió pronunciarse sobre el particular, reiterando que carece de competencia para calificar la información pedida.</p>
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8) Que, la ausencia de pronunciamiento de parte del EMCO sobre la procedencia de la causal de reserva invocada, impide considerar una opinión calificada sobre la materia. Sin embargo, aún sin existir un pronunciamiento de parte del organismo sobre el particular, debe analizarse si concurre la causal invocada u otra atingente, dada la función (deber) que le atribuye a este Consejo el artículo 33 j) de la Ley de Transparencia, en orden a «Velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan el carácter de secreto o reservado». Lo anterior, máxime si el EMCO ha remitido a esta sede la información objeto de controversia para proceder a su examen.</p>
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9) Que, los antecedentes pedidos se asocian a la compra de determinados vehículos militares por parte del Estado Mayor Conjunto, vehículos que serían potencialmente funcionales a la defensa nacional, por lo que respecto de aquella información resultarían aplicables la siguientes dos normas:</p>
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a) La prevista en el artículo 436 Nº 4 del Código de Justicia Militar, conforme al cual «Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, y entre otros, los que versan sobre «equipos y pertrechos militares o policiales». En efecto, sobre la voz «pertrechos militares» la vigésima segunda edición del Diccionario de la RAE contempla dos acepciones; la primera: como «Municiones, armas y demás instrumentos, máquinas, u otros, necesarios para el uso de los soldados y defensa de las fortificaciones o de los buques de guerra», y la segunda: como «Instrumentos necesarios para cualquier operación».</p>
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b) El artículo 34 de la Ley N° 20.424, de 2010, que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, y que refiriéndose específicamente a la divulgación de información relativa al equipamiento militar, preceptúa que «Los fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acompañan el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público, serán secretos o reservados en todo lo relativo a:… c) Especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra…» (énfasis agregado). Es decir, mediante dicha norma –de fecha posterior a las Leyes Nº 20.050 y 20.285, y aprobada con quórum calificado– el legislador ha reconocido que la divulgación de cierta información referente a equipamiento bélico, esto es, sus especificaciones técnicas y cantidad, afectaría la seguridad de la Nación y, en base a ello ha ordenando mantenerla en reserva.</p>
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10) Que, en lo referente a la procedencia de la hipótesis prevista en el artículo 436 Nº 3 del CJM como motivo de reserva, la jurisprudencia de este Consejo ha sostenido que el artículo 8° de la Carta Fundamental, en su inciso 2°, así como el artículo 21 de la Ley de Transparencia, exige la afectación de los bienes jurídicos que indican para justificar la aplicación de una hipótesis de reserva o secreto, es decir, no basta con la subsunción en la norma ni con la reconducción formal, sino que, además, se requiere llevar a cabo un proceso de reconducción material o interpretación conforme a la Constitución. Ello, porque el constituyente utiliza el vocablo «afectare», que es claro en cuanto a que debe causarse un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trata si se divulga la información, de manera que no basta sólo que aquélla «se relacione» con éste o que le resulte atingente para que se mantenga tal información en secreto o reserva. Tal es la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del CJM debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con lo dispuesto por los artículos 21 N° 5 y primero transitorio de la Ley de Transparencia, así como con el texto vigente de la Constitución, habida consideración de que el artículo 436 del CJM es una norma previa al artículo 8° de la Constitución (decisiones recaídas en los amparos Roles C512-09, C652-09, C1163-11, C1818-12, entre otros).</p>
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11) Que, por lo tanto, no obstante el sentido literal de la voz «pertrechos» permitiría concluir que la información requerida «se refiere» a ellos o es «atingente» a equipamiento bélico, para verificar la aplicación del artículo 436 del CJM, como motivo de reserva, en virtud de las causales que contemplan los Nos 3 y 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, es menester –en primer lugar– que la divulgación de la información solicitada afecte negativamente la seguridad de la Nación en alguna magnitud y con alguna especificidad que se determine, y que no cabe presumir sino que debe existir la probabilidad cierta que ocurra, y, en segundo lugar, debe existir proporcionalidad entre los daños que la publicidad provocaría a alguno de los bienes establecidos en Ley de Transparencia y el perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Este criterio ha sido aplicado reiterada e invariablemente por este Consejo, a partir de la decisión de amparo Rol C45-09.</p>
