Decisión ROL C5114-21
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Reclamante: ALVARO PEREZ CASTRO  
Reclamado: COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO  
Resumen del caso:

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, respecto a la entrega de copia de la carpeta íntegra, autorizada y foliada de todos los antecedentes referidos a la denuncia que indica. Lo anterior, por cuanto su divulgación afectará el privilegio deliberativo de la institución reclamada, toda vez que los documentos requeridos corresponden al antecedente previo a la adopción de una decisión por parte de la autoridad fiscalizadora, y su divulgación puede interferir en una decisión que se encuentra dentro del ámbito de la competencia del órgano, como es iniciar o no el respectivo procedimiento sancionatorio contra el posible infractor. En tal sentido, la publicidad prematura de los antecedentes requeridos importa entorpecer la deliberación interna, quedando en evidencia las posibles diligencias que puedan decretarse, los objetivos y resultados de las mismas, lo cual debilita la función fiscalizadora de la CMF. Se sigue lo resuelto en el amparo rol C5155-21. Finalmente, se recomienda al solicitante que, frente a la interposición de futuras solicitudes de información o eventuales amparos ante esta Corporación, señale en forma clara, precisa y concreta, la documentación que requiere y las alegaciones que efectúa, evitando argumentaciones extensas e inoficiosas y redacciones confusas y reiterativas.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 1/31/2022  
Consejeros: -Gloria Alejandra de la Fuente González
-Natalia Andrea González Bañados
-Bernardo Eric Navarrete Yáñez
 
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<p> DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C5114-21</p> <p> &nbsp;</p> <p> Entidad p&uacute;blica: Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero.</p> <p> Requirente: &Aacute;lvaro P&eacute;rez Castro.</p> <p> Ingreso Consejo: 06.07.2021</p> <p> RESUMEN</p> <p> Se rechaza el amparo deducido en contra de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, respecto a la entrega de copia de la carpeta &iacute;ntegra, autorizada y foliada de todos los antecedentes referidos a la denuncia que indica.</p> <p> Lo anterior, por cuanto su divulgaci&oacute;n afectar&aacute; el privilegio deliberativo de la instituci&oacute;n reclamada, toda vez que los documentos requeridos corresponden al antecedente previo a la adopci&oacute;n de una decisi&oacute;n por parte de la autoridad fiscalizadora, y su divulgaci&oacute;n puede interferir en una decisi&oacute;n que se encuentra dentro del &aacute;mbito de la competencia del &oacute;rgano, como es iniciar o no el respectivo procedimiento sancionatorio contra el posible infractor. En tal sentido, la publicidad prematura de los antecedentes requeridos importa entorpecer la deliberaci&oacute;n interna, quedando en evidencia las posibles diligencias que puedan decretarse, los objetivos y resultados de las mismas, lo cual debilita la funci&oacute;n fiscalizadora de la CMF.</p> <p> Se sigue lo resuelto en el amparo rol C5155-21.</p> <p> Finalmente, se recomienda al solicitante que, frente a la interposici&oacute;n de futuras solicitudes de informaci&oacute;n o eventuales amparos ante esta Corporaci&oacute;n, se&ntilde;ale en forma clara, precisa y concreta, la documentaci&oacute;n que requiere y las alegaciones que efect&uacute;a, evitando argumentaciones extensas e inoficiosas y redacciones confusas y reiterativas.</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 1249 del Consejo Directivo, celebrada el 25 de enero de 2022, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n Rol C5114-21.</p> <p> VISTO:</p> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <p> TENIENDO PRESENTE:</p> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 19 de mayo de 2021, don &Aacute;lvaro P&eacute;rez Castro requiri&oacute; a la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero (CMF) lo siguiente: &quot;Carpeta INTEGRA, AUTORIZADA y FOLIADA, en medio FISICO y adicionalmente en medio DIGITALIZADO, respecto de todos los antecedentes referidos a los n&uacute;meros de ingreso de fecha:</p> <p> -Su CMF; Oficio Reservado: N&deg; 279 de fecha 26 de Enero de 2021, firmado por el Fiscal Sr. Andr&eacute;s Montes.