Decisión ROL C12-13
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Reclamante: SAMUEL DONOSO BOASSI  
Reclamado: ESTADO MAYOR CONJUNTO  
Resumen del caso:

Se dedujeron dos amparos en contra del Estado Mayor Conjunto, fundado en que éste le denegó la información solicitada sobre i. Las bases de licitación asociadas a la propuesta privada sobre compra de «Vehículos Militares Livianos Blindados 4x4», de 22 de julio de 2008, Nº 01/2008/CDS-A, con inclusión de todos sus anexos. ii. El Acta de Apertura de sobres de las propuestas relativas a la licitación privada N° 01/2008/CDS-A, de fecha 25 de agosto de 2008. iii. El Acta de Adjudicación de la licitación privada N° 01/2008/CDS-A, de 16 de octubre de 2008. iv. Las bases de la licitación privada referida a los mismos vehículos, realizada entre los meses de enero y febrero del año 2009 –Nº 01/2009– convocada como consecuencia de haber sido declarada desierto el proceso licitatorio recién señalado correspondiente al año 2008. entre otros documentos relacionados con el tema. El Consejo señaló que no se aprecia de qué manera concreta la comunicación de antecedentes de este tipo, con algún grado de probabilidad y certidumbre, puedan afectar la seguridad de la Nación, atendido el concepto «reducido» de esta que ha adoptado el Consejo a fin de acotar su contenido, esto es, la protección de «la fortaleza bélica y las relaciones exteriores necesarias para que no se amenace la integridad territorial». En este sentido, los antecedentes del proceso licitatorio cuyo efecto lesivo a dicho bien jurídico resultaba potencialmente mayor (especificaciones técnicas de los vehículos) ya fueron analizados, descartándose la concurrencia de la reserva atendido el destino del equipamiento militar que envuelve en sí mismo la publicidad de tales antecedentes. Siendo así, parece del todo lógico que tal conclusión se imponga aún con mayor fuerza respecto de los antecedentes objeto de análisis, esto es: las bases de licitación, el acta de apertura, el acta de adjudicación, y las especificaciones técnicas de los vehículos livianos blindados 4x4 adquiridos que no resultan subsumibles en la hipótesis de reserva que prevé el artículo 34 de la Ley N° 20.424, resulta también indiciario de la no concurrencia de este motivo de reserva, la circunstancia que el propio Estado Mayor Conjunto haya optado por utilizar como modalidad de compra de los vehículos blindados, precisamente la propuesta privada, optando (implícitamente) por no proteger el secreto de estas inversiones a través de la modalidad de trato directo.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 10/7/2013  
Consejeros: -
 
Legislación aplicada: Justicia Militar
Ley de Transparencia
 
Palabras clave:  
Jurisprudencia desde:  
Jurisprudencia a:  
Recursos relacionados:  
Descriptores jurídicos: - Procedimiento de acceso a la información >> Solicitud de acceso >> Que no invoca la LT
 
Descriptores analíticos: Defensa  
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<p> <strong>DECISI&Oacute;N AMPAROS ROLES C12-13 Y C116-13</strong></p> <p> Entidad p&uacute;blica: Estado Mayor Conjunto</p> <p> Requirentes: Samuel Donoso Boassi, Lizandro Godoy Araneda y Felipe de la Fuente Halaud</p> <p> Ingreso Consejo: 07.01.2013 &ndash; 21.01.2013</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&ordm; 456 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de agosto de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&ordm; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n Roles C12-13 y C116-13.</p> <h3> VISTO:</h3> <p> Los art&iacute;culos 5&ordm;, inc. 2&ordm;, 8&ordm; y 19 N&ordm; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de las Leyes N&ordm; 20.285 y N&ordm; 19.880; las disposiciones del C&oacute;digo de Justicia Militar; lo previsto en el D.F.L. N&ordm; 1-19.653, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N&ordm; 18.575; la Ley N&deg; 20.424, que establece el Estatuto Org&aacute;nico del Ministerio de Defensa Nacional; as&iacute; como los D.S. N&ordm; 13/2009 y N&ordm; 20/2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del art&iacute;culo primero de la Ley N&ordm; 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <h3> TENIENDO PRESENTE:</h3> <p> 1) SOLICITUDES DE ACCESO: En relaci&oacute;n a los amparos de la referencia se han formulado las siguientes solicitudes:</p> <p> a) Solicitud que dio lugar al amparo Rol C12-13: El 19 de noviembre de 2012, don Samuel Donoso Boassi solicit&oacute; al Estado Mayor Conjunto (en adelante, indistintamente EMCO) copia simple o digital de los siguientes documentos:</p> <p> i. Las bases de licitaci&oacute;n asociadas a la propuesta privada sobre compra de &laquo;Veh&iacute;culos Militares Livianos Blindados 4x4&raquo;, de 22 de julio de 2008, N&ordm; 01/2008/CDS-A, con inclusi&oacute;n de todos sus anexos.</p> <p> ii. El Acta de Apertura de sobres de las propuestas relativas a la licitaci&oacute;n privada N&deg; 01/2008/CDS-A, de fecha 25 de agosto de 2008.</p> <p> iii. El Acta de Adjudicaci&oacute;n de la licitaci&oacute;n privada N&deg; 01/2008/CDS-A, de 16 de octubre de 2008.</p> <p> iv. Las bases de la licitaci&oacute;n privada referida a los mismos veh&iacute;culos, realizada entre los meses de enero y febrero del a&ntilde;o 2009 &ndash;N&ordm; 01/2009&ndash; convocada como consecuencia de haber sido declarada desierto el proceso licitatorio reci&eacute;n se&ntilde;alado correspondiente al a&ntilde;o 2008.</p> <p> b) Solicitud que dio lugar al amparo Rol C116-13: El 27 de noviembre de 2012, don Lizandro Godoy Araneda y don Felipe de la Fuente Halaud solicitaron al Estado Mayor Conjunto, entre otros antecedentes, la siguiente informaci&oacute;n respecto de la cual vienen en recurrir de amparo:</p> <p> i. Las &laquo;bases administrativas generales&raquo; referidas a la licitaci&oacute;n privada a que convoc&oacute; dicho organismo el 10 de febrero de 2009, destinada a la compra de veh&iacute;culos blindados 4x4 para la Armada de Chile.</p> <p> ii. Copias de los &laquo;request for information&raquo; y sus anexos, enviados a las empresas OTOKAR, AEROSERVICE, TORMES, y a cualquier otra empresa, durante el a&ntilde;o 2008, en el contexto de reunir informaci&oacute;n para la adquisici&oacute;n de veh&iacute;culos livianos blindados 4x4 para la componente de infanter&iacute;a de marina de la fuerza conjunta &laquo;Cruz del Sur&raquo;.</p> <p> 2) PR&Oacute;RROGA Y RESPUESTAS: Luego de haber comunicado la pr&oacute;rroga del plazo de respuesta en relaci&oacute;n a la solicitud de informaci&oacute;n que motiv&oacute; el amparo Rol C12-13, el Estado Mayor Conjunto respondi&oacute; a la antedicha solicitud mediante Carta EMCO.OTIP (P) N&ordm; 6803/11351, de 13 de diciembre de 2012. Por su parte, con respecto a la solicitud que motiv&oacute; el amparo Rol C116-13, dicho organismo respondi&oacute; mediante Carta EMCO.OTIP (P) N&ordm; 6803/11214, de 21 de diciembre de 2012. Ambas respuestas dadas por el EMCO coincidieron en se&ntilde;alar lo siguiente:</p> <p> a) Los antecedentes solicitados forman parte del expediente alusivo a la causa Rol N&ordm; 8.679-2011, radicada en la Fiscal&iacute;a Naval de Valpara&iacute;so, en que se investiga el delito de &laquo;divulgaci&oacute;n de informaci&oacute;n clasificada&raquo; por parte del Ministro en Visita Extraordinaria Sr. Patricio Mart&iacute;nez Sandoval. La incorporaci&oacute;n de los antecedentes a dicho expediente judicial tuvo lugar en virtud de lo dispuesto en el art&iacute;culo 144 del C&oacute;digo de Justicia Militar.</p> <p> b) Por tal motivo, el EMCO carece de competencia para pronunciarse sobre la solicitud, y consiguientemente se encuentra imposibilitado de hacer entrega de la informaci&oacute;n solicitada. Para acceder a esta informaci&oacute;n, se&ntilde;ala, debe estarse a lo dispuesto en el inciso 3&ordm; del art&iacute;culo 144 bis del C&oacute;digo de Justicia Militar (en adelante indistintamente CJM).</p> <p> Sin perjuicio de lo anterior, en relaci&oacute;n al amparo Rol C116-13, en lo que se refiere a los &laquo;request for information&raquo; solicitados (apartado 1&ordm;, letra b) ac&aacute;pite ii), se&ntilde;al&oacute; remitir a los solicitantes la siguiente informaci&oacute;n: a) Carta de la empresa C&amp;M S.A., de fecha 05.09.2008, consistente en tres hojas con una sola carilla; b) Carta del Estado Mayor de la Defensa Nacional Auditor&iacute;a (O) N&ordm; 2200/7451, dirigida a la empresa C&amp;M S.A., de 26.09.2008, consistente en tres hojas con informaci&oacute;n en una sola carilla; c) Carta dirigida por el Estado Mayor de la Defensa Nacional a la empresa Nimrod International Ltda. de fecha 26.09.2008, consistente en una hoja con informaci&oacute;n en una sola carilla; d) Carta dirigida por el Estado Mayor de la Defensa Nacional a la empresa Aeroservice S.A., de fecha 16.10.2008, consistente en una hoja con una sola carilla; e) Carta de la empresa Aeroservice S.A., de fecha 30.10.2008, consistente en 2 hojas con informaci&oacute;n en una sola carilla; y f) Carta dirigida por el Estado Mayor de la Defensa Nacional a la empresa Aeroservice S.A. de fecha 20.11.2008, consistente en 3 hojas con informaci&oacute;n en una sola carilla.</p> <p> 3) AMPAROS: El 7 de enero de 2013 don Samuel Donoso Boassi dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra del Estado Mayor Conjunto, fundado en que &eacute;ste le deneg&oacute; la informaci&oacute;n solicitada, reclamaci&oacute;n a la cual fue asignado el Rol C12-13. Argument&oacute; que respecto de lo solicitado no se configura causal de reserva alguna, por lo que corresponde su entrega. Cita al efecto la sentencia pronunciada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, que rechaz&oacute; el reclamo de ilegalidad deducido por el Estado Mayo Conjunto en contra de las decisiones de amparo Roles C349-11 y C536-11 pronunciadas por el Consejo para la Transparencia.</p> <p> Por su parte, el 15 de enero de 2013 don Lizandro Godoy Araneda y don Felipe de la Fuente Halaud dedujeron amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra del Estado Mayor Conjunto. La reclamaci&oacute;n fue deducida ante la Gobernaci&oacute;n Provincial de Valpara&iacute;so, siendo ingresada a este Consejo el 21 de enero de 2013, bajo el Rol C116-13. Respecto de la misma, junto con argumentar que la incompetencia fundada en que los antecedentes se encuentran incorporados al expediente de la causa judicial Rol FNV N&deg; 8679-11 carece de sustento y que, asimismo, la interpretaci&oacute;n dada por el servicio a los art&iacute;culos 144 y 144 bis del CJM, es incorrecta, se&ntilde;alaron respecto de la solicitud referente a los &laquo;request for information&raquo;, lo siguiente:</p> <p> a) La informaci&oacute;n entregada por el EMCO, consiste en una serie de correspondencia referidas al reclamo que formulara la empresa C&amp;M ante dicho organismo por haberse declarado inadmisible su propuesta; a la comunicaci&oacute;n dirigida a la empresa Nimrod International de que se le adjudic&oacute; su oferta; y a la comunicaci&oacute;n a la empresa Aeroservice sobre la decisi&oacute;n de declarar desierta la licitaci&oacute;n.