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12) Que, sin embargo, el proceso de reconducción material o interpretación conforme a la Constitución no resulta necesario tratándose de la reserva que establece el señalado 34 de la Ley Nº 20.424. En efecto, siendo una norma dictada con posterioridad a las Leyes Nos 20.050 y 20.285, la información a que se refiere (especificaciones técnicas y cantidad de equipamiento bélico o material de guerra adquirido para fines de defensa nacional) debe estimarse reservada por aplicación directa el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, por lo que, para que concurra la causal, bastaría con que la información sea subsumible en la hipótesis abstracta que contempla la norma. En este sentido, cabe consignar lo razonado por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 5 de junio del 2012, dictada en el proceso Rol N° 1990-11-INA, sobre acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en los autos sobre reclamo de ilegalidad caratulados "Dirección Nacional del Servicio Civil con Consejo para la Transparencia", cuyo considerando CUADRAGESIMOQUINTO razonó que «…cuando el legislador ha calificado ciertos antecedentes como secretos o reservados, no caben en este caso interpretaciones administrativas, por lo que las leyes de quórum calificado que contemplan ciertos espacios de confidencialidad, dictadas en conformidad a la regla constitucional citada, no quedan supeditadas en su eficacia a la resolución de dicho Consejo administrativo (Consejo para la Transparencia)». Con todo, es manifiesto que el ejercicio interpretativo necesario para determinar si la información de que se trate resulta o no subsumible en alguna hipótesis de reserva, queda comprendido dentro de la esfera competencial de esta Corporación atendida las funciones que le atribuyen el artículo 33 letras b) y j) de la Ley de Transparencia.</p>
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13) Que, este Consejo ha precisado el alcance del precitado artículo 34 de la Ley N° 20.424 como motivo de reserva. En efecto, a partir de las decisiones pronunciadas en los amparos Roles C349-11 y C536-11, se estableció la necesidad de adoptar una interpretación restrictiva de la misma que delimite su alcance –al tratarse de una limitación de un derecho constitucional–, para de ese modo evitar que se desvirtúe el carácter excepcional que poseen las reglas de secreto. Y en tal contexto, concluyó en dichas decisiones que:</p>
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a) No obstante que en nuestro ordenamiento jurídico no contamos con una definición de «equipamiento bélico y material de guerra», resulta claro que dichos conceptos no son asimilables al sentido literal de la voz «pertrechos militares» que utiliza el artículo 436 del Código de Justicia Militar, por dos razones; primero, por la diferencia de conceptos empleados por el legislador. En este sentido, ambos conceptos coincidirían sólo cuando la voz pertrechos se utiliza en la primera acepción que le otorga la RAE (considerando 9° a). Y segundo, por lo evidente que resulta que no toda especificación técnica de un pertrecho militar importará la afectación de la seguridad de la Nación.</p>
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b) El citado caso de secreto ha tenido por objeto restringir su ámbito de aplicación a aquellos equipamientos y materiales que, producto de las especiales particularidades de sus especificaciones técnicas, en caso de ser objeto de divulgación podrán generar el riesgo de afectar la seguridad de la Nación, lo que exigiría verificar en las circunstancias del caso concreto, si concurren o no dichas particularidades técnicas.</p>
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14) Que, en este contexto, bajo la premisa de obtener un resultado que permita mantener la debida correspondencia y armonía entre el artículo 436 Nº 4 del CJM y el artículo 34 de la Ley 20.424, a juicio de este Consejo esta última norma sólo aplicaría como causal de reserva respecto de aquella información que pudiere subsumirse en la hipótesis que prevé la norma, es decir, respecto de «especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra», en el sentido restringido con que el Consejo ha interpretado esta expresión en las decisiones de amparo Roles C349-11 y C536-11. Por su parte, respecto de la información que no califique dentro de esa categoría, correspondería determinar si concurre la reserva que resulta del artículo 436 Nº 4 del CJM, por tratarse en cualquier caso de información asociada a pertrechos militares. Esta interpretación permitiría hacer perfectamente compatibles ambas hipótesis de reserva.</p>