</p> <p> -Denuncia por: Negligencias funcionarias inexcusables; Perjurio; Notable abandono de deberes; Prevaricaci&oacute;n; Abusos contra particulares; Obligaci&oacute;n de DENUNCIAR CPP Art. 175 y siguientes; Hechos con caracter&iacute;sticas de delitos y fraudes burs&aacute;tiles internacionales, contra Crawford Carvallo S.A., Crawford Liquidadores de Seguros Ltda., Graham Miller Liquidadores de Seguros Limitada y otros regulados por la CMF, por incumplimientos a la Ley N&deg; 18.045, DFL 251, Ley 20.667, DS 1055 entre otras; HECHOS ESCENCIALES.</p> <p> - Caso: UI N&deg; 279 - 2021.</p> <p> Espec&iacute;ficamente nos referimos a, los antecedentes generados mediante la investigaci&oacute;n CMF de los hechos de la DENUNCIA remitida al conducto regular de recepci&oacute;n de dicho tipo de presentaciones, por el Sr. Gerardo Bravo Riquelme, Secretario General, por orden del Consejo de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, el cual textualmente en OFORD N&deg; 625, asever&oacute; en la p&aacute;gina 3, &uacute;ltimo p&aacute;rrafo, los siguiente:</p> <p> ...&quot; Respecto de lo indicado en el apartado PRIMERO de su presentaci&oacute;n, indicamos que lo expresado, no corresponde a una solicitud de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica. Por lo anterior, ha sido remitida al conducto regular de recepci&oacute;n de dicho tipo de presentaciones (...)</p> <p> De tal forma que habiendo transcurrido el plazo definido por la Ley 19.880, para que la CMF libere los antecedentes que, al momento existen, en virtud de que se han generado en la investigaci&oacute;n de los hechos con caracter&iacute;sticas de delito de la referencia (C&oacute;digo Procesal Penal Art.:175)... Espec&iacute;ficamente solicitamos:</p> <p> Autorizaciones, registros de audio, cartas, E-Mails, memor&aacute;ndum internos, oficios, circulares, instrucciones particulares, notas manuscritas, resoluciones, autorizaciones de gastos y honorarios de servicios jur&iacute;dicos, facturas y boletas de servicios profesionales, y en general, la totalidad absoluta de los antecedentes, sin excepci&oacute;n alguna, que obran en poder de la CMF, de todos los antecedentes de la g&eacute;nesis, la discusi&oacute;n y la tramitaci&oacute;n de todas las Denuncias de www.UNACO.cl debidamente representada por el Sr. &Aacute;lvaro P&eacute;rez Castro ante la CMF.</p> <p> Conforme lo indica el Art&iacute;culo 18 de la Ley 19.880 se asume que existe, una carpeta conformada de manera legal, y la misma recoge toda la informaci&oacute;n de cada caso, debidamente archivada en forma ordenada, correlativa y foliada, de forma que permita mantener una adecuada trazabilidad. Entendemos que la carpeta contendr&aacute; toda la informaci&oacute;n atingente al caso. TODA..., SIN EXCEPCION ALGUNA.</p> <p> En este archivo, es dable esperar que se encuentren incluidos los oficios y requerimientos a las entidades gubernamentales y del estado respecto de la materia, as&iacute; como todos aquellos requerimientos y consultas a terceros que pudieron haber aportado.</p> <p> A mayor abundamiento, en dicha carpeta esperamos encontrar:</p> <p> 1. Todos los aportes realizados a trav&eacute;s de documentos, datos, llamados telef&oacute;nicos, notas y/o correos electr&oacute;nicos desde y hacia la SVS hoy CMF.</p> <p> 2. Cabe destacar que, hubo numerosos correos que aportaron documentos, escritos, sugerencias, referencias solicitudes y respuestas de entidades de gobierno por lo que, han de haber sido debidamente incorporadas y conocidas durante el proceso; Material todo que debe estar acumulado al expediente referido.</p> <p> 3. Tambi&eacute;n hay otros aportes de terceros. Todos los cuales dieron respuesta a consultas, que: al no tener informaci&oacute;n comercial privada, secreta o relevante, debieran ser de p&uacute;blico conocimiento, y por lo tanto, no es impedimento para que se den a conocer en el marco de esta solicitud Ley 20.285.</p> <p> 4. Dem&aacute;s est&aacute; decir que, estar&aacute;n en dicho expediente otros correos electr&oacute;nicos enviados, as&iacute; como el registro de las minutas sostenidas en las dependencias de la SVS hoy CMF.</p> <p> 5. Tambi&eacute;n ser&aacute;n parte del mismo, las entregas de terceros que aportaron a la causa y de largo enumerar.