</p> <p> b) Si bien tales cartas est&aacute;n relacionadas con el proceso de reunir informaci&oacute;n para la compra de veh&iacute;culos blindados 4x4 para la componente de Infanter&iacute;a de Marina de la fuerza conjunta &laquo;Cruz del Sur&raquo;, no corresponde a la informaci&oacute;n solicitada. Ello porque lo que se pidi&oacute; fue copia de los &laquo;request for information&raquo; y sus anexos enviados a las empresas a prop&oacute;sito de ese proceso; es decir, del documento est&aacute;ndar a trav&eacute;s del cual se recogi&oacute; informaci&oacute;n sobre la capacidad de varios proveedores de proporcionar los veh&iacute;culos blindados que se planificaba adquirir, sus anexos, y las respuestas de las empresas a esas cartas, antecedentes que no se encuentra entre los antecedentes remitidos.</p> <p> c) La informaci&oacute;n solicitada precede l&oacute;gica y temporalmente a aquella que fue entregada en respuesta a la solicitud, sin que dicha diferencia haya sido explicada. Asimismo, basta comparar los nombres de las empresas a las que se hizo referencia en la solicitud (OTOKAR, TORMES y AEROSERVICE) con las empresas respecto de las cuales se entreg&oacute; informaci&oacute;n (C&amp;M S.A. NIMROD y AEROSERVICE), para detectar la divergencia e insuficiencia de lo entregado.</p> <p> 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n el amparo Rol C12-13, y lo traslad&oacute; al Sr. Jefe del Estado Mayor Conjunto, mediante Oficio N&deg; 165, de 11 de enero de 2013, solicit&aacute;ndole especialmente que: (1) se refiriera a las causales de secreto o reserva que a su juicio har&iacute;an procedente la denegaci&oacute;n de la informaci&oacute;n solicitada; (2) indicara el estado en que se encontraba la causa penal Rol N&ordm; 8.679-2011; y (3) se&ntilde;alara si deriv&oacute; la solicitud de informaci&oacute;n a otro &oacute;rgano, de conformidad a lo prescrito en el art&iacute;culo 13 de la Ley de Transparencia. Asimismo, el Consejo admiti&oacute; a tramitaci&oacute;n el amparo Rol C116-13 y lo traslad&oacute; a la misma autoridad se&ntilde;alada mediante el Oficio N&ordm; 730, de 22 de febrero de 2013.</p> <p> La mencionada autoridad contest&oacute; el traslado referido al primer amparo mediante el documento ECMO.OTIP (S) N&ordm; 10400/726, de 29 de enero de 2013; y el segundo a trav&eacute;s del documento ECMO.OTIP (S) N&ordm; 10400/1740, de 8 de marzo de 2013. En ambos, concerniente a los dos amparos respectivamente se&ntilde;al&oacute;, en resumen, que:</p> <p> a) En respuesta a una consulta que le formulara el Estado Mayor Conjunto sobre la materia, el Sr. Ministro en Visita Extraordinaria designado en la causa Rol N&ordm; 8.679-2011, don Patricio Mart&iacute;nez Sandoval, inform&oacute; que los antecedentes objeto de la solicitud fueron agregados a esos autos, de conformidad con lo establecido por el art&iacute;culo 144 del C&oacute;digo de Justicia Militar. Y por lo mismo se&ntilde;al&oacute; que para acceder a esa documentaci&oacute;n debe estarse a lo que establece el art&iacute;culo 144 bis del mismo cuerpo normativo. Adjunt&oacute; al efecto copia del documento respectivo.</p> <p> b) Conforme a ello el Estado Mayor Conjunto carece de competencia para resolver sobre la solicitud de informaci&oacute;n. En efecto, se&ntilde;al&oacute;, al existir una causa judicial en actual tramitaci&oacute;n que comprende la informaci&oacute;n solicitada, no tiene atribuciones para dar a conocer la informaci&oacute;n, y tampoco le corresponde emitir pronunciamiento sobre la eventual procedencia de una causal de reserva respecto de la misma. Por lo dem&aacute;s, agreg&oacute;, esto mismo se inform&oacute; oportunamente al requirente, a quien adem&aacute;s se le indic&oacute; que los antecedentes deb&iacute;an solicitarlos directamente al Sr. Ministro en Visita Extraordinaria.</p> <p> c) El Estado Mayor Conjunto no deriv&oacute; la solicitud de acceso al referido Tribunal de Justicia, al no ser este &uacute;ltimo un &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado a quien resulte aplicable el art&iacute;culo 13 de la Ley de Transparencia.</p> <p> Concerniente a los &laquo;request for information&raquo; indic&oacute; que la informaci&oacute;n debe entenderse referida a aquellos antecedentes que se requieren en cualquier proceso de negocio estandarizado, cuyo prop&oacute;sito es recolectar informaci&oacute;n escrita para ayudar a tomar una mejor decisi&oacute;n. Agreg&oacute; que el EMCO entreg&oacute; al requirente toda la informaci&oacute;n sobre esta materia de que dispone, en cuanto parte del proceso de recopilaci&oacute;n de informaci&oacute;n para la adquisici&oacute;n de veh&iacute;culos blindados 4x4 sobre que versan los dos procesos licitatorios consultados.</p> <p> 5) MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER (1): El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n, en sesi&oacute;n Ordinaria N&ordm; 419, de 15 de marzo de 2013, acord&oacute; decretar en los presentes casos las siguientes medidas para mejor resolver:</p> <p> 5.1) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER DIRIGIDA AL ESTADO MAYOR CONJUNTO: Mediante el Oficio N&ordm; 1.289, de 10 de abril de 2013, este Consejo hizo presente al Estado Mayor Conjunto que, a su juicio, este posee competencia para ocuparse de la solicitud de informaci&oacute;n que motiva el presente amparo, teniendo en cuenta lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en la sentencia Rol 4000-2012, reca&iacute;da en el recurso de queja deducido en contra de los ministros de la I. Corte de Apelaciones que pronunciaron la sentencia sobre el reclamo de ilegalidad referido a la decisi&oacute;n de amparo Rol C63-09. Conforme a ello, se solicit&oacute; al EMCO lo siguiente:</p> <p> a) Se pronunciara derechamente sobre la reclamaci&oacute;n formulada, invocando espec&iacute;ficamente, si as&iacute; lo estima procedente, una o m&aacute;s causales de secreto o reserva en relaci&oacute;n a la informaci&oacute;n materia del amparo, conforme a lo establecido en el art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n, en relaci&oacute;n con lo dispuesto en el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia.</p> <p> b) Remitir a esta Corporaci&oacute;n, conforme a lo previsto en el art&iacute;culo 26 de la Ley de Transparencia, copia de la informaci&oacute;n solicitada por el requirente, esto es: i) Las bases de licitaci&oacute;n de la Propuesta Privada &laquo;Veh&iacute;culos Militares Livianos Blindados 4x4&raquo;, de 22 de julio de 2008, N&ordm; 01/2008/CDS-A, con inclusi&oacute;n de todos sus anexos; ii) Las bases de licitaci&oacute;n privada sobre los mismos veh&iacute;culos, realizada entre enero y febrero de 2009, N&ordm; 01/2009, referida a los mismos veh&iacute;culos, y que tuvo lugar como consecuencia de haber sido declarada desierta la del a&ntilde;o 2008; iii) El Acta de Apertura de sobres de la propuesta a licitaci&oacute;n privada N&deg; 01/2008/CDS-A, de 25 de agosto de 2008; y iv) El Acta de Adjudicaci&oacute;n de la licitaci&oacute;n privada N&deg; 01/2008/CDS-A, de 16.10.2008.</p> <p> 5.2) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER DIRIGIDA AL MINISTRO EN VISITA EXTRAORDINARIA DESIGNADO EN LA CAUSA DE LA FISCAL&Iacute;A NAVAL DE VALPARAISO ROL N&ordm; 8.679-2011: Mediante el Oficio N&ordm; 1337, de 12 de abril de 2013, este Consejo solicit&oacute; al Sr. Patricio Mart&iacute;nez Sandoval, Ministro en visita extraordinaria designado en la causa Rol 8679-2011, de la Fiscal&iacute;a Naval de Valpara&iacute;so que, en caso de tenerlo a bien, informara si la divulgaci&oacute;n, total o parcial, de los antecedentes materia de los amparos incorporados al expediente referido al proceso penal que investiga, supondr&iacute;a un perjuicio o ir&iacute;a en desmedro de la investigaci&oacute;n o persecuci&oacute;n penal que actualmente lleva a cabo. Y en caso afirmativo, indicara concretamente de qu&eacute; manera se producir&iacute;a dicho perjuicio o da&ntilde;o. Se le hizo presente expresamente que ello ten&iacute;a por finalidad determinar si respecto de la informaci&oacute;n en cuesti&oacute;n, podr&iacute;a verse afectado el cumplimiento de su labor jurisdiccional en los t&eacute;rminos de la causal de reserva prevista en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia.</p> <p> 6) RESPUESTA DEL ESTADO MAYOR CONJUNTO A LA MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER (1): Mediante el Oficio EMCO/OTIP(P) N&ordm; 10400/3050, de 18 de abril de 2013 el Estado Mayor Conjunto, en respuesta a la medida para mejor resolver decretada a su respecto se&ntilde;al&oacute;, en resumen, que:</p> <p> a) La sentencia pronunciada por la Excma. Corte Suprema en la causa Rol 4000-11 versa sobre una cuesti&oacute;n que incide en sede civil; en cambio, el presente caso se relaciona con un asunto de naturaleza penal, existiendo normas procesales distintas que regulan una y otra materia. Por tal motivo, no resulta procedente hacer extensivo al presente caso el criterio que fija el m&aacute;ximo tribunal en la citada sentencia, pues se refiere al acceso a informaci&oacute;n incorporada en un proceso civil. Refuerza esta idea el art&iacute;culo 3&deg; del C&oacute;digo Civil, que consagra el principio del efecto relativo de las sentencias judiciales.</p> <p> b) Por lo dem&aacute;s, la situaci&oacute;n que resolvi&oacute; la Excma. Corte Suprema dista de aquella que ahora toca resolver. Ello porque la sentencia en cuesti&oacute;n desestim&oacute; la alegaci&oacute;n de incompetencia que formulara el propio Consejo para la Transparencia, fundada en que la informaci&oacute;n pedida era objeto de una controversia judicial. Sin embargo, en el presente caso es el Estado Mayor Conjunto, quien como &oacute;rgano requerido de informaci&oacute;n, declara su incompetencia para conocer de la solicitud, posibilidad que el legislador reconoci&oacute; formalmente en el art&iacute;culo 13 de la Ley de Transparencia.</p> <p> c) En opini&oacute;n del Estado Mayor Conjunto, el organismo competente para decidir sobre la entrega de la informaci&oacute;n solicitada, es el Sr. Ministro en Visita Extraordinaria que actualmente substancia los autos Rol N&deg; 8.679-2011, por cuanto los antecedentes requeridos constan en un cuaderno secreto asociado a dicho expediente. No obstante, no resulta procedente derivar la solicitud dicho tribunal porque no le resultan aplicables las disposiciones de la Ley de Transparencia, sino que debe estarse a lo se&ntilde;alado por los art&iacute;culos 144 y 144 bis del C&oacute;digo de Justicia Militar. Lo contrario significar&iacute;a permitir el acceso a un proceso criminal, a trav&eacute;s de una v&iacute;a distinta de la especialmente prevista por el legislador, transformando los amparos en un mecanismo instrumental destinado a obviar lo expresamente decretado por la autoridad judicial.