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15) Que, el examen de la información solicitada en relación a ambos amparos, fuerza a concluir que únicamente contienen especificaciones técnicas sobre los Vehículos Livianos Blindados 4x4, los siguientes antecedentes asociados al amparo Rol C12-13: a) Las bases técnicas (anexo A) asociadas a la licitación vía propuesta privada sobre compra de «Vehículos Militares Livianos Blindados 4x4», de fecha 22 de julio de 2008, Nº 01/2008/CDS-A; y b) El Acta de Adjudicación de la licitación privada N° 01/2008/CDS-A, de fecha 16 de octubre de 2008, en aquella parte que se refiere al análisis técnico de las propuestas presentadas por las empresas participantes.</p>
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16) Que, si bien el acta mencionada contiene algunas especificaciones técnicas de los vehículos que se adquieren, éstas difícilmente podrían ser consideradas como particularidades de las especificaciones técnicas de equipamiento militar, conforme al sentido restringido que ha seguido el Consejo a esta última expresión, pues se trata más bien de condiciones técnicas generales comunes y no distintas a cualquier vehículo cuya funcionalidad no sea bélica. Así, p. ej., como «requerimientos operacionales» de los vehículos figuran, entre otras, las siguientes condiciones: «el vehículo debe ser de ruedas y con tracción 4x4, motor diesel, capacidad para enfrentar pendientes superiores al 60%, sistemas de comunicaciones internas entre el conductor y pasajeros, debe poseer instalado un sistema de luces nocturnas permanente, tener sistema de dirección servo asistida», entre otras. Sin embargo, las bases técnicas contienen, además de la información señalada, otras condiciones que, a juicio de este Consejo, podrían ser consideradas como especiales características de las especificaciones técnicas de los vehículos, particularmente ciertas potencialidades bélicas asociadas a su capacidad de operación bélica específica o a la posibilidad de instalación de ciertos sistemas de armas.</p>
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17) Que, las mismas bases generales indican que los «Vehículos Militares Livianos Blindados 4x4», que se adquieran serán destinados al componente nacional de Infantería de Marina que integra la denominada Fuerza de Paz Conjunta Chileno - Argentina «Cruz del Sur» . Sobre el particular, cabe consignar que:</p>
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a) La Ley N° 20.424 dispone en sus artículos 25 y 26 que el Estado Mayor Conjunto «es el organismo de trabajo y asesoría permanente del Ministro de Defensa Nacional en materias que tengan relación con la preparación y empleo conjunto de las Fuerzas Armadas»; correspondiéndole, entre otras funciones, «elaborar y proponer al Ministro los proyectos de adquisición e inversión conjuntos» y «el mando de las tropas y medios nacionales que participen en misiones de paz corresponderá al Jefe del Estado Mayor Conjunto».</p>
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b) El artículo 9° de la Ley N° 19.067, sobre salida de tropas nacionales del territorio de la República, requiere al Presidente de la República solicitar el acuerdo del Senado para la salida de tropas para participar en operaciones de paz dispuestas en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Dicha solicitud de acuerdo deberá efectuarse mediante oficio fundado, el cual «incluirá los siguientes elementos:… e) la descripción de las tropas a ser desplegadas; f) la organización del mando del contingente nacional y su equipamiento y material de apoyo».</p>
<p>
c) Según informa el sitio electrónico del Estado Mayor Conjunto, el 14 de junio de 2011 se firmó un Memorándum de Entendimiento entre Argentina, Chile y las Naciones Unidas, que formaliza y pone a disposición de ese Organismo Internacional la fuerza militar Cruz del Sur, la que podrá ser empleada en misiones de paz, a partir del año 2012. Dicha fuerza militar fue creada entre Chile y Argentina mediante el Memorándum de Entendimiento de sus Ministros de Defensa, de 4 diciembre de 2006 (En línea: http://www.emc.mil.cl/V3/?p=3037).</p>