</p> <p> En resumen;</p> <p> Y recogiendo las palabras de la Presidencia del CPLT, respecto de la obligaci&oacute;n legal Ley 19.880, de la indexaci&oacute;n de archivos, custodia de los mismos y la disponibilidad, as&iacute; como la muy singular tendencia del Estado de Chile a negar existencias, propio de la entrop&iacute;a de las instituciones con mucha carga hist&oacute;rica, algo que, presumo no es el caso de la CMF..., puesto que por razones obvias, vuestra instituci&oacute;n debe disponer de herramientas, procedimientos y reglamentos que permitan asegurar la m&aacute;xima transparencia y probidad en respuestas pr&iacute;stinas que no dejen atisbos de dudas, algo que por cierto esperamos en la respuesta a este requerimiento.</p> <p> De esta forma, esperamos contar con una informaci&oacute;n INTEGRA, AUTORIZADA y FOLIADA, en MEDIO F&Iacute;SICO Y ELECTR&Oacute;NICO seg&uacute;n ha sido solicitado, que permita conocer lo obrado, las bases y fundamentos de las decisiones tomadas, de forma de poder fiscalizar como ciudadanos de la Rep&uacute;blica, si realmente se actu&oacute;, en la CMF con el celo profesional que se espera de una instituci&oacute;n del Estado, destinada a velar por la transparencia y probidad&quot;.</p> <p> 2) RESPUESTA: El 17 de junio de 2021, mediante Of. ORD. N&deg; 42461, la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero respondi&oacute; a dicho requerimiento, denegando su entrega en virtud de las siguientes causales de reserva:</p> <p> a) La dispuesta en la letra b) del numeral 1 del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, por tratarse de antecedentes o deliberaciones previas a la adopci&oacute;n de una resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica, sin perjuicio que los fundamentos de aqu&eacute;llas sean p&uacute;blicos una vez que sean adoptadas.</p> <p> b) La dispuesta en el numeral 2 del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, conforme a la cual los &Oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado se encontrar&aacute;n impedidos de entregar los antecedentes requeridos cuando su publicidad, comunicaci&oacute;n o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente trat&aacute;ndose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de car&aacute;cter comercial o econ&oacute;mico.</p> <p> c) La dispuesta en el numeral 5 del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, por aplicaci&oacute;n del art&iacute;culo 28 del Decreto Ley N&deg; 3.538 de 1980, en virtud del cual la Comisi&oacute;n, as&iacute; como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier t&iacute;tulo, presten servicios a dicha entidad estar&aacute;n obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasi&oacute;n del ejercicio de sus funciones, as&iacute; como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que &eacute;stos no tengan el car&aacute;cter de p&uacute;blicos. Disposici&oacute;n que tiene el rango de ley de qu&oacute;rum calificado ficta de conformidad a lo establecido en el art&iacute;culo 1&deg; de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia y a lo establecido en la disposici&oacute;n cuarta transitoria de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica.</p> <p> 3) AMPARO: El 6 de julio de 2021, don &Aacute;lvaro P&eacute;rez Castro dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de informaci&oacute;n. Adem&aacute;s el reclamante hizo presente que:</p> <p> a) En cuanto a la informaci&oacute;n denegada, expresa ser titular de la denuncia, raz&oacute;n por la cual corresponde conocer el avance en la investigaci&oacute;n, a fin de colaborar aportando antecedentes, cuyos plazos de tramitaci&oacute;n, conforme lo dispone la Ley N&deg; 19.880, ya se cumplieron.</p> <p> b) Aduce la improcedencia en la aplicaci&oacute;n de lo dispuesto en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la LT, toda vez que las entidades fiscalizadas por la CMF, sean naturales o jur&iacute;dicas se rigen por Ley de Seguros y Ley de Sociedades An&oacute;nimas de la Rep&uacute;blica de Chile; DFL 251, DL 3.538, Ley 21.000, Ley 20.667, DS 1.055, Ley 18.045, entre otras Leyes, Normas, Regulaciones y/o circulares CMF, no aplicando respecto de ellas el derecho de la privacidad, toda vez que deben reportar mensualmente a la CMF la totalidad de sus actividades comerciales, la cual debe ser publicada, as&iacute; como tambi&eacute;n las sanciones que aplican, raz&oacute;n por la cual resulta igualmente improcedente invocar la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la LT, en relaci&oacute;n con lo dispuesto en el art&iacute;culo 28 del Decreto Ley N&deg; 3.538.