</p> <p> d) A mayor abundamiento, los antecedentes solicitados forman parte esencial del proceso penal que se substancia en sede judicial, en el sentido que &eacute;ste tiene por finalidad investigar precisamente la vulneraci&oacute;n del secreto de la informaci&oacute;n contenida en ellos. Por lo mismo su publicidad, comunicaci&oacute;n o conocimiento, podr&iacute;a afectar la seguridad de la Naci&oacute;n, particularmente en lo que hace a la defensa nacional, configurando la causal de reserva prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 3 de la Ley de Transparencia.</p> <p> 7) REMISI&Oacute;N DE LOS ANTECEDENTES OBJETO DE LA SOLICITUD: En el Oficio se&ntilde;alado en el apartado precedente, el EMCO se neg&oacute; a remitir la informaci&oacute;n objeto de la solicitud, argumentando que ello implicar&iacute;a transgredir la prohibici&oacute;n que al efecto establece el art&iacute;culo 144 bis del C&oacute;digo de Justicia Militar. Sin embargo, posteriormente a trav&eacute;s del Oficio EMCO OTIP (P) N&ordm; 10400/4359, de 30 de mayo de 2013, remiti&oacute; la documentaci&oacute;n objeto de la solicitud, se&ntilde;alando que efectu&oacute; la consulta respectiva al Sr. Ministro en Visita Extraordinaria, quien autoriz&oacute; dicha medida. Al efecto adjunt&oacute; la respuesta que le remitiera dicha magistratura, a trav&eacute;s del Oficio M.V.EX. SEC N&ordm; 1595/FN/734, de 6 de mayo de 2013.</p> <p> 8) RESPUESTA DEL SR. MINISTRO EN VISITA EXTRAORDINARIA DESIGNADO EN LA CAUSA DE LA FISCAL&Iacute;A NAVAL DE VALPARAISO ROL N&deg; 8.679-2011: Mediante la Resoluci&oacute;n N&ordm; 1.595/FN/623, de 17 de abril de 2013, el Ministro en Visita Extraordinaria designado para substanciar el proceso Rol N&ordm; 8.679, se&ntilde;al&oacute; a este Consejo lo siguiente:</p> <p> a) El art&iacute;culo 436 del C&oacute;digo de Justicia Militar, define qu&eacute; documentos son secretos, y asimismo de conformidad a lo dispuesto en los art&iacute;culos 144 y 144 bis del mismo cuerpo normativo, corresponde dar conocimiento a las partes de dichos antecedentes s&oacute;lo en cuanto sirven de fundamento de la acusaci&oacute;n. Las limitaciones que &eacute;sta &uacute;ltima norma establece se aplican, conforme la misma dispone, a&uacute;n cuando se encuentre cerrado el sumario o se hubiere dictado sentencia firme y ejecutoriada en el proceso.</p> <p> b) En relaci&oacute;n con los documentos que forman parte de la causa que investiga (respecto de los cuales se&ntilde;ala que son los &uacute;nicos sobre los que puede informar), expresa que el proceso se encuentra con la etapa de investigaci&oacute;n agotada con fecha 14 de noviembre de 2012. Y la I. Corte Marcial de la Armada, con fecha 12 de diciembre de 2012, conociendo de un recurso de hecho, orden&oacute; la formaci&oacute;n de cuadernos separados con los antecedentes que revisten el car&aacute;cter de secretos, para ser puestos a disposici&oacute;n de la defensa de los procesados.</p> <p> c) En cuanto a si la divulgaci&oacute;n o revelaci&oacute;n total o parcial de los antecedentes solicitados ir&iacute;a en desmedro o perjuicio de la investigaci&oacute;n, se&ntilde;ala que la investigaci&oacute;n se encuentra agotada.</p> <p> 9) GESTION OFICIOSA: En comunicaci&oacute;n telef&oacute;nica mantenida con la Unidad de An&aacute;lisis de Fondo, el Estado Mayor Conjunto, a trav&eacute;s del funcionario designado como enlace institucional en fecha 24 de mayo de 2013, se&ntilde;al&oacute; a este Consejo que si bien el proceso de compra correspondiente al a&ntilde;o 2008 se declar&oacute; desierto, se elabor&oacute; un acta de adjudicaci&oacute;n que da cuenta de los motivos de la declaraci&oacute;n de deserci&oacute;n. Por otra parte, si bien dicho proceso fue declarado desierto, en cierta medida fue renovado por aquel correspondiente al a&ntilde;o 2009, que reiter&oacute; sus condiciones con ligeras variantes. Por &uacute;ltimo, indic&oacute; que el delito que actualmente investiga el Ministro en Visita dice relaci&oacute;n con la divulgaci&oacute;n de la informaci&oacute;n que se contiene en los antecedentes solicitados en este caso.</p> <p> 10) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER (2): El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n, en sesi&oacute;n ordinaria N&ordm; 439, de 5 de junio de 2013, atendido que el EMCO, si bien remiti&oacute; la informaci&oacute;n pedida, no invoc&oacute; en concreto a su respecto la concurrencia de alguna causal de reserva, acord&oacute; decretar en los presentes casos una nueva medida para mejor resolver, a fin de requerir al se&ntilde;alado &oacute;rgano se pronunciara derechamente sobre la eventual concurrencia de alguna causal legal de secreto o reserva, respecto de la informaci&oacute;n materia de ambas reclamaciones. Espec&iacute;ficamente, y en funci&oacute;n de lo se&ntilde;alado por el organismo en sus descargos &ndash;en cuanto a que respecto de la informaci&oacute;n solicitada concurrir&iacute;a la causal de reserva prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 3 de la Ley Transparencia&ndash; se le requiri&oacute; precisar si entre la informaci&oacute;n pedida figura alguna que, a su juicio del EMCO, debiese ser objeto de protecci&oacute;n por significar su divulgaci&oacute;n un riesgo de afectaci&oacute;n a la seguridad de la Naci&oacute;n, indicando, en su caso, los fundamentos espec&iacute;ficos que configurar&iacute;an el perjuicio al se&ntilde;alado bien jur&iacute;dico. Lo anterior, a objeto de establecer si entre el cumulo de antecedentes acompa&ntilde;ados a este Consejo existe alguno que, eventualmente, deba ser objeto de protecci&oacute;n en aplicaci&oacute;n del principio de divisibilidad.</p> <p> 10) RESPUESTA DEL ESTADO MAYOR CONJUNTO A LA MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER (2): Mediante el Oficio EMCO/OTIP (P) N&ordm; 10400/205/71, de 11 de julio de 2013, el Estado Mayor Conjunto, reiter&oacute; lo indicado en el Oficio 10400/3050, de fecha 15 de abril del a&ntilde;o 2013 (al responder la primera medida para mejor resolver declarada a su respecto). En efecto, se&ntilde;al&oacute; que al carecer de competencia para ocuparse de la solicitud, no resulta procedente que analice o emita opini&oacute;n sobre las causales de secreto o reserva que pudieren ser aplicables respecto de la informaci&oacute;n pedida. Sin perjuicio de lo anterior, inform&oacute; que efectuar&iacute;a la consulta respectiva al Sr. Ministro en Visita Extraordinaria que substancia el proceso judicial Rol N&ordm; 8679 de la Fiscal&iacute;a Naval de Valpara&iacute;so. Posteriormente, con fecha 25 de julio de 2013, el EMCO remiti&oacute; a esta Corporaci&oacute;n copia del oficio E.M.C.O. ASJUR (P) N&ordm; 6.800/302/7, de la misma fecha, mediante el cual efect&uacute;a una consulta dirigida a la se&ntilde;alada autoridad judicial en orden a si la entrega de los antecedentes pedidos eventualmente podr&iacute;a afectar el resultado del proceso judicial que substancia. Finalmente, mediante el Oficio EMCO. OTIP (P) N&ordm; 10.400/452/8, de 19 de agosto de 2013, adjunto la respuesta que le entregara dicha magistratura judicial. En esta &uacute;ltima la autoridad judicial mencionada se remite a lo que informara a este Consejo al responder la medida para mejor resolver decretada a su respecto (apartado N&ordm; 7 precedente).</p> <h3> Y CONSIDERANDO:</h3> <p> 1) Que, los dos amparos de la especie se analizar&aacute;n en forma conjunta s&oacute;lo respecto de aquella informaci&oacute;n en que el Estado Mayor Conjunto formul&oacute; id&eacute;nticas alegaciones. Lo anterior se verific&oacute; respecto de los cuatro puntos comprendidos en la solicitud que motiv&oacute; el amparo Rol C12-13, y en relaci&oacute;n al amparo Rol C116-13, en lo referente a la solicitud sobre las &laquo;bases administrativas generales&raquo; alusivas a la licitaci&oacute;n privada a que convoc&oacute; el EMCO el 10 de febrero de 2009, para la compra de &laquo;Veh&iacute;culos Livianos Blindados 4x4&raquo;. Por tanto, respecto de aquella informaci&oacute;n en que no se verifica dicha situaci&oacute;n de identidad &ndash;esto es, respecto del resto de la informaci&oacute;n requerida en relaci&oacute;n el amparo Rol C116-13&ndash;, se examinar&aacute; &uacute;nicamente dicha reclamaci&oacute;n respecto en aquella parte, a partir del considerando 26 de este acuerdo.</p> <p> 2) Que, en suma, respecto de la informaci&oacute;n en que ambos amparos coinciden, atendidas las alegaciones que formulara el EMCO durante la substanciaci&oacute;n de estas reclamaciones, corresponde abordar los siguientes puntos:</p> <p> a) Incompetencia para pronunciarse respecto de las solicitudes respectivas, por haber sido agregados los antecedentes requeridos al proceso judicial Rol N&ordm; 8.679-2011, que actualmente substancia la Fiscal&iacute;a Naval de Valpara&iacute;so, en la persona del Ministro en Visita Extraordinario, don Patricio Mart&iacute;nez Sandoval. Tales antecedentes fueron agregados al se&ntilde;alado proceso judicial conforme a lo establecido en los art&iacute;culos 144 y 144 bis del C&oacute;digo de Justicia Militar.</p> <p> b) Concurrencia de la causal de reserva prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 3 de la Ley de Transparencia (alegaci&oacute;n que ser&aacute; reconducida en los t&eacute;rminos que se se&ntilde;ala m&aacute;s adelante).</p> <p> 3) Que, este Consejo debe desestimar la primera alegaci&oacute;n formulada por el EMCO, conforme a lo que se razon&oacute; en la decisi&oacute;n reca&iacute;da en los amparos Roles C135-13 y C187-13, en que abordando id&eacute;ntica alegaci&oacute;n, se concluy&oacute;, en resumen, que:</p> <p> a) El procedimiento que establecen ambas disposiciones (art&iacute;culos 144 y 144 bis del C&oacute;digo de Justicia Militar), para tener aplicaci&oacute;n lugar, supone, en primer t&eacute;rmino, que exista informaci&oacute;n &laquo;secreta&raquo; en poder de las FF.AA. o Carabineros de Chile, y a continuaci&oacute;n, que la misma haya sido requerida al organismo que la posee por el fiscal que instruye la causa penal militar, quien al solicitarla debe dar cumplimiento a ciertas formalidades que establece el citado art&iacute;culo 144, esto es: (1) requerir los documentos por la v&iacute;a institucional correspondiente, mediante solicitud dirigida al respectivo Comandante en Jefe Institucional, o al Director General de Carabineros, seg&uacute;n corresponda; y (2) pronunciar una resoluci&oacute;n fundada para justificar tal petici&oacute;n, la que debe ir adjunta a la misma solicitud. A su turno, el art&iacute;culo 144 bis &ndash;en sus incisos 3&ordm;, 4&ordm; y 5&ordm;&ndash; le exige al fiscal, una vez obtenidos los antecedentes secretos, agregarlos a un cuaderno especial que debe formar, cuyo acceso es restringido en los t&eacute;rminos que establece dicha disposici&oacute;n, la que adem&aacute;s para respaldar tal deber de reserva, consagra un deber funcionario de secreto bajo sanci&oacute;n penal.