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18) Que, por lo tanto, si bien cierta información de la pedida (a que se ha hecho referencia precedentemente) podría resultar subsumible en la hipótesis que prevé el artículo 34 de la Ley Nº 20.424, según se ha indicado, y por ende le sería aplicable la causal prevista en el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, lo cierto es que el material bélico sobre que versa está destinado a ser puesto a disposición de otros Estados, así como ante un organismo internacional, lo que permitirá el acceso irrestricto de terceros Estados a sus características y especificaciones, por lo que carece de sentido proteger esta información, razón por la cual se acogerá el amparo en esta parte. En este sentido, según informa el sitio electrónico del Centro Conjunto para Operaciones de Paz de Chile (CECOPAC) –organismo dependiente del Ministerio de Defensa Nacional a través de su Estado Mayor, cuya misión es brindar asesoría al Ministro de Defensa Nacional en todas aquellas materias referidas a las Operaciones de Paz (D.S. M.D.N. S.S.G. Depto. III N° 2200/114, de fecha 15 de julio de 2002)–, al participar en el “Sistema de Acuerdo sobre las Fuerzas de Reserva de la ONU (UNSAS)” los Estados deberán acompañar a las Naciones Unidas una “Planilla de Planificación Organizadora de Información”, que consiste en «una lista detallada, describiendo la contribución, incluyendo la lista de Equipamiento mayor, nivel de autosuficiencia, datos de transporte, la organización de las unidades y datos de los individuos. La entrega de la planilla es un nivel clave para la habilitación del plan de la Secretaría» (En línea: http://www.cecopac.cl/documentacion/PDF/MSGTM14.pdf).</p>
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19) Que, por su parte, como se ha venido señalando referente a la restante información vinculada a la compra de los «Vehículos Livianos Blindados 4x4», que no resulta subsumible en la hipótesis que prevé el artículo 34 de la Ley 20.424, debe determinarse si concurren la causales de reserva previstas en el artículo 21 Nº 3 y 5º de la Ley de Transparencia, en razón de lo establecido en el artículo 436 Nº 4 del CJM. Al respecto, debe tenerse presente lo señalado sobre el particular en el considerando 11) precedente.</p>
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20) Que, además, de las características técnicas no comprendidas en el artículo 34 de la Ley N° 20.424, conviene precisar la naturaleza y contenido de la información que ahora se analiza (también alusiva a la compra de vehículos militares livianos blindados 4x4), en relación a ambos amparos, a saber:</p>
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a) Las bases relativas a las propuestas privadas sobre adquisición de «Vehículos Militares Livianos Blindados 4x4»: i) Nº 01/2008/CDS-A, incluidos sus anexos; y ii) Nº 01/2009, convocada como consecuencia de haber sido declarada desierta la anterior (la solicitud no aludió a los anexos).</p>
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El artículo 30 del Reglamento Complementario de la Ley Nº 7.144, que creó el COSUDENA –Decreto Supremo Nº 124– en referencia a las bases y condiciones generales para las inversiones y adquisiciones de las FF.AA, señala: «En las propuestas públicas; la respectiva Institución de las Fuerzas Armada, elaborará bases, condiciones y especificaciones especiales, las cuales complementarán las bases y condiciones generales establecidas en este Reglamento». Según se ha constatado, las bases generales sobre la propuesta privada objeto de consulta incluyen los siguientes tópicos: A. Convocatoria de la Propuesta. B. Estudio y Presentación de la Propuesta. C Estudio y Adjudicación de la Propuesta. D. Catálogos y Manuales. E. Contrato del Proyecto. Según las mismas bases (Acápite A 6) estas comprenden: 1) Las bases administrativas; 2) Anexo «A» Bases Técnicas; 3) Anexo «B»: Formato de Cotizaciones; 4) Resumen de cotizaciones para efecto de boleta bancaria de garantía; 5) Sobre para la entrega de las propuestas; 6) Cronograma tentativo del proyecto.</p>
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b) El Acta de Apertura de sobres de las propuestas, con respecto a la licitación privada N° 01/2008/CDS-A, de 25.08.2008. Sobre el particular, el artículo 31 del Reglamento establece que: «De las propuestas públicas o privadas, los Comités de Adquisiciones, o su equivalente en cada Institución, elaborarán actas de apertura en que se deje constancia de la presentación de los proponentes y de todo hecho importante relacionado con este acto». El artículo 40 del mismo reglamento precisa que: «En el acta de apertura se consignará el nombre del proponente y monto de la propuesta; nómina de los proveedores a los que se les envió solicitud de cotización y no contestaron, y nómina de los que manifestaron no tener existencias».</p>