</p> <p> Refiere que la negativa de la CMF es dolosa, acusando pasividad del &oacute;rgano reclamado respecto a la falta de denuncia al Ministerio P&uacute;blico de los hechos investigados, incumpliendo lo ordenado en el art&iacute;culo 175 del C&oacute;digo Procesal Penal y evidenciando una actitud de encubrimiento, complicidad o autor&iacute;a de los hechos denunciados por el recurrente.</p> <p> 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n admiti&oacute; a tramitaci&oacute;n el presente amparo, y mediante Oficio N&deg; E15948, de 28 de julio de 2021, confiri&oacute; traslado al Sr. Presidente de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, notificando el reclamo y solicitando que: (1&deg;) se&ntilde;ale qu&eacute; calidad detenta el requirente en la denuncia cuyo expediente de tramitaci&oacute;n solicita; (2&deg;) informe qu&eacute; hechos son los denunciados e investigados por su organismo con ocasi&oacute;n de la denuncia cuyo expediente se solicita; (3&deg;) describa el contenido del expediente solicitado y los antecedentes que han sido recabados con ocasi&oacute;n de la denuncia aludida, indicando la naturaleza de dicha documentaci&oacute;n -oficios, resoluciones, comunicaciones v&iacute;a correo electr&oacute;nico, telef&oacute;nico, audios, cartas, etc., videos-, y qui&eacute;n es el titular y emisor de los aludidos antecedentes; (4&deg;) precise en qu&eacute; medida la entrega del expediente o los antecedentes recabados con ocasi&oacute;n de la denuncia referida, puede afectar el desarrollo de la investigaci&oacute;n, indicando en qu&eacute; etapa se encuentra; y, (5&deg;) precise en qu&eacute; medida la entrega del expediente solicitado afecta los derechos de los involucrados en la denuncia que le dio origen, informando si respecto de ellos procedi&oacute; conforme lo dispuesto en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, y en caso de afirmativa, acompa&ntilde;e los antecedentes que den cuenta de dicha gesti&oacute;n, incluyendo sus datos de contacto -de preferencia casillas electr&oacute;nicas-, a fin de evaluar su emplazamiento en esta sede. Se hace presente que los antecedentes cuya remisi&oacute;n por esta v&iacute;a se solicitan, es con estricta sujeci&oacute;n a lo dispuesto en el art&iacute;culo 26 y 24 de la Ley de Transparencia.</p> <p> Por medio del OF.ORD. N&deg; 61798, de 11 de agosto de 2021, el &oacute;rgano evacu&oacute; sus descargos, y junto con reiterar lo se&ntilde;alado en su respuesta, agreg&oacute; en s&iacute;ntesis, que &quot;el Sr. P&eacute;rez tiene la calidad de denunciante respecto de la denuncia referenciada. Ahora bien, es igualmente menester hacer presente que, en este caso, el Sr. P&eacute;rez no ostenta la calidad de parte interesada en el procedimiento, ya que, en los antecedentes aportados en su denuncia formulada a trav&eacute;s del canal de Transparencia, salvo la labor informativa de los hechos, no expone un inter&eacute;s o perjuicio directo que derive de lo denunciado, careciendo de legitimaci&oacute;n activa para intervenir en el procedimiento&quot;, indicando que los hechos denunciados e investigados, el contenido del expediente, antecedentes recabados, naturaleza de la documentaci&oacute;n, y los titulares o emisores de los mismos, se encuentran sujetos a las causales de reserva alegadas.</p> <p> Acto seguido, el &oacute;rgano argument&oacute; cada una de las causales de reserva en virtud de las cuales deneg&oacute; la entrega de la informaci&oacute;n. En cuanto a la causal contenida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1, letra b), de la Ley de Transparencia, indica que trat&aacute;ndose del expediente de investigaci&oacute;n que se encuentra actualmente en curso, el cual servir&aacute; de fundamento para la dictaci&oacute;n de una resoluci&oacute;n que sancione o absuelva a las entidades investigadas, resulta del todo evidente que constituyen antecedentes previos a la adopci&oacute;n de una resoluci&oacute;n o medida, por lo que se encuentran precisamente en el caso descrito por la causal. Ahora bien, y en el entendido que esta circunstancia requiere, a su vez, de una afectaci&oacute;n del debido funcionamiento del &oacute;rgano requerido, se&ntilde;ala que la divulgaci&oacute;n de un expediente de un proceso que se encuentra actualmente en curso afecta la labor fiscalizadora que por ley se le ha encomendado a esta Comisi&oacute;n, en los incisos 2&deg; y 3&deg; del