</p> <p> b) Fluye de ambas disposiciones que la informaci&oacute;n secreta que puede solicitar el fiscal para su investigaci&oacute;n, necesariamente debe haber sido considerada como tal por las FF.AA o Carabineros de Chile, en forma previa al requerimiento que les formule aqu&eacute;l. En efecto, ambos preceptos parten del supuesto que el fiscal requiera la informaci&oacute;n precisamente por haber sido calificada como secreta por los organismos respectivos, y es tal circunstancia la que resulta determinante para configurar el r&eacute;gimen especial que subyace a ambas normas. Se colige entonces que el fiscal instructor no tiene incidencia alguna en la calificaci&oacute;n como reservada o secreta de la informaci&oacute;n que requiere, sino que tal declaraci&oacute;n deben hacerla los propios &oacute;rganos requeridos, es decir, en la especie, el EMCO. De ah&iacute; que el citado art&iacute;culo 144 se refiera en concreto a &laquo;informaci&oacute;n secreta perteneciente a las Fuerzas Armadas o Carabineros&raquo;.</p> <p> c) La anterior interpretaci&oacute;n permite conferirle a tales disposiciones un sentido arm&oacute;nico y consistente, pues si determinados documentos, comprendidos en la esfera competencial de las FF.AA. o Carabineros, atendida su naturaleza se han mantenido bajo un r&eacute;gimen de secreto antes de mediar un requerimiento de un fiscal que substancia un proceso penal, resulta l&oacute;gico que existan especiales resguardos normativos tendientes a mantenerlos sujetos al mismo r&eacute;gimen, luego de su incorporaci&oacute;n al proceso penal respectivo, en este caso el del CJM. En cambio, en la situaci&oacute;n inversa, carece de sentido que documentos que posean naturaleza p&uacute;blica pasen a tener el car&aacute;cter de secretos por su sola incorporaci&oacute;n a la investigaci&oacute;n penal, sin perjuicio de la existencia de reglas espec&iacute;ficas que, en el marco del secreto sumarial, puedan ofrecer ciertos resguardos, reglas que, en todo caso, no necesariamente implican la conformaci&oacute;n de cuadernos especiales, como aquel que ordena formar el art&iacute;culo 144 bis del CJM. En este sentido, cabe tener en cuenta lo resuelto por este Consejo en la decisi&oacute;n de amparo Rol C58-09, respecto de antecedentes incorporados a un procedimiento penal, en el sentido que &laquo;&hellip;no quedan, por esa sola condici&oacute;n, amparados necesariamente por el secreto del sumario que establece el art&iacute;culo 78 del C&oacute;digo de Procedimiento Penal... &raquo;.</p> <p> d) En cualquier caso, la calificaci&oacute;n o declaraci&oacute;n de secreto que efect&uacute;e el organismo competente no puede sino traducirse en la invocaci&oacute;n de una causal de reserva, que debe ajustarse al est&aacute;ndar que establece el art&iacute;culo 8&ordm;, inciso 2&ordm;, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica, es decir, la reserva invocada debe encontrarse establecida por ley de qu&oacute;rum calificado y debe fundarse en uno de los motivos que consagra el mismo precepto constitucional, pues &laquo;&hellip;s&oacute;lo una ley de qu&oacute;rum calificado podr&aacute; establecer la reserva&hellip; cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos &oacute;rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Naci&oacute;n o el inter&eacute;s nacional&raquo;. Y esto porque si bien las normas de los art&iacute;culos 144 y 144 bis del CJM (que habilitan la declaraci&oacute;n de reserva de la informaci&oacute;n) son previas a la entrada en vigencia la Ley de Reforma Constitucional N&deg; 20.050, que incorpor&oacute; la norma reci&eacute;n citada a la Constituci&oacute;n, lo cierto es que la incorporaci&oacute;n de la informaci&oacute;n pedida al r&eacute;gimen especial que consagran dichas normas, tuvo lugar ya plenamente vigente el actual r&eacute;gimen de acceso a la informaci&oacute;n que nace del precepto constitucional citado, y que configura la Ley de Transparencia, por lo que necesariamente ha debido sujetarse a aqu&eacute;l.</p> <p> 4) Que, en este contexto, debe concluirse que el Estado Mayor Conjunto resulta competente para ocuparse de las solicitudes que aluden a la informaci&oacute;n agregada al mencionado proceso judicial, y por lo mismo debe descartarse que s&oacute;lo la autoridad judicial pueda decidir sobre la entrega de los antecedentes pedidos, conclusi&oacute;n que en caso alguno contrar&iacute;a lo dispuesto en el art&iacute;culo 144 bis del C&oacute;digo de Justicia Militar en cuanto regula el acceso al cuaderno especial secreto en que se encuentran incorporados. En efecto:</p> <p> a) En caso alguno las citadas normas del CJM establecen que el car&aacute;cter reservado de la informaci&oacute;n es o debe ser declarado por el fiscal instructor que la solicita para incorporarla al proceso penal respectivo. Por el contrario, como ya se ha dicho, el examen del texto del art&iacute;culo 144, permite concluir que la autoridad judicial solicita la informaci&oacute;n precisamente por poseer &eacute;sta el car&aacute;cter de reservada en concepto de las autoridades en cuyo poder obra la misma.</p> <p> b) En este sentido, la interpretaci&oacute;n dada a los art&iacute;culos 144 y 144 bis del CJM obliga a concluir que, en rigor, al momento de responder la solicitud de informaci&oacute;n que motivaron ambas reclamaciones, el EMCO debi&oacute; haber ya estimado como reservada la informaci&oacute;n pedida. S&oacute;lo as&iacute; se explica que, a esa fecha, tal informaci&oacute;n haya sido incorporada al proceso penal conforme al mecanismo que consagran ambas disposiciones. Y en consecuencia, dicho organismo potencialmente pudo denegar la informaci&oacute;n, invocando los mismos argumentos que le sirvieron para estimar en su oportunidad la concurrencia del secreto de la informaci&oacute;n, y que posibilit&oacute; someterla al r&eacute;gimen previsto en dichos preceptos, sin perjuicio del pronunciamiento posterior que respecto de tal calificaci&oacute;n, pudiere evacuar este Consejo. En otras palabras, el EMCO se encontraba en condiciones de satisfacer el est&aacute;ndar que fija el art&iacute;culo 16 de la Ley de Transparencia que, en caso de una respuesta denegatoria, requiere &laquo;fundar la denegaci&oacute;n especificando la causal legal invocada y las razones que en cada caso motiven su decisi&oacute;n&raquo;.</p> <p> c) Por otra parte, tal proceder dif&iacute;cilmente hubiere implicado un entorpecimiento a la investigaci&oacute;n judicial asociada al proceso Rol 8679-11 de la Fiscal&iacute;a Naval de Valpara&iacute;so, pues la informaci&oacute;n se habr&iacute;a mantenido bajo el mismo r&eacute;gimen de reserva al que ya se encontraba sujeta por el hecho de haber sido agregada al proceso judicial que se viene comentando, en cuanto no existiera una decisi&oacute;n firme sobre la materia. En este sentido, el art&iacute;culo 26, inciso final, de la Ley de Transparencia, refiri&eacute;ndose al caso en que este Consejo declare p&uacute;blicos algunos antecedentes, establece que &laquo;En la situaci&oacute;n prevista en el inciso precedente, el reclamante podr&aacute; acceder a la informaci&oacute;n una vez que quede ejecutoriada la resoluci&oacute;n que as&iacute; lo declare&raquo;.</p> <p> d) Refuerza la competencia del EMCO lo dispuesto en el ac&aacute;pite 2.1 de la Instrucci&oacute;n General N&ordm; 10 de este Consejo, que refiri&eacute;ndose al an&aacute;lisis competencial que debe efectuar el organismo, establece: &laquo;Se entender&aacute; que un servicio es competente para resolver la solicitud cuando, en ejercicio de sus funciones y/o atribuciones, gener&oacute; o debi&oacute; generar la referida informaci&oacute;n, &eacute;sta hubiese sido elaborada por un tercero por encargo de aqu&eacute;l o, en cualquier caso, aqu&eacute;lla obrase en su poder&raquo;. Y agrega que &laquo;Lo anterior tendr&aacute; aplicaci&oacute;n, salvo que la informaci&oacute;n solicitada hubiere sido generada por un &oacute;rgano p&uacute;blico diferente al requerido, en la medida que: a) Est&eacute; facultado legalmente para cobrar por ella un valor distinto a los costos directos de reproducci&oacute;n; b) Pudiere ver afectado, con su entrega, el debido cumplimiento de sus funciones; o c) Tenga competencias o atribuciones preferentes para evaluar la afectaci&oacute;n de la seguridad de la Naci&oacute;n o el inter&eacute;s nacional&raquo;. Conforme a ello debe concluirse que en la especie no se configura la excepci&oacute;n mencionada, y por ende, la informaci&oacute;n debe estimarse comprendida dentro de la esfera competencial del Estado Mayor Conjunto.</p> <p> 5) Que, siguiendo esta l&iacute;nea de an&aacute;lisis, y como consecuencia de lo anterior, debe concluirse que el Consejo posee competencia para resolver el presente amparo, pues precisamente el art&iacute;culo 33 letra b) de la Ley de Transparencia le atribuye la funci&oacute;n de &laquo;resolver, fundadamente, los reclamos por denegaci&oacute;n de acceso a la informaci&oacute;n que le hayan sido formulados en conformidad a esta ley&raquo;. Y esta competencia no se ve entrabada por el hecho que la informaci&oacute;n pedida se encuentre incorporada al proceso judicial que se viene comentando. En este sentido, la Excma. Corte Suprema (sentencia Rol N&deg; 4000-2012), al resolver el recurso de queja deducido en contra de los ministros de la I. Corte de Apelaciones que pronunciaron la sentencia sobre el reclamo de ilegalidad referido a la decisi&oacute;n de amparo Rol C63-09, descart&oacute; la vulneraci&oacute;n de la regla de la inavocabilidad por el hecho de encontrarse incorporada la informaci&oacute;n sobre que se resolv&iacute;a a un proceso judicial &ndash;uno de naturaleza civil&ndash; razonando en lo pertinente: &laquo;5&deg;) Que como se ha se&ntilde;alado, la Ley N&deg; 20.285 ha entregado al Consejo para la Transparencia la facultad de resolver la reclamaciones formuladas cuando se ha denegado la informaci&oacute;n requerida. En virtud de esa funci&oacute;n tal &oacute;rgano es llamado a emitir un pronunciamiento en torno a si se dan o no las causales de reserva esgrimidas por el &oacute;rgano administrativo para negar la informaci&oacute;n solicitada.