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Coincidiendo con lo señalado en el precepto, el acta solicitada contiene: I. Antecedentes. II. La propuesta, distinguiendo entre: 1) Empresas que retiraron las bases del proyecto; 2) Empresas que recepcionaron set de preguntas y respuestas del proyecto; 3) Empresas que recepcionaron las bases de licitación y no cotizaron; y 4) Empresas que presentaron propuestas. III. Eventos importantes de la apertura, entre ellos p. ej. que ciertas empresas no presentaron boletas de garantía, que cierta empresa no acredita la representación legal en chile, el retiro de otra empresa, quien solicita la devolución de las garantías entregadas junto con los legajos de la oferta.</p>
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c) El Acta de Adjudicación de la licitación privada N° 01/2008/CDS-A, de 16.10.2008. Al respecto, el artículo 31 del Reglamento establece que «De las propuestas públicas o privadas, los Comités de Adquisiciones, o su equivalente en cada Institución… igualmente levantarán actas de adjudicación en que se anotará todo antecedente que explique los motivos de la proposición (elegida), especialmente cuando se trate de adjudicaciones a proponentes que no cotizaron los precios más bajos».</p>
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El acta en cuestión contiene, además de los antecedentes y descripción de las propuestas, razones por las cuales ciertas empresas que presentaron propuestas se retiraron de la licitación. Asimismo, contiene el análisis (técnico) de la propuesta presentada por la única empresa que llego hacia la etapa final y las razones por las cuales se estima que no su oferta no cumplió con los requerimientos técnicos. Finalmente contiene la declaración de deserción de la licitación, por la no existencia de oferentes que cumplan las exigencias.</p>
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22) Que, adicionalmente, a fin de verificar la posible afectación de la seguridad de la Nación (aunque también aplicable a la eventual afectación de otro bien jurídico protegido por las restantes causales de reserva, por la divulgación de los antecedentes requeridos) es menester tener presente el siguiente contexto regulatorio de la información objeto de la solicitud, toda vez que en él es posible observar procedimientos de adquisiciones militares con diversos niveles de acceso a información por parte de terceros:</p>
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a) Conforme a lo dispuesto en los artículos 5°, 7° y 10 de la Ley de Transparencia, la información relativa a las contrataciones para el suministro de bienes por parte de órganos administrativos es pública, debiendo ser divulgada como parte de sus deberes de transparencia activa. Sin embargo, la Ley N° 19.886, sobre contratos administrativos de suministros y prestaciones de servicios, a través de su artículo 3° letra f) exceptuó del sistema de compras reglado por dicho cuerpo legal a «los contratos que versen sobre material de guerra; los celebrados en virtud de las leyes números 7.144 (que creó el CONSUDENA), 13.196 (Reservada del Cobre) y sus modificaciones…»; y dispuso mediante su artículo 16 que «las Fuerzas Armadas y las de Orden y Seguridad Pública, podrán mantener registros reservados o secretos (de contratistas), respecto de los bienes y servicios que se exceptúan de esta ley, en conformidad con su legislación». En la decisión de amparo Rol C1818-12, el Consejo dejó establecido que la comentada exclusión no envuelve en sí misma una causal de reserva.</p>
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b) Sin embargo, contrariamente a lo indicado por el citado artículo 16 de la Ley N° 19.886, sobre contratación administrativa, el inciso final del precitado artículo 34 de la Ley N° 20.424, dispone que «los registros de proveedores de los organismos e instituciones del sector serán públicos. Dichos registros deberán hallarse permanentemente actualizados, indicando aquellos hechos esenciales que atañen a la naturaleza y estructura de las personas jurídicas ahí señaladas, e identificando a las personas naturales que ejerzan las funciones de su representación en Chile. No podrá admitirse a tramitación ninguna gestión con proveedores que no cumplan con dichas exigencias. Un reglamento especial, aprobado por decreto supremo emitido por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional y firmado, además, por el Ministro de Hacienda, fijará las normas reglamentarias de detalle para la plena aplicación de este inciso, considerando un régimen de inhabilidades, implicancias y recusaciones para la plena aplicación de las mismas» .</p>
