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DECISIÓN AMPARO ROL C4983-21</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Salud Pública</p>
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Requirente: Roberto Emilio Najle Fairlie</p>
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Ingreso Consejo: 01.07.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, ordenando entregar al reclamante todo antecedente documental que obre en su poder en alguno de los soportes a que se refiere el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia, que diga relación con las actas de constitución y funcionamiento de la mesa social COVID-19 que se ha implementado en el país a raíz de la emergencia sanitaria del COVID-19.</p>
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Lo anterior, debido a que la información pedida se relaciona con el trabajo realizado por una instancia asesora científica y técnica a la autoridad que ha tenido por finalidad principal discutir y coordinar diversas medidas, directrices, estrategias, programas y políticas públicas orientadas a combatir y morigerar los efectos nocivos a la salud de la población que ha provocado la pandemia Covid-19 y cuyo funcionamiento se encuentra amparado en el cumplimiento de funciones públicas en torno a potestades constitucionales de gobierno y administración. Luego, dicha instancia asesora forma parte de los fundamentos de las decisiones y resoluciones adoptadas por la autoridad sanitaria en el manejo de la pandemia del Covid-19, en el ejercicio de sus potestades públicas.</p>
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Por su parte, la forma externa de manifestación de los actos de la administración es la forma escrita. Esta es la única que asegura la certeza del contenido y de los efectos del acto, y la única que posibilita su motivación.</p>
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En tal orden de ideas, el acceso a la motivación de un acto o decisión administrativa permite ejercer un adecuado control social sobre la misma. En otras palabras, la publicidad de las razones que han llevado a la autoridad a adoptar una determinada decisión no solo resulta la mejor garantía del correcto uso de las atribuciones jurídicas que la ley le ha conferido para satisfacer las necesidades públicas, sino que también propicia que la ciudadanía comprenda de mejor manera las medidas adoptadas, facilitando así el cumplimiento o ejecución de la decisión administrativa. Lo anteriormente concluido resulta aplicable cualquiera sea la naturaleza jurídica de la instancia en que se generó la información o las particulares circunstancias de su funcionamiento.</p>
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Aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Rol C1934-21 y C4101-21</p>
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Con todo, en el evento de que todo o parte de la información pedida no obre en poder del órgano, se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, por medio de los certificados de búsqueda pertinentes, dando cuenta detalladamente de las razones de ello.</p>
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En sesión ordinaria N° 1212 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de septiembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4983-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 27 de mayo de 2021, don Roberto Emilio Najle Najle Fairlie solicitó a la Subsecretaría de Salud Pública la siguiente información:</p>
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"Solicito las actas de constitución y funcionamiento de la mesa social COVID-19 que se ha implementado en el país a raíz de la emergencia sanitaria del COVID-19, como asimismo de las resoluciones exentas y actos administrativos que validan su juridicidad, principio de legalidad e impacto en el manejo de la emergencia sanitaria".</p>
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2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 1° de julio de 2021, don Roberto Emilio Najle Fairlie dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que no recibió respuesta a su solicitud.</p>
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3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Subsecretaria Salud Pública, mediante Oficio E15684 - 2021 de 23 de julio de 2021 solicitando que: (1°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; (2°) en caso de haber dado respuesta al requerimiento de información, acredite dicha circunstancia, acompañando copia de la respuesta y los antecedentes que acrediten la fecha y medio de despacho de ésta, de conformidad a lo establecido en el artículo 17, inciso 2°, de la Ley de Transparencia y en el numeral 4.4., de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información; (3°) señale si la información requerida en la solicitud de acceso, obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (4°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; (5°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada; y, (6°) en caso no existir inconvenientes para la entrega de la información solicitada ni causal de reserva aplicable, remita la misma a la parte reclamante, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lo anterior, tarjando previamente los datos personales de terceros que pudiere contener, como por ejemplo, el número de cédula nacional de identidad u otro dato personal de contexto, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.</p>
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A la fecha del presente acuerdo no consta que el órgano reclamado haya presentado sus descargos en esta sede.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la ausencia de respuesta a la solicitud de acceso en el plazo legal establecido para ello -20 días hábiles-. De los antecedentes tenidos a la vista consta que el requerimiento objeto de esta reclamación no fue contestado dentro del término legal, lo que constituye una infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al Principio de Oportunidad previsto en el artículo 11 letra h) del mismo cuerpo normativo. Se hace presente lo anterior, a efectos de que se adopten las medidas necesarias en lo sucesivo que permitan enmendar dicha infracción.</p>