&raquo;</p> <p> 6) Que, por otra parte, una eventual decisi&oacute;n que declare la publicidad de la informaci&oacute;n que se analiza, en caso alguno implicar&iacute;a entorpecer la investigaci&oacute;n que actualmente lleva a cabo el Ministro en Visita Extraordinaria, en relaci&oacute;n a la causa penal FNV Rol N&deg; 8.679-11. Tal conclusi&oacute;n resulta inequ&iacute;voca a partir de lo informado por dicha magistratura en respuesta a una consulta que le formulara el EMCO sobre la posibilidad de remitir la informaci&oacute;n objeto de la solicitud que motiv&oacute; ambas reclamaciones a esta sede para su examen. En efecto, mediante la Resoluci&oacute;n N&ordm; 1.595/638, de 23 de abril de 2013, se&ntilde;al&oacute; &laquo;&hellip;la investigaci&oacute;n se encuentra cerrada, de manera que si US. cuenta con dichos antecedentes en original o copia podr&aacute; dar curso al requerimiento del Consejo de la Transparencia que motiv&oacute; su consulta y en caso contrario, me permito informar a US. que dichos antecedentes se encuentran en esta Fiscal&iacute;a Naval para la obtenci&oacute;n de copia&raquo; [sic]. Es decir, encontr&aacute;ndose agotada la investigaci&oacute;n, cabe descartar que la divulgaci&oacute;n de lo pedido pueda ir en desmedro de la investigaci&oacute;n y persecuci&oacute;n del delito &ndash;divulgaci&oacute;n de informaci&oacute;n clasificada&ndash; sobre el cual vers&oacute; &eacute;sta, y por lo mismo, que pueda configurarse una afectaci&oacute;n constitutiva de la causal de reserva prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 1 de la Ley de Transparencia. Esto mismo evidencia lo inoficioso de la gesti&oacute;n realizada por el EMCO ante la se&ntilde;alada autoridad judicial, a prop&oacute;sito del pronunciamiento sobre la eventual procedencia de la causal de reserva prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 3 de la Ley de Transparencia, que le fuera requerido por el consejo como segunda medida para mejor resolver (apartado 10&deg; de lo expositivo), y que confirma la se&ntilde;alada autoridad judicial al remitirse a la respuesta reci&eacute;n citada.</p> <p> 7) Que, al responder la primera medida para mejor resolver decretada a su respecto, el EMCO, junto con reiterar su alegaci&oacute;n de incompetencia, sostuvo que: &laquo;Los antecedentes solicitados forman parte esencial del proceso penal que se substancia, en el sentido que &eacute;ste tiene por finalidad investigar precisamente la vulneraci&oacute;n del secreto de la informaci&oacute;n contenida en ellos. Por lo mismo su divulgaci&oacute;n podr&iacute;a afectar la seguridad de la Naci&oacute;n, particularmente la defensa nacional, configurando la reserva prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 3 de la Ley de Transparencia&raquo;. Sin embargo, habi&eacute;ndosele requerido argumentar al respecto mediante la segunda medida para mejor resolver decretada, dicho organismo omiti&oacute; pronunciarse sobre el particular, reiterando que carece de competencia para calificar la informaci&oacute;n pedida.</p> <p> 8) Que, la ausencia de pronunciamiento de parte del EMCO sobre la procedencia de la causal de reserva invocada, impide considerar una opini&oacute;n calificada sobre la materia. Sin embargo, a&uacute;n sin existir un pronunciamiento de parte del organismo sobre el particular, debe analizarse si concurre la causal invocada u otra atingente, dada la funci&oacute;n (deber) que le atribuye a este Consejo el art&iacute;culo 33 j) de la Ley de Transparencia, en orden a &laquo;Velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constituci&oacute;n y a la ley tengan el car&aacute;cter de secreto o reservado&raquo;. Lo anterior, m&aacute;xime si el EMCO ha remitido a esta sede la informaci&oacute;n objeto de controversia para proceder a su examen.</p> <p> 9) Que, los antecedentes pedidos se asocian a la compra de determinados veh&iacute;culos militares por parte del Estado Mayor Conjunto, veh&iacute;culos que ser&iacute;an potencialmente funcionales a la defensa nacional, por lo que respecto de aquella informaci&oacute;n resultar&iacute;an aplicables la siguientes dos normas:</p> <p> a) La prevista en el art&iacute;culo 436 N&ordm; 4 del C&oacute;digo de Justicia Militar, conforme al cual &laquo;Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden p&uacute;blico interior o la seguridad de las personas, y entre otros, los que versan sobre &laquo;equipos y pertrechos militares o policiales&raquo;. En efecto, sobre la voz &laquo;pertrechos militares&raquo; la vig&eacute;sima segunda edici&oacute;n del Diccionario de la RAE contempla dos acepciones; la primera: como &laquo;Municiones, armas y dem&aacute;s instrumentos, m&aacute;quinas, u otros, necesarios para el uso de los soldados y defensa de las fortificaciones o de los buques de guerra&raquo;, y la segunda: como &laquo;Instrumentos necesarios para cualquier operaci&oacute;n&raquo;.</p> <p> b) El art&iacute;culo 34 de la Ley N&deg; 20.424, de 2010, que establece el Estatuto Org&aacute;nico del Ministerio de Defensa Nacional, y que refiri&eacute;ndose espec&iacute;ficamente a la divulgaci&oacute;n de informaci&oacute;n relativa al equipamiento militar, precept&uacute;a que &laquo;Los fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acompa&ntilde;an el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector P&uacute;blico, ser&aacute;n secretos o reservados en todo lo relativo a:&hellip; c) Especificaciones t&eacute;cnicas y cantidades de equipamiento b&eacute;lico y material de guerra&hellip;&raquo; (&eacute;nfasis agregado). Es decir, mediante dicha norma &ndash;de fecha posterior a las Leyes N&ordm; 20.050 y 20.285, y aprobada con qu&oacute;rum calificado&ndash; el legislador ha reconocido que la divulgaci&oacute;n de cierta informaci&oacute;n referente a equipamiento b&eacute;lico, esto es, sus especificaciones t&eacute;cnicas y cantidad, afectar&iacute;a la seguridad de la Naci&oacute;n y, en base a ello ha ordenando mantenerla en reserva.</p> <p> 10) Que, en lo referente a la procedencia de la hip&oacute;tesis prevista en el art&iacute;culo 436 N&ordm; 3 del CJM como motivo de reserva, la jurisprudencia de este Consejo ha sostenido que el art&iacute;culo 8&deg; de la Carta Fundamental, en su inciso 2&deg;, as&iacute; como el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, exige la afectaci&oacute;n de los bienes jur&iacute;dicos que indican para justificar la aplicaci&oacute;n de una hip&oacute;tesis de reserva o secreto, es decir, no basta con la subsunci&oacute;n en la norma ni con la reconducci&oacute;n formal, sino que, adem&aacute;s, se requiere llevar a cabo un proceso de reconducci&oacute;n material o interpretaci&oacute;n conforme a la Constituci&oacute;n. Ello, porque el constituyente utiliza el vocablo &laquo;afectare&raquo;, que es claro en cuanto a que debe causarse un perjuicio o da&ntilde;o al bien jur&iacute;dico de que se trata si se divulga la informaci&oacute;n, de manera que no basta s&oacute;lo que aqu&eacute;lla &laquo;se relacione&raquo; con &eacute;ste o que le resulte atingente para que se mantenga tal informaci&oacute;n en secreto o reserva. Tal es la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposici&oacute;n del CJM debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con lo dispuesto por los art&iacute;culos 21 N&deg; 5 y primero transitorio de la Ley de Transparencia, as&iacute; como con el texto vigente de la Constituci&oacute;n, habida consideraci&oacute;n de que el art&iacute;culo 436 del CJM es una norma previa al art&iacute;culo 8&deg; de la Constituci&oacute;n (decisiones reca&iacute;das en los amparos Roles C512-09, C652-09, C1163-11, C1818-12, entre otros).</p> <p> 11) Que, por lo tanto, no obstante el sentido literal de la voz &laquo;pertrechos&raquo; permitir&iacute;a concluir que la informaci&oacute;n requerida &laquo;se refiere&raquo; a ellos o es &laquo;atingente&raquo; a equipamiento b&eacute;lico, para verificar la aplicaci&oacute;n del art&iacute;culo 436 del CJM, como motivo de reserva, en virtud de las causales que contemplan los Nos 3 y 5 del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, es menester &ndash;en primer lugar&ndash; que la divulgaci&oacute;n de la informaci&oacute;n solicitada afecte negativamente la seguridad de la Naci&oacute;n en alguna magnitud y con alguna especificidad que se determine, y que no cabe presumir sino que debe existir la probabilidad cierta que ocurra, y, en segundo lugar, debe existir proporcionalidad entre los da&ntilde;os que la publicidad provocar&iacute;a a alguno de los bienes establecidos en Ley de Transparencia y el perjuicio que el secreto causar&iacute;a al libre acceso a la informaci&oacute;n y al principio de publicidad. Este criterio ha sido aplicado reiterada e invariablemente por este Consejo, a partir de la decisi&oacute;n de amparo Rol C45-09.</p> <p> 12) Que, sin embargo, el proceso de reconducci&oacute;n material o interpretaci&oacute;n conforme a la Constituci&oacute;n no resulta necesario trat&aacute;ndose de la reserva que establece el se&ntilde;alado 34 de la Ley N&ordm; 20.424. En efecto, siendo una norma dictada con posterioridad a las Leyes Nos 20.050 y 20.285, la informaci&oacute;n a que se refiere (especificaciones t&eacute;cnicas y cantidad de equipamiento b&eacute;lico o material de guerra adquirido para fines de defensa nacional) debe estimarse reservada por aplicaci&oacute;n directa el art&iacute;culo 21 N&ordm; 5 de la Ley de Transparencia, por lo que, para que concurra la causal, bastar&iacute;a con que la informaci&oacute;n sea subsumible en la hip&oacute;tesis abstracta que contempla la norma. En este sentido, cabe consignar lo razonado por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 5 de junio del 2012, dictada en el proceso Rol N&deg; 1990-11-INA, sobre acci&oacute;n de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en los autos sobre reclamo de ilegalidad caratulados &quot;Direcci&oacute;n Nacional del Servicio Civil con Consejo para la Transparencia&quot;, cuyo considerando CUADRAGESIMOQUINTO razon&oacute; que &laquo;&hellip;cuando el legislador ha calificado ciertos antecedentes como secretos o reservados, no caben en este caso interpretaciones administrativas, por lo que las leyes de qu&oacute;rum calificado que contemplan ciertos espacios de confidencialidad, dictadas en conformidad a la regla constitucional citada, no quedan supeditadas en su eficacia a la resoluci&oacute;n de dicho Consejo administrativo (Consejo para la Transparencia)&raquo;. Con todo, es manifiesto que el ejercicio interpretativo necesario para determinar si la informaci&oacute;n de que se trate resulta o no subsumible en alguna hip&oacute;tesis de reserva, queda comprendido dentro de la esfera competencial de esta Corporaci&oacute;n atendida las funciones que le atribuyen el art&iacute;culo 33 letras b) y j) de la Ley de Transparencia.