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c) Por su parte, el Reglamento Complementario de la Ley N° 7.144, que crea el COSUDENA (D.S. Nº 124, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional), vigente por expresa disposición del artículo 3° transitorio de la citada Ley N° 20.424, regula las inversiones y adquisiciones financiadas por la Ley N° 7.144, distinguiendo entre 4 procedimientos: propuesta pública, propuesta privada, trato directo o secreto.</p>
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23) Que, el proceso de compra vía propuesta privada correspondiente al año 2008 (LNº 01/2008/CDS-A) fue declarado «desierto», según ha informado el mismo EMCO. Sin embargo, el Estado Mayor Conjunto ha señalado en esta sede que dicho proceso fue «renovado» con ligeras variantes, mediante el proceso de compra correspondiente al año 2009, lo que haría necesario evaluar el riesgo de afectación que la revelación de la información mencionada podría generar a la seguridad de la Nación, en el ámbito de la defensa nacional.</p>
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24) Que, respecto de la modalidad «propuesta privada» referida a la compra de equipamiento militar, el artículo 30 del Reglamento del COSUDENA – sobre bases y condiciones generales para las inversiones y adquisiciones de las FF.AA– señala: «En las propuestas privadas; las instituciones respectivas invitarán a participar a los oferentes. Éstos deberán hacer sus presentaciones en las condiciones y dentro del plazo establecido en las bases administrativas o carta de invitación; las que deberán garantizar una participación igualitaria de los oferentes». El artículo 40 establece que: «Las propuestas privadas quedan sujetas a las disposiciones que rigen para las propuestas públicas, con excepción de las siguientes: 1) No requieren boleta de garantía de seriedad de la oferta, salvo que la autoridad competente estime conveniente solicitarla. 2) En el acta de apertura se consignará el nombre del proponente y monto de la propuesta; nómina de los proveedores a los que se les envió solicitud de cotización y no contestaron, y nómina de los que manifestaron no tener existencias; y 3) No requieren publicación».</p>
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25) Que, la modalidad de compra utilizada por el EMCO implica: (a) que la convocatoria o invitación a participar en el proceso no es objeto de publicación; y (b) por lo mismo, que no se ha permitido la participación de cualquier oferente, por lo que, no ha sido posible a cualquier tercero acceder a antecedentes propios de la licitación en el marco del mismo proceso de compra. Las bases generales, además, incluyen una cláusula (o deber) de confidencialidad que obliga a los oferentes que participan en el proceso a mantener en reserva la información incluida en el proceso de compra. Sin embargo, ello no transforma a la información enmarcada en el mismo proceso, per sé, en secreta, sino que deben configurarse algunos de los supuestos de reserva que establece el artículo 8º de la Constitución, ya que aceptar lo contrario implicaría alterar el régimen de secreto o reserva a través de la vía contractual, ignorando el debido fundamento legal que reclama la Carta Fundamental. Si bien el proceso de compra dice relación con la adquisición de equipamiento militar, pudiendo resultar subsumible en el artículo 436 N° 4 del CJM, no puede estimarse que su divulgación (en la especie, de las bases generales, acta de apertura de las propuestas y acta de adjudicación) pueda afectar la seguridad de la Nación, y configurar por ende las causales previstas en el artículo 21 Nos 3 y 5 de la Ley de Transparencia, por cuanto:</p>
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a) No se aprecia de qué manera concreta la comunicación de antecedentes de este tipo, con algún grado de probabilidad y certidumbre, puedan afectar la seguridad de la Nación, atendido el concepto «reducido» de esta que ha adoptado el Consejo a fin de acotar su contenido, esto es, la protección de «la fortaleza bélica y las relaciones exteriores necesarias para que no se amenace la integridad territorial». En este sentido, los antecedentes del proceso licitatorio cuyo efecto lesivo a dicho bien jurídico resultaba potencialmente mayor (especificaciones técnicas de los vehículos) ya fueron analizados, descartándose la concurrencia de la reserva atendido el destino del equipamiento militar que envuelve en sí mismo la publicidad de tales antecedentes. Siendo así, parece del todo lógico que tal conclusión se imponga aún con mayor fuerza respecto de los antecedentes objeto de análisis, esto es: las bases de licitación, el acta de apertura, el acta de adjudicación, y las especificaciones técnicas de los vehículos livianos blindados 4x4 adquiridos que no resultan subsumibles en la hipótesis de reserva que prevé el artículo 34 de la Ley N° 20.424.</p>