art&iacute;culo 1&deg; del Decreto Ley N&deg; 3.538 de 1980, y art&iacute;culos 22, 24 y 45 del mismo decreto</p> <p> De igual forma, en cuanto a la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, se&ntilde;al&oacute; que el expediente requerido versa sobre procesos de investigaci&oacute;n respecto de personas jur&iacute;dicas sujetas a fiscalizaci&oacute;n de esta Comisi&oacute;n, las cuales pueden o no culminar con la imposici&oacute;n de una sanci&oacute;n. En ese contexto, la divulgaci&oacute;n previa de los mismos sea por el contenido de dichos expedientes o por la divulgaci&oacute;n del hecho de encontrarse siendo objeto de un proceso de fiscalizaci&oacute;n, afecta a los propios fiscalizados, al develar informaci&oacute;n relativa a su forma de funcionamiento y al exponerlos a especulaciones respecto de la eventual imposici&oacute;n de una sanci&oacute;n que, hasta el minuto, es incierta. Ambas situaciones, tienen directa incidencia en los derechos de car&aacute;cter comercial y/o econ&oacute;micos de los mismos, desprestigiando su posici&oacute;n en el mercado sin que haya siquiera certidumbre respecto a ser objeto de sanci&oacute;n o no. Es por ello que esta causal resulta plenamente aplicable al caso.</p> <p> Respecto de esta solicitud de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica, considerado, adem&aacute;s, y especialmente, los objetivos de eficacia en las investigaciones y la existencia de otras causales de reserva que obstan a todo evento la entrega de la informaci&oacute;n, es que no se procedi&oacute; en conformidad con lo establecido en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia. Junto con lo anterior, hacen presente la imposibilidad de determinaci&oacute;n absoluta de quienes, en definitiva, ser&aacute;n las partes del procedimiento, en raz&oacute;n de la etapa en la que se encuentra la investigaci&oacute;n, por lo que tampoco es posible proveer de un listado de los mencionados terceros.</p> <p> Por su parte, reitera que la informaci&oacute;n se encuentra sujeta a la reserva contenida en el art&iacute;culo N&deg; 28, del Decreto Ley N&deg; 3.538 de 1980, que crea la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, en relaci&oacute;n con el art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, por los fundamentos que expone:</p> <p> a) Dicho texto fue reemplazado por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 21.000, la cual corresponde a una ley de quorum calificado (ficta), atendido que as&iacute; fue definida y aprobado por el Congreso Nacional en su tramitaci&oacute;n seg&uacute;n se observa en la Historia de la Ley N&deg; 21.000, que expone.</p> <p> b) Aplicabilidad del art&iacute;culo 28 a la materia solicitada: &quot;De lo expresado, es menester considerar que la informaci&oacute;n solicitada, corresponde, en primer lugar, a antecedentes de los que esta Comisi&oacute;n ha tomado conocimiento con ocasi&oacute;n del ejercicio de sus funciones, y/o a documentos, informes y antecedentes que esta Comisi&oacute;n ha elaborado, preparado y mantiene en su poder y/o de los que ha tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones (al tratarse de informaci&oacute;n recabada dentro del ejercicio de la funci&oacute;n fiscalizadora de esta Comisi&oacute;n), es decir, cumple con el requisito del inciso primero del mencionado art&iacute;culo. Ahora bien, dicho inciso obliga a esta Comisi&oacute;n, sus comisionados y funcionarios o personas que le prestan servicios a guardar reserva de los antecedentes indicados, en la medida en que no sean p&uacute;blicos, para luego definir qu&eacute; debemos entender como reservado. Se se&ntilde;ala que &quot;Para todos los efectos legales, se entender&aacute; que tiene car&aacute;cter de reservada cualquiera informaci&oacute;n derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero y cuya divulgaci&oacute;n pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, as&iacute; como los derechos a la intimidad, comerciales, econ&oacute;micos de las personas o entidades sujetas a su fiscalizaci&oacute;n, o que pudieren afectar la estabilidad financiera, en la medida que ella no tenga el car&aacute;cter de p&uacute;blico.&quot;. En este caso, considerando la materia de que versa la informaci&oacute;n requerida y la fuente desde la cual esta es obtenida (informaci&oacute;n recibida en virtud del cumplimiento de la funci&oacute;n fiscalizadora de esta Comisi