</p> <p> 13) Que, este Consejo ha precisado el alcance del precitado art&iacute;culo 34 de la Ley N&deg; 20.424 como motivo de reserva. En efecto, a partir de las decisiones pronunciadas en los amparos Roles C349-11 y C536-11, se estableci&oacute; la necesidad de adoptar una interpretaci&oacute;n restrictiva de la misma que delimite su alcance &ndash;al tratarse de una limitaci&oacute;n de un derecho constitucional&ndash;, para de ese modo evitar que se desvirt&uacute;e el car&aacute;cter excepcional que poseen las reglas de secreto. Y en tal contexto, concluy&oacute; en dichas decisiones que:</p> <p> a) No obstante que en nuestro ordenamiento jur&iacute;dico no contamos con una definici&oacute;n de &laquo;equipamiento b&eacute;lico y material de guerra&raquo;, resulta claro que dichos conceptos no son asimilables al sentido literal de la voz &laquo;pertrechos militares&raquo; que utiliza el art&iacute;culo 436 del C&oacute;digo de Justicia Militar, por dos razones; primero, por la diferencia de conceptos empleados por el legislador. En este sentido, ambos conceptos coincidir&iacute;an s&oacute;lo cuando la voz pertrechos se utiliza en la primera acepci&oacute;n que le otorga la RAE (considerando 9&deg; a). Y segundo, por lo evidente que resulta que no toda especificaci&oacute;n t&eacute;cnica de un pertrecho militar importar&aacute; la afectaci&oacute;n de la seguridad de la Naci&oacute;n.</p> <p> b) El citado caso de secreto ha tenido por objeto restringir su &aacute;mbito de aplicaci&oacute;n a aquellos equipamientos y materiales que, producto de las especiales particularidades de sus especificaciones t&eacute;cnicas, en caso de ser objeto de divulgaci&oacute;n podr&aacute;n generar el riesgo de afectar la seguridad de la Naci&oacute;n, lo que exigir&iacute;a verificar en las circunstancias del caso concreto, si concurren o no dichas particularidades t&eacute;cnicas.</p> <p> 14) Que, en este contexto, bajo la premisa de obtener un resultado que permita mantener la debida correspondencia y armon&iacute;a entre el art&iacute;culo 436 N&ordm; 4 del CJM y el art&iacute;culo 34 de la Ley 20.424, a juicio de este Consejo esta &uacute;ltima norma s&oacute;lo aplicar&iacute;a como causal de reserva respecto de aquella informaci&oacute;n que pudiere subsumirse en la hip&oacute;tesis que prev&eacute; la norma, es decir, respecto de &laquo;especificaciones t&eacute;cnicas y cantidades de equipamiento b&eacute;lico y material de guerra&raquo;, en el sentido restringido con que el Consejo ha interpretado esta expresi&oacute;n en las decisiones de amparo Roles C349-11 y C536-11. Por su parte, respecto de la informaci&oacute;n que no califique dentro de esa categor&iacute;a, corresponder&iacute;a determinar si concurre la reserva que resulta del art&iacute;culo 436 N&ordm; 4 del CJM, por tratarse en cualquier caso de informaci&oacute;n asociada a pertrechos militares. Esta interpretaci&oacute;n permitir&iacute;a hacer perfectamente compatibles ambas hip&oacute;tesis de reserva.</p> <p> 15) Que, el examen de la informaci&oacute;n solicitada en relaci&oacute;n a ambos amparos, fuerza a concluir que &uacute;nicamente contienen especificaciones t&eacute;cnicas sobre los Veh&iacute;culos Livianos Blindados 4x4, los siguientes antecedentes asociados al amparo Rol C12-13: a) Las bases t&eacute;cnicas (anexo A) asociadas a la licitaci&oacute;n v&iacute;a propuesta privada sobre compra de &laquo;Veh&iacute;culos Militares Livianos Blindados 4x4&raquo;, de fecha 22 de julio de 2008, N&ordm; 01/2008/CDS-A; y b) El Acta de Adjudicaci&oacute;n de la licitaci&oacute;n privada N&deg; 01/2008/CDS-A, de fecha 16 de octubre de 2008, en aquella parte que se refiere al an&aacute;lisis t&eacute;cnico de las propuestas presentadas por las empresas participantes.</p> <p> 16) Que, si bien el acta mencionada contiene algunas especificaciones t&eacute;cnicas de los veh&iacute;culos que se adquieren, &eacute;stas dif&iacute;cilmente podr&iacute;an ser consideradas como particularidades de las especificaciones t&eacute;cnicas de equipamiento militar, conforme al sentido restringido que ha seguido el Consejo a esta &uacute;ltima expresi&oacute;n, pues se trata m&aacute;s bien de condiciones t&eacute;cnicas generales comunes y no distintas a cualquier veh&iacute;culo cuya funcionalidad no sea b&eacute;lica. As&iacute;, p. ej., como &laquo;requerimientos operacionales&raquo; de los veh&iacute;culos figuran, entre otras, las siguientes condiciones: &laquo;el veh&iacute;culo debe ser de ruedas y con tracci&oacute;n 4x4, motor diesel, capacidad para enfrentar pendientes superiores al 60%, sistemas de comunicaciones internas entre el conductor y pasajeros, debe poseer instalado un sistema de luces nocturnas permanente, tener sistema de direcci&oacute;n servo asistida&raquo;, entre otras. Sin embargo, las bases t&eacute;cnicas contienen, adem&aacute;s de la informaci&oacute;n se&ntilde;alada, otras condiciones que, a juicio de este Consejo, podr&iacute;an ser consideradas como especiales caracter&iacute;sticas de las especificaciones t&eacute;cnicas de los veh&iacute;culos, particularmente ciertas potencialidades b&eacute;licas asociadas a su capacidad de operaci&oacute;n b&eacute;lica espec&iacute;fica o a la posibilidad de instalaci&oacute;n de ciertos sistemas de armas.</p> <p> 17) Que, las mismas bases generales indican que los &laquo;Veh&iacute;culos Militares Livianos Blindados 4x4&raquo;, que se adquieran ser&aacute;n destinados al componente nacional de Infanter&iacute;a de Marina que integra la denominada Fuerza de Paz Conjunta Chileno - Argentina &laquo;Cruz del Sur&raquo; . Sobre el particular, cabe consignar que:</p> <p> a) La Ley N&deg; 20.424 dispone en sus art&iacute;culos 25 y 26 que el Estado Mayor Conjunto &laquo;es el organismo de trabajo y asesor&iacute;a permanente del Ministro de Defensa Nacional en materias que tengan relaci&oacute;n con la preparaci&oacute;n y empleo conjunto de las Fuerzas Armadas&raquo;; correspondi&eacute;ndole, entre otras funciones, &laquo;elaborar y proponer al Ministro los proyectos de adquisici&oacute;n e inversi&oacute;n conjuntos&raquo; y &laquo;el mando de las tropas y medios nacionales que participen en misiones de paz corresponder&aacute; al Jefe del Estado Mayor Conjunto&raquo;.</p> <p> b) El art&iacute;culo 9&deg; de la Ley N&deg; 19.067, sobre salida de tropas nacionales del territorio de la Rep&uacute;blica, requiere al Presidente de la Rep&uacute;blica solicitar el acuerdo del Senado para la salida de tropas para participar en operaciones de paz dispuestas en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Dicha solicitud de acuerdo deber&aacute; efectuarse mediante oficio fundado, el cual &laquo;incluir&aacute; los siguientes elementos:&hellip; e) la descripci&oacute;n de las tropas a ser desplegadas; f) la organizaci&oacute;n del mando del contingente nacional y su equipamiento y material de apoyo&raquo;.</p> <p> c) Seg&uacute;n informa el sitio electr&oacute;nico del Estado Mayor Conjunto, el 14 de junio de 2011 se firm&oacute; un Memor&aacute;ndum de Entendimiento entre Argentina, Chile y las Naciones Unidas, que formaliza y pone a disposici&oacute;n de ese Organismo Internacional la fuerza militar Cruz del Sur, la que podr&aacute; ser empleada en misiones de paz, a partir del a&ntilde;o 2012. Dicha fuerza militar fue creada entre Chile y Argentina mediante el Memor&aacute;ndum de Entendimiento de sus Ministros de Defensa, de 4 diciembre de 2006 (En l&iacute;nea: http://www.emc.mil.cl/V3/?p=3037).</p> <p> 18) Que, por lo tanto, si bien cierta informaci&oacute;n de la pedida (a que se ha hecho referencia precedentemente) podr&iacute;a resultar subsumible en la hip&oacute;tesis que prev&eacute; el art&iacute;culo 34 de la Ley N&ordm; 20.424, seg&uacute;n se ha indicado, y por ende le ser&iacute;a aplicable la causal prevista en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 5 de la Ley de Transparencia, lo cierto es que el material b&eacute;lico sobre que versa est&aacute; destinado a ser puesto a disposici&oacute;n de otros Estados, as&iacute; como ante un organismo internacional, lo que permitir&aacute; el acceso irrestricto de terceros Estados a sus caracter&iacute;sticas y especificaciones, por lo que carece de sentido proteger esta informaci&oacute;n, raz&oacute;n por la cual se acoger&aacute; el amparo en esta parte. En este sentido, seg&uacute;n informa el sitio electr&oacute;nico del Centro Conjunto para Operaciones de Paz de Chile (CECOPAC) &ndash;organismo dependiente del Ministerio de Defensa Nacional a trav&eacute;s de su Estado Mayor, cuya misi&oacute;n es brindar asesor&iacute;a al Ministro de Defensa Nacional en todas aquellas materias referidas a las Operaciones de Paz (D.S. M.D.N. S.S.G. Depto. III N&deg; 2200/114, de fecha 15 de julio de 2002)&ndash;, al participar en el &ldquo;Sistema de Acuerdo sobre las Fuerzas de Reserva de la ONU (UNSAS)&rdquo; los Estados deber&aacute;n acompa&ntilde;ar a las Naciones Unidas una &ldquo;Planilla de Planificaci&oacute;n Organizadora de Informaci&oacute;n&rdquo;, que consiste en &laquo;una lista detallada, describiendo la contribuci&oacute;n, incluyendo la lista de Equipamiento mayor, nivel de autosuficiencia, datos de transporte, la organizaci&oacute;n de las unidades y datos de los individuos. La entrega de la planilla es un nivel clave para la habilitaci&oacute;n del plan de la Secretar&iacute;a&raquo; (En l&iacute;nea: http://www.cecopac.cl/documentacion/PDF/MSGTM14.pdf).</p> <p> 19) Que, por su parte, como se ha venido se&ntilde;alando referente a la restante informaci&oacute;n vinculada a la compra de los &laquo;Veh&iacute;culos Livianos Blindados 4x4&raquo;, que no resulta subsumible en la hip&oacute;tesis que prev&eacute; el art&iacute;culo 34 de la Ley 20.424, debe determinarse si concurren la causales de reserva previstas en el art&iacute;culo 21 N&ordm; 3 y 5&ordm; de la Ley de Transparencia, en raz&oacute;n de lo establecido en el art&iacute;culo 436 N&ordm; 4 del CJM. Al respecto, debe tenerse presente lo se&ntilde;alado sobre el particular en el considerando 11) precedente.</p> <p> 20) Que, adem&aacute;s, de las caracter&iacute;sticas t&eacute;cnicas no comprendidas en el art&iacute;culo 34 de la Ley N&deg; 20.424, conviene precisar la naturaleza y contenido de la informaci&oacute;n que ahora se analiza (tambi&eacute;n alusiva a la compra de veh&iacute;culos militares livianos blindados 4x4), en relaci&oacute;n a ambos amparos, a saber:</p> <p> a) Las bases relativas a las propuestas privadas sobre adquisici&oacute;n de &laquo;Veh&iacute;culos Militares Livianos Blindados 4x4&raquo;: i) N&ordm; 01/2008/CDS-A, incluidos sus anexos; y ii) N&ordm; 01/2009, convocada como consecuencia de haber sido declarada desierta la anterior (la solicitud no aludi&oacute; a los anexos).</p> <p> El art&iacute;culo 30 del Reglamento Complementario de la Ley N&ordm; 7.144, que cre&oacute; el COSUDENA &ndash;Decreto Supremo N&ordm; 124&ndash; en referencia a las bases y condiciones generales para las inversiones y adquisiciones de las FF.AA, se&ntilde;ala: &laquo;En las propuestas p&uacute;blicas; la respectiva Instituci&oacute;n de las Fuerzas Armada, elaborar&aacute; bases, condiciones y especificaciones especiales, las cuales complementar&aacute;n las bases y condiciones generales establecidas en este Reglamento&raquo;. Seg&uacute;n se ha constatado, las bases generales sobre la propuesta privada objeto de consulta incluyen los siguientes t&oacute;picos: A. Convocatoria de la Propuesta. B. Estudio y Presentaci&oacute;n de la Propuesta. C Estudio y Adjudicaci&oacute;n de la Propuesta. D. Cat&aacute;logos y Manuales. E. Contrato del Proyecto. Seg&uacute;n las mismas bases (Ac&aacute;pite A 6) estas comprenden: 1) Las bases administrativas; 2) Anexo &laquo;A&raquo; Bases T&eacute;cnicas; 3) Anexo &laquo;B&raquo;: Formato de Cotizaciones; 4) Resumen de cotizaciones para efecto de boleta bancaria de garant&iacute;a; 5) Sobre para la entrega de las propuestas; 6) Cronograma tentativo del proyecto.