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b) Resulta también indiciario de la no concurrencia de este motivo de reserva, la circunstancia que el propio Estado Mayor Conjunto haya optado por utilizar como modalidad de compra de los vehículos blindados, precisamente la propuesta privada, optando (implícitamente) por no proteger el secreto de estas inversiones a través de la modalidad de trato directo. En efecto, el artículo 29 del Reglamento del COSUDENA – D.S. N° 124/2004 del Ministerio de Defensa– establece que «[p]odrá eximirse una inversión o adquisición del trámite de propuesta pública o privada en los siguientes casos: c) cuando se trate de inversiones de carácter secreto», lo que refuerza lo ya concluido. Con todo, debe precisarse que ese secreto debe ajustarse a la reserva que establece el artículo 8º de la Constitución Política.</p>
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26) Que, por lo anterior, cabe descartar que respecto de la información indicada en el considerando 21) precedente pueda concurrir la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nos 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en virtud de lo establecido en el artículo 436 N° 4 del CJM. Por otra parte, el EMCO no ha aportado antecedentes que permitan justificar la existencia de algún otro título de protección sobre la información requerida. Por lo mismo, se rechazara la concurrencia de la causal de reserva analizada, y se acogerá también el amparo en esta parte.</p>
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27) Que, por otra parte, en relación al amparo Rol C116-13, los reclamantes solicitaron al EMCO «copias de los request for information y sus anexos, enviados en el proceso de reunir información para la adquisición de vehículos livianos blindados 4x4, a cualquier de las empresas que intervinieron en la licitación que tuvo lugar durante el año 2008». En relación a este punto, especificaron en su amparo que se trata «del documento estándar a través del cual se recogió información sobre la capacidad de varios proveedores de proporcionar los vehículos blindados que se planificaba adquirir, sus anexos, y las respuestas de las empresas a esas cartas». Por su parte, el EMCO en sus descargos señaló que la solicitud debe entenderse referida a «aquellos antecedentes que se requieren en cualquier proceso de negocio estandarizado, cuyo propósito es recolectar información escrita para ayudar a tomar una mejor decisión», lo que coincide con el significado aludido por el requirente.</p>
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28) Que, la información requerida parece enmarcarse en lo que las bases administrativas generales del proceso licitatorio en su acápite B denominan «Estudios y Presentación de la Propuesta», cuyo N° 1 («Serie de Preguntas y Respuestas»), indica: «a. Las consultas y aclaraciones a las presentes bases administrativas y su anexos o informaciones adicionales que requieren los las partes deberán formularse… b. Las respuestas se pondrán a disposición de los proponentes en los respectivos mail de las empresas oferentes o a través del jefe del proyecto…». A su turno, el N° 2 del mismo acápite B señala: «Para el estudio y adjudicación del proyecto, se tendrá en consideración lo estipulado en el total de los documentos señalados tanto en las bases administrativas de licitación, como la serie de preguntas y respuestas». Conforme a ello no cabe sino concluir que la información solicitada forma parte del proceso licitatorio.</p>
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29) Que, según aparece en al acápite II del Acta de Apertura de la Licitación («La Propuesta») un total de 10 empresas retiraron las bases del proyecto, de las cuales 6 recepcionaron el set de preguntas y respuestas del proyecto: 1. Aero Service-OTOKAR. 2. Thormes. 3. IDGSA. 4. HYUNDAI. 5. C&M. 6. Zitro. En base a lo recién señalado cabría entender que lo solicitado diría relación sólo con estas empresas.</p>
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30) Que, la información requerida debe presumirse pública, al tenor de lo prescrito en los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, máxime si forma parte del proceso licitatorio del que se ha venido comentando, respecto de cuyos antecedentes se han descartado las causales de reserva que podrían resultar atingentes.</p>
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31) Que, si bien el reclamante reconoció que el EMCO le hizo entrega de la información que sobre este punto indicó al responder la solicitud, precisó que esta no cresponde a la solicitada, pues se trataría de información generada con posterioridad a la que le interesa obtener, más bien vinculada a la reclamación que habría deducido una de las empresas participantes (C&M) del proceso licitatorio, por haberse declarado inadmisible su propuesta.</p>