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2) Que, lo solicitado corresponde a las actas de constitución y funcionamiento de la mesa social COVID-19 que se ha implementado en el país a raíz de la emergencia sanitaria del COVID-19, como asimismo de las resoluciones exentas y actos administrativos que validan su juridicidad, principio de legalidad e impacto en el manejo de la emergencia sanitaria.</p>
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3) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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4) Que, en la especie, la Subsecretaría de Salud Pública no entregó una respuesta al reclamante ni concurrió a presentar sus descargos ante Consejo. Sin perjuicio de lo anterior, en el marco del amparo C4101-21, el órgano reclamado reconoció la existencia de la instancia de la colaboración interministerial consultada, dando cuenta que aquella se "constituyó para hacer frente a una emergencia sanitaria dinámica de corte epidemiológico", esencialmente variable, que "implica un movimiento constante de los profesionales que la componen, y para cuya convocatoria se consideran el desarrollo de la pandemia y las variables científicas y técnicas que resulte necesario abordar y profundizar para la correcta e informada toma de decisiones" (énfasis agregado). Asimismo, explicó que la "asesoría científica y técnica a autoridades se ha desarrollado bajo la forma de reuniones de trabajo con la participación de diferentes funcionarios públicos" (énfasis agregado).</p>
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5) Que, de lo anterior, se desprende que resulta plausible que obren en poder del órgano, en alguno de los soportes documentales a que alude el inciso 2° del artículo 10, antecedentes que den cuenta de los profesiones y funcionarios públicos que la han integrado o que han sido invitados a participar en ella, como por ejemplo, sería el caso de las invitaciones, citaciones o convocatorias extendidas a estos en las distintas instancias en que las reuniones de trabajo han tenido lugar, así como aquellos antecedentes que informen de los puntos o materias que fueron discutidos o tratados en dichas reuniones, los acuerdos adoptados y sus criterios o razones, tales como, actas, minutas o resúmenes.</p>
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6) Que, una ajustada actuación del órgano a los principios que rigen el ejercicio del derecho a acceso a información pública, particularmente, los principios de libertad de información, máxima divulgación y facilitación, habría sido entender que lo pedido estaba dirigido a obtener acceso a todos los antecedentes que obran en su poder sobre la instancia asesora consultada y no únicamente actos o resoluciones formales que la constituyeran o fijara sus integrantes o acuerdos adoptados. Así las cosas, resulta pertinente traer a la vista lo razonado por esta Corporación en la decisión de amparo Rol C1422-14, en orden a que "el derecho de acceso a la información pública consagrado en la Ley de Transparencia se extiende, en un sentido general, tanto a la documentación oficial como a la no oficial, que obre en poder de la Administración del Estado, toda vez que dicho cuerpo legal no la limita a la puramente oficial, no contemplando, por ende, dicha diferenciación" (énfasis agregado).</p>
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7) Que, tal como lo expuso el órgano en el contexto del amparo C4101-21, la información se relaciona con el trabajo realizado por una mesa asesora de carácter científica y técnica a la autoridad, que ha "tenido por finalidad principal discutir y coordinar diversas medidas, directrices, estrategias, programas y políticas públicas orientadas a combatir y morigerar los efectos nocivos a la salud de la población que ha provocado la pandemia Covid-19" y cuyo funcionamiento "se encuentra amparado en el cumplimiento de funciones públicas en torno a potestades constitucionales de gobierno y administración". Así las cosas, dicha instancia asesora forma parte de los fundamentos de las decisiones y resoluciones adoptadas por la autoridad sanitaria en el manejo de la pandemia del Covid-19, en el ejercicio de sus potestades públicas.</p>
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8) Que, ese contexto, resulta aplicable lo razonado por este Consejo en la decisión de amparo Rol C1934-21, en orden a que las potestades públicas constituyen un poder jurídico que no se ejerce libremente por la Administración, sino en función de un interés al cual está sujeta, que en materia administrativa, no puede ser otro que el interés público. En los casos en que la Administración cuenta con la cobertura legal previa, su actuación es legítima, no obstante, para descubrir si tal actuación, legitimada por ley, se ha realizado en función del interés público, esto es, si se ha cumplido su finalidad, debe revisarse el estatuto de la potestad y la motivación del acto administrativo.</p>