</p> <p> b) El Acta de Apertura de sobres de las propuestas, con respecto a la licitaci&oacute;n privada N&deg; 01/2008/CDS-A, de 25.08.2008. Sobre el particular, el art&iacute;culo 31 del Reglamento establece que: &laquo;De las propuestas p&uacute;blicas o privadas, los Comit&eacute;s de Adquisiciones, o su equivalente en cada Instituci&oacute;n, elaborar&aacute;n actas de apertura en que se deje constancia de la presentaci&oacute;n de los proponentes y de todo hecho importante relacionado con este acto&raquo;. El art&iacute;culo 40 del mismo reglamento precisa que: &laquo;En el acta de apertura se consignar&aacute; el nombre del proponente y monto de la propuesta; n&oacute;mina de los proveedores a los que se les envi&oacute; solicitud de cotizaci&oacute;n y no contestaron, y n&oacute;mina de los que manifestaron no tener existencias&raquo;.</p> <p> Coincidiendo con lo se&ntilde;alado en el precepto, el acta solicitada contiene: I. Antecedentes. II. La propuesta, distinguiendo entre: 1) Empresas que retiraron las bases del proyecto; 2) Empresas que recepcionaron set de preguntas y respuestas del proyecto; 3) Empresas que recepcionaron las bases de licitaci&oacute;n y no cotizaron; y 4) Empresas que presentaron propuestas. III. Eventos importantes de la apertura, entre ellos p. ej. que ciertas empresas no presentaron boletas de garant&iacute;a, que cierta empresa no acredita la representaci&oacute;n legal en chile, el retiro de otra empresa, quien solicita la devoluci&oacute;n de las garant&iacute;as entregadas junto con los legajos de la oferta.</p> <p> c) El Acta de Adjudicaci&oacute;n de la licitaci&oacute;n privada N&deg; 01/2008/CDS-A, de 16.10.2008. Al respecto, el art&iacute;culo 31 del Reglamento establece que &laquo;De las propuestas p&uacute;blicas o privadas, los Comit&eacute;s de Adquisiciones, o su equivalente en cada Instituci&oacute;n&hellip; igualmente levantar&aacute;n actas de adjudicaci&oacute;n en que se anotar&aacute; todo antecedente que explique los motivos de la proposici&oacute;n (elegida), especialmente cuando se trate de adjudicaciones a proponentes que no cotizaron los precios m&aacute;s bajos&raquo;.</p> <p> El acta en cuesti&oacute;n contiene, adem&aacute;s de los antecedentes y descripci&oacute;n de las propuestas, razones por las cuales ciertas empresas que presentaron propuestas se retiraron de la licitaci&oacute;n. Asimismo, contiene el an&aacute;lisis (t&eacute;cnico) de la propuesta presentada por la &uacute;nica empresa que llego hacia la etapa final y las razones por las cuales se estima que no su oferta no cumpli&oacute; con los requerimientos t&eacute;cnicos. Finalmente contiene la declaraci&oacute;n de deserci&oacute;n de la licitaci&oacute;n, por la no existencia de oferentes que cumplan las exigencias.</p> <p> 22) Que, adicionalmente, a fin de verificar la posible afectaci&oacute;n de la seguridad de la Naci&oacute;n (aunque tambi&eacute;n aplicable a la eventual afectaci&oacute;n de otro bien jur&iacute;dico protegido por las restantes causales de reserva, por la divulgaci&oacute;n de los antecedentes requeridos) es menester tener presente el siguiente contexto regulatorio de la informaci&oacute;n objeto de la solicitud, toda vez que en &eacute;l es posible observar procedimientos de adquisiciones militares con diversos niveles de acceso a informaci&oacute;n por parte de terceros:</p> <p> a) Conforme a lo dispuesto en los art&iacute;culos 5&deg;, 7&deg; y 10 de la Ley de Transparencia, la informaci&oacute;n relativa a las contrataciones para el suministro de bienes por parte de &oacute;rganos administrativos es p&uacute;blica, debiendo ser divulgada como parte de sus deberes de transparencia activa. Sin embargo, la Ley N&deg; 19.886, sobre contratos administrativos de suministros y prestaciones de servicios, a trav&eacute;s de su art&iacute;culo 3&deg; letra f) exceptu&oacute; del sistema de compras reglado por dicho cuerpo legal a &laquo;los contratos que versen sobre material de guerra; los celebrados en virtud de las leyes n&uacute;meros 7.144 (que cre&oacute; el CONSUDENA), 13.196 (Reservada del Cobre) y sus modificaciones&hellip;&raquo;; y dispuso mediante su art&iacute;culo 16 que &laquo;las Fuerzas Armadas y las de Orden y Seguridad P&uacute;blica, podr&aacute;n mantener registros reservados o secretos (de contratistas), respecto de los bienes y servicios que se except&uacute;an de esta ley, en conformidad con su legislaci&oacute;n&raquo;. En la decisi&oacute;n de amparo Rol C1818-12, el Consejo dej&oacute; establecido que la comentada exclusi&oacute;n no envuelve en s&iacute; misma una causal de reserva.</p> <p> b) Sin embargo, contrariamente a lo indicado por el citado art&iacute;culo 16 de la Ley N&deg; 19.886, sobre contrataci&oacute;n administrativa, el inciso final del precitado art&iacute;culo 34 de la Ley N&deg; 20.424, dispone que &laquo;los registros de proveedores de los organismos e instituciones del sector ser&aacute;n p&uacute;blicos. Dichos registros deber&aacute;n hallarse permanentemente actualizados, indicando aquellos hechos esenciales que ata&ntilde;en a la naturaleza y estructura de las personas jur&iacute;dicas ah&iacute; se&ntilde;aladas, e identificando a las personas naturales que ejerzan las funciones de su representaci&oacute;n en Chile. No podr&aacute; admitirse a tramitaci&oacute;n ninguna gesti&oacute;n con proveedores que no cumplan con dichas exigencias. Un reglamento especial, aprobado por decreto supremo emitido por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional y firmado, adem&aacute;s, por el Ministro de Hacienda, fijar&aacute; las normas reglamentarias de detalle para la plena aplicaci&oacute;n de este inciso, considerando un r&eacute;gimen de inhabilidades, implicancias y recusaciones para la plena aplicaci&oacute;n de las mismas&raquo; .</p> <p> c) Por su parte, el Reglamento Complementario de la Ley N&deg; 7.144, que crea el COSUDENA (D.S. N&ordm; 124, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional), vigente por expresa disposici&oacute;n del art&iacute;culo 3&deg; transitorio de la citada Ley N&deg; 20.424, regula las inversiones y adquisiciones financiadas por la Ley N&deg; 7.144, distinguiendo entre 4 procedimientos: propuesta p&uacute;blica, propuesta privada, trato directo o secreto.</p> <p> 23) Que, el proceso de compra v&iacute;a propuesta privada correspondiente al a&ntilde;o 2008 (LN&ordm; 01/2008/CDS-A) fue declarado &laquo;desierto&raquo;, seg&uacute;n ha informado el mismo EMCO. Sin embargo, el Estado Mayor Conjunto ha se&ntilde;alado en esta sede que dicho proceso fue &laquo;renovado&raquo; con ligeras variantes, mediante el proceso de compra correspondiente al a&ntilde;o 2009, lo que har&iacute;a necesario evaluar el riesgo de afectaci&oacute;n que la revelaci&oacute;n de la informaci&oacute;n mencionada podr&iacute;a generar a la seguridad de la Naci&oacute;n, en el &aacute;mbito de la defensa nacional.</p> <p> 24) Que, respecto de la modalidad &laquo;propuesta privada&raquo; referida a la compra de equipamiento militar, el art&iacute;culo 30 del Reglamento del COSUDENA &ndash; sobre bases y condiciones generales para las inversiones y adquisiciones de las FF.AA&ndash; se&ntilde;ala: &laquo;En las propuestas privadas; las instituciones respectivas invitar&aacute;n a participar a los oferentes. &Eacute;stos deber&aacute;n hacer sus presentaciones en las condiciones y dentro del plazo establecido en las bases administrativas o carta de invitaci&oacute;n; las que deber&aacute;n garantizar una participaci&oacute;n igualitaria de los oferentes&raquo;. El art&iacute;culo 40 establece que: &laquo;Las propuestas privadas quedan sujetas a las disposiciones que rigen para las propuestas p&uacute;blicas, con excepci&oacute;n de las siguientes: 1) No requieren boleta de garant&iacute;a de seriedad de la oferta, salvo que la autoridad competente estime conveniente solicitarla. 2) En el acta de apertura se consignar&aacute; el nombre del proponente y monto de la propuesta; n&oacute;mina de los proveedores a los que se les envi&oacute; solicitud de cotizaci&oacute;n y no contestaron, y n&oacute;mina de los que manifestaron no tener existencias; y 3) No requieren publicaci&oacute;n&raquo;.</p> <p> 25) Que, la modalidad de compra utilizada por el EMCO implica: (a) que la convocatoria o invitaci&oacute;n a participar en el proceso no es objeto de publicaci&oacute;n; y (b) por lo mismo, que no se ha permitido la participaci&oacute;n de cualquier oferente, por lo que, no ha sido posible a cualquier tercero acceder a antecedentes propios de la licitaci&oacute;n en el marco del mismo proceso de compra. Las bases generales, adem&aacute;s, incluyen una cl&aacute;usula (o deber) de confidencialidad que obliga a los oferentes que participan en el proceso a mantener en reserva la informaci&oacute;n incluida en el proceso de compra. Sin embargo, ello no transforma a la informaci&oacute;n enmarcada en el mismo proceso, per s&eacute;, en secreta, sino que deben configurarse algunos de los supuestos de reserva que establece el art&iacute;culo 8&ordm; de la Constituci&oacute;n, ya que aceptar lo contrario implicar&iacute;a alterar el r&eacute;gimen de secreto o reserva a trav&eacute;s de la v&iacute;a contractual, ignorando el debido fundamento legal que reclama la Carta Fundamental. Si bien el proceso de compra dice relaci&oacute;n con la adquisici&oacute;n de equipamiento militar, pudiendo resultar subsumible en el art&iacute;culo 436 N&deg; 4 del CJM, no puede estimarse que su divulgaci&oacute;n (en la especie, de las bases generales, acta de apertura de las propuestas y acta de adjudicaci&oacute;n) pueda afectar la seguridad de la Naci&oacute;n, y configurar por ende las causales previstas en el art&iacute;culo 21 Nos 3 y 5 de la Ley de Transparencia, por cuanto:</p> <p> a) No se aprecia de qu&eacute; manera concreta la comunicaci&oacute;n de antecedentes de este tipo, con alg&uacute;n grado de probabilidad y certidumbre, puedan afectar la seguridad de la Naci&oacute;n, atendido el concepto &laquo;reducido&raquo; de esta que ha adoptado el Consejo a fin de acotar su contenido, esto es, la protecci&oacute;n de &laquo;la fortaleza b&eacute;lica y las relaciones exteriores necesarias para que no se amenace la integridad territorial&raquo;. En este sentido, los antecedentes del proceso licitatorio cuyo efecto lesivo a dicho bien jur&iacute;dico resultaba potencialmente mayor (especificaciones t&eacute;cnicas de los veh&iacute;culos) ya fueron analizados, descart&aacute;ndose la concurrencia de la reserva atendido el destino del equipamiento militar que envuelve en s&iacute; mismo la publicidad de tales antecedentes. Siendo as&iacute;, parece del todo l&oacute;gico que tal conclusi&oacute;n se imponga a&uacute;n con mayor fuerza respecto de los antecedentes objeto de an&aacute;lisis, esto es: las bases de licitaci&oacute;n, el acta de apertura, el acta de adjudicaci&oacute;n, y las especificaciones t&eacute;cnicas de los veh&iacute;culos livianos blindados 4x4 adquiridos que no resultan subsumibles en la hip&oacute;tesis de reserva que prev&eacute; el art&iacute;culo 34 de la Ley N&deg; 20.424.