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32) Que, en este contexto, debe concluirse que el EMCO no ha acreditado fehacientemente en esta sede, lo que ha alegado sobre este punto de la solicitud, esto es, la circunstancia de haber hecho entrega de lo pedido o de toda la información que posee sobre el particular. En este sentido cabe consignar que la descripción de estos antecedentes que ha efectuado e la respuesta a la solicitud, no permiten identificar los mismos, ni consiguientemente dar crédito a lo que alega el organismo, en orden a que correspondan efectivamente a lo solicitado.</p>
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33) Que, por lo tanto, atendida la presunción de publicidad que pesa sobre dicha información, y el hecho que no se haya invocado respecto de la misma la concurrencia de alguna causal de reserva, se acogerá el presente amparo a efectos de requerir al EMCO que entregue la información pedida al reclamante, o en caso que esta no exista en su poder, se lo indique expresamente, informándole detalladamente en tal caso los motivos de la inexistencia. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que pueda traer aparejada la inexistencia, atendidas las circunstancias de la misma.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Acoger el amparo Rol C12-13 deducido por don Samuel Donoso Boassi y el amparo Rol C116-13 deducido por don Lizandro Godoy Araneda y don Felipe de la Fuente Halaud, en contra del Estado Mayor Conjunto, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Jefe del Estado Mayor Conjunto:</p>
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a) En relación al amparo Rol C12-13, que entregue al reclamante la siguiente información:</p>
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i. Las bases de licitación asociadas a la propuesta privada sobre compra de «Vehículos Militares Livianos Blindados 4x4», de 22 de julio de 2008, Nº 01/2008/CDS-A, con inclusión de todos sus anexos.</p>
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ii. El Acta de Apertura de sobres de las propuestas relativas a la licitación privada N° 01/2008/CDS-A, de fecha 25 de agosto de 2008.</p>
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iii. El Acta de Adjudicación de la licitación privada N° 01/2008/CDS-A, de 16 de octubre de 2008.</p>
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iv. Las bases de la licitación privada referida a los mismos vehículos, realizada entre los meses de enero y febrero del año 2009 –Nº 01/2009– convocada como consecuencia de haber sido declarada desierto el proceso licitatorio señalado correspondiente al año 2008.</p>
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b) En relación al amparo Rol C116-13, que entregue a los reclamantes la siguiente información:</p>
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i. Las «bases administrativas generales» referidas a la licitación privada a que convocó dicho organismo el 10 de febrero de 2009, destinada a la compra de vehículos blindados 4x4 para la Armada de Chile.</p>
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ii. Copias de los «request for information» y sus anexos, enviados a las empresas OTOKAR, AEROSERVICE, TORMES, y a cualquier otra empresa, durante el año 2008, en el contexto de reunir información para la adquisición de vehículos livianos blindados 4x4 para la componente de infantería de marina de la fuerza conjunta «Cruz del Sur». Sin embargo, en caso de no existir dicha información en su poder, señalarlo expresamente al reclamante indicándole en detalle los motivos de la inexistencia.</p>
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c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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d) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Samuel Donoso Boassi, don Lizandro Godoy Araneda, don Felipe de la Fuente Halaud, y al Sr. Jefe del Estado Mayor Conjunto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu. Se deja constancia que la Consejera Sra. Vivianne Blanlot Soza se abstuvo de participar en la discusión y resolución de este caso, por reconocer parentesco con una persona a que se refiere la investigación del proceso penal Rol 8.679-2011 de la Fiscalía Naval de Valparaíso, cuya defensa ha sido asumida por el reclamante del amparo Rol C12-13, en los términos que ha sido dispuesto por numeral 3, letra a), del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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