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9) Que, la Contraloría General de la República ha relevado de manera sistemática la necesidad de motivación y fundamento racional de los actos administrativos, apelando al principio de juridicidad. Fundamentalmente, en la dictación de actos que correspondan al ejercicio de potestades discrecionales, el órgano contralor exige un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la administración en orden de motivar sus actos. Así, por ejemplo, razonó en el dictamen N° 23114, de 2007: "En efecto, tal como ha tenido ocasión de precisarlo este Organismo de Control, a través de los dictámenes N° s. 11.887, de -2001; 42.268, de 2004; 36.029 y 44.114, de 2005 y 2.783, de 2007, es menester señalar que el principio de juridicidad, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y por ende, ilegítimos./ En este orden de ideas, según lo ha manifestado esta Entidad de Control a través de los dictámenes N° s. 36.661, de 1999 y 11.158, de 2000, la dictación de actos que, como ocurre en la especie, corresponden al ejercicio de potestades discrecionales, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto asegurar que los actos de la Administración no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente, lo cual impide, por cierto, establecer diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma situación, cautelándose de este modo el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19, numeral 2, de nuestra Carta Fundamental".</p>
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10) Que, la forma externa de manifestación de los actos de la administración es la forma escrita. Esta, es la única que asegura la certeza del contenido y de los efectos del acto, y la única que posibilita su motivación. Lo anterior se encuentra establecido como un principio básico de la legislación de procedimiento administrativo e incluido en la propia definición que sobre el acto administrativo que recoge la normativa. En efecto, la ley N° 19.880, en su artículo 1°, inciso 1°, señala: "Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos"; por su parte, el artículo 5°, establece: "Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia". Al efecto, cabe considerar lo señalado respecto del anotado principio por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de protección Rol N° 23261-2019, de 29 de octubre de 2019: "Quinto: Que, de esta forma, es posible asentar el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad ha desconocido no sólo la aplicación del principio de escrituración(...) Sexto: En este aspecto, es importante señalar que, aún cuando las autoridades estimaran que en la especie no se puede iniciar el procedimiento y formalizar la solicitud que le es requerida por los ciudadanos extranjeros, igualmente tal decisión debió plasmarse en un acto administrativo, cuestión que no se realizó, incurriendo así en una omisión de carácter ilegal."</p>
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11) Que, en tal orden de ideas, el acceso a la motivación de un acto o decisión administrativa permite ejercer un adecuado control social sobre la misma. En otras palabras, la publicidad de las razones que han llevado a la autoridad a adoptar una determinada decisión no solo resulta la mejor garantía del correcto uso de las atribuciones jurídicas que la ley le ha conferido para satisfacer las necesidades públicas, sino que también propicia que la ciudadanía comprenda de mejor manera las medidas adoptadas, facilitando así el cumplimiento o ejecución de la decisión administrativa. Lo anteriormente concluido resulta aplicable cualquiera sea la naturaleza jurídica de la instancia en que se generó la información o las particulares circunstancias de su funcionamiento.</p>
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12) Que, por tanto, no habiendo alegado la inexistencia de la información pedida; existiendo un prevalente interés público en trasparentar las razones que han motivado la adopción de medidas sanitarias en el control de la pandemia por covid-19 en nuestro país y; en tal contexto, del trabajo que han realizado instancias de asesoría técnica interministerial como la consultada, sus integrantes y los acuerdos adoptados; se acogerá el presente amparo, ordenándose entregar todo antecedente documental que obre en su poder en alguno de los soportes a que se refiere el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia, que diga relación con actas de constitución y funcionamiento de la mesa social COVID-19 que se ha implementado en el país a raíz de la emergencia sanitaria del COVID-19, como asimismo de las resoluciones exentas y actos administrativos que validan su juridicidad. Con todo, en el evento de que todo o parte de la información pedida no obre en poder del órgano, se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, por medio de los certificados de búsqueda pertinentes, dando cuenta detalladamente de las razones de ello. Igualmente, de ser pertinente, deberán tarjarse todos aquellos datos personales de contexto incorporados a la documentación -tales como, domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, esto último según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger el amparo deducido por don Roberto Emilio Najle Fairlie, en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Subsecretaria de Salud Pública, lo siguiente;</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de todo antecedente documental que obre en su poder en alguno de los soportes a que se refiere el inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia, que diga relación las actas de constitución y funcionamiento de la mesa social COVID-19 que se ha implementado en el país a raíz de la emergencia sanitaria del COVID-19, como asimismo de las resoluciones exentas y actos administrativos que validan su juridicidad, principio de legalidad e impacto en el manejo de la emergencia sanitaria.</p>
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Con todo, en el evento de que todo o parte de la información pedida no obre en poder del órgano, se deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, por medio de los certificados de búsqueda pertinentes, dando cuenta detalladamente de las razones de ello.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Roberto Emilio Najle Fairlie y a la Sra. Subsecretaria de Salud Pública</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Pablo Brandi Walsen.</p>