</p> <p> b) Resulta tambi&eacute;n indiciario de la no concurrencia de este motivo de reserva, la circunstancia que el propio Estado Mayor Conjunto haya optado por utilizar como modalidad de compra de los veh&iacute;culos blindados, precisamente la propuesta privada, optando (impl&iacute;citamente) por no proteger el secreto de estas inversiones a trav&eacute;s de la modalidad de trato directo. En efecto, el art&iacute;culo 29 del Reglamento del COSUDENA &ndash; D.S. N&deg; 124/2004 del Ministerio de Defensa&ndash; establece que &laquo;[p]odr&aacute; eximirse una inversi&oacute;n o adquisici&oacute;n del tr&aacute;mite de propuesta p&uacute;blica o privada en los siguientes casos: c) cuando se trate de inversiones de car&aacute;cter secreto&raquo;, lo que refuerza lo ya concluido. Con todo, debe precisarse que ese secreto debe ajustarse a la reserva que establece el art&iacute;culo 8&ordm; de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica.</p> <p> 26) Que, por lo anterior, cabe descartar que respecto de la informaci&oacute;n indicada en el considerando 21) precedente pueda concurrir la causal de reserva prevista en el art&iacute;culo 21 Nos 3 y 5 de la Ley de Transparencia, en virtud de lo establecido en el art&iacute;culo 436 N&deg; 4 del CJM. Por otra parte, el EMCO no ha aportado antecedentes que permitan justificar la existencia de alg&uacute;n otro t&iacute;tulo de protecci&oacute;n sobre la informaci&oacute;n requerida. Por lo mismo, se rechazara la concurrencia de la causal de reserva analizada, y se acoger&aacute; tambi&eacute;n el amparo en esta parte.</p> <p> 27) Que, por otra parte, en relaci&oacute;n al amparo Rol C116-13, los reclamantes solicitaron al EMCO &laquo;copias de los request for information y sus anexos, enviados en el proceso de reunir informaci&oacute;n para la adquisici&oacute;n de veh&iacute;culos livianos blindados 4x4, a cualquier de las empresas que intervinieron en la licitaci&oacute;n que tuvo lugar durante el a&ntilde;o 2008&raquo;. En relaci&oacute;n a este punto, especificaron en su amparo que se trata &laquo;del documento est&aacute;ndar a trav&eacute;s del cual se recogi&oacute; informaci&oacute;n sobre la capacidad de varios proveedores de proporcionar los veh&iacute;culos blindados que se planificaba adquirir, sus anexos, y las respuestas de las empresas a esas cartas&raquo;. Por su parte, el EMCO en sus descargos se&ntilde;al&oacute; que la solicitud debe entenderse referida a &laquo;aquellos antecedentes que se requieren en cualquier proceso de negocio estandarizado, cuyo prop&oacute;sito es recolectar informaci&oacute;n escrita para ayudar a tomar una mejor decisi&oacute;n&raquo;, lo que coincide con el significado aludido por el requirente.</p> <p> 28) Que, la informaci&oacute;n requerida parece enmarcarse en lo que las bases administrativas generales del proceso licitatorio en su ac&aacute;pite B denominan &laquo;Estudios y Presentaci&oacute;n de la Propuesta&raquo;, cuyo N&deg; 1 (&laquo;Serie de Preguntas y Respuestas&raquo;), indica: &laquo;a. Las consultas y aclaraciones a las presentes bases administrativas y su anexos o informaciones adicionales que requieren los las partes deber&aacute;n formularse&hellip; b. Las respuestas se pondr&aacute;n a disposici&oacute;n de los proponentes en los respectivos mail de las empresas oferentes o a trav&eacute;s del jefe del proyecto&hellip;&raquo;. A su turno, el N&deg; 2 del mismo ac&aacute;pite B se&ntilde;ala: &laquo;Para el estudio y adjudicaci&oacute;n del proyecto, se tendr&aacute; en consideraci&oacute;n lo estipulado en el total de los documentos se&ntilde;alados tanto en las bases administrativas de licitaci&oacute;n, como la serie de preguntas y respuestas&raquo;. Conforme a ello no cabe sino concluir que la informaci&oacute;n solicitada forma parte del proceso licitatorio.</p> <p> 29) Que, seg&uacute;n aparece en al ac&aacute;pite II del Acta de Apertura de la Licitaci&oacute;n (&laquo;La Propuesta&raquo;) un total de 10 empresas retiraron las bases del proyecto, de las cuales 6 recepcionaron el set de preguntas y respuestas del proyecto: 1. Aero Service-OTOKAR. 2. Thormes. 3. IDGSA. 4. HYUNDAI. 5. C&amp;M. 6. Zitro. En base a lo reci&eacute;n se&ntilde;alado cabr&iacute;a entender que lo solicitado dir&iacute;a relaci&oacute;n s&oacute;lo con estas empresas.</p> <p> 30) Que, la informaci&oacute;n requerida debe presumirse p&uacute;blica, al tenor de lo prescrito en los art&iacute;culos 5&deg; y 10 de la Ley de Transparencia, m&aacute;xime si forma parte del proceso licitatorio del que se ha venido comentando, respecto de cuyos antecedentes se han descartado las causales de reserva que podr&iacute;an resultar atingentes.</p> <p> 31) Que, si bien el reclamante reconoci&oacute; que el EMCO le hizo entrega de la informaci&oacute;n que sobre este punto indic&oacute; al responder la solicitud, precis&oacute; que esta no cresponde a la solicitada, pues se tratar&iacute;a de informaci&oacute;n generada con posterioridad a la que le interesa obtener, m&aacute;s bien vinculada a la reclamaci&oacute;n que habr&iacute;a deducido una de las empresas participantes (C&amp;M) del proceso licitatorio, por haberse declarado inadmisible su propuesta.</p> <p> 32) Que, en este contexto, debe concluirse que el EMCO no ha acreditado fehacientemente en esta sede, lo que ha alegado sobre este punto de la solicitud, esto es, la circunstancia de haber hecho entrega de lo pedido o de toda la informaci&oacute;n que posee sobre el particular. En este sentido cabe consignar que la descripci&oacute;n de estos antecedentes que ha efectuado e la respuesta a la solicitud, no permiten identificar los mismos, ni consiguientemente dar cr&eacute;dito a lo que alega el organismo, en orden a que correspondan efectivamente a lo solicitado.</p> <p> 33) Que, por lo tanto, atendida la presunci&oacute;n de publicidad que pesa sobre dicha informaci&oacute;n, y el hecho que no se haya invocado respecto de la misma la concurrencia de alguna causal de reserva, se acoger&aacute; el presente amparo a efectos de requerir al EMCO que entregue la informaci&oacute;n pedida al reclamante, o en caso que esta no exista en su poder, se lo indique expresamente, inform&aacute;ndole detalladamente en tal caso los motivos de la inexistencia. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que pueda traer aparejada la inexistencia, atendidas las circunstancias de la misma.</p> <h3> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYOR&Iacute;A DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3> <p> I. Acoger el amparo Rol C12-13 deducido por don Samuel Donoso Boassi y el amparo Rol C116-13 deducido por don Lizandro Godoy Araneda y don Felipe de la Fuente Halaud, en contra del Estado Mayor Conjunto, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> II. Requerir al Sr. Jefe del Estado Mayor Conjunto:</p> <p> a) En relaci&oacute;n al amparo Rol C12-13, que entregue al reclamante la siguiente informaci&oacute;n:</p> <p> i. Las bases de licitaci&oacute;n asociadas a la propuesta privada sobre compra de &laquo;Veh&iacute;culos Militares Livianos Blindados 4x4&raquo;, de 22 de julio de 2008, N&ordm; 01/2008/CDS-A, con inclusi&oacute;n de todos sus anexos.</p> <p> ii. El Acta de Apertura de sobres de las propuestas relativas a la licitaci&oacute;n privada N&deg; 01/2008/CDS-A, de fecha 25 de agosto de 2008.</p> <p> iii. El Acta de Adjudicaci&oacute;n de la licitaci&oacute;n privada N&deg; 01/2008/CDS-A, de 16 de octubre de 2008.</p> <p> iv. Las bases de la licitaci&oacute;n privada referida a los mismos veh&iacute;culos, realizada entre los meses de enero y febrero del a&ntilde;o 2009 &ndash;N&ordm; 01/2009&ndash; convocada como consecuencia de haber sido declarada desierto el proceso licitatorio se&ntilde;alado correspondiente al a&ntilde;o 2008.</p> <p> b) En relaci&oacute;n al amparo Rol C116-13, que entregue a los reclamantes la siguiente informaci&oacute;n:</p> <p> i. Las &laquo;bases administrativas generales&raquo; referidas a la licitaci&oacute;n privada a que convoc&oacute; dicho organismo el 10 de febrero de 2009, destinada a la compra de veh&iacute;culos blindados 4x4 para la Armada de Chile.</p> <p> ii. Copias de los &laquo;request for information&raquo; y sus anexos, enviados a las empresas OTOKAR, AEROSERVICE, TORMES, y a cualquier otra empresa, durante el a&ntilde;o 2008, en el contexto de reunir informaci&oacute;n para la adquisici&oacute;n de veh&iacute;culos livianos blindados 4x4 para la componente de infanter&iacute;a de marina de la fuerza conjunta &laquo;Cruz del Sur&raquo;. Sin embargo, en caso de no existir dicha informaci&oacute;n en su poder, se&ntilde;alarlo expresamente al reclamante indic&aacute;ndole en detalle los motivos de la inexistencia.</p> <p> c) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia.</p> <p> d) Informar el cumplimiento de esta decisi&oacute;n mediante comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas N&ordm; 1291, piso 6&ordm;, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar que se d&eacute; cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p> <p> III. Encomendar al Director General y al Director Jur&iacute;dico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n a don Samuel Donoso Boassi, don Lizandro Godoy Araneda, don Felipe de la Fuente Halaud, y al Sr. Jefe del Estado Mayor Conjunto.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la Ley N&ordm; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Jos&eacute; Luis Santa Mar&iacute;a Za&ntilde;artu. Se deja constancia que la Consejera Sra. Vivianne Blanlot Soza se abstuvo de participar en la discusi&oacute;n y resoluci&oacute;n de este caso, por reconocer parentesco con una persona a que se refiere la investigaci&oacute;n del proceso penal Rol 8.679-2011 de la Fiscal&iacute;a Naval de Valpara&iacute;so, cuya defensa ha sido asumida por el reclamante del amparo Rol C12-13, en los t&eacute;rminos que ha sido dispuesto por numeral 3, letra a), del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesi&oacute;n N&deg; 101, de 9 de noviembre de 2009.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jur&iacute;dica (S) del Consejo para la Transparencia, do&ntilde;a Andrea Ruiz Rosas.</p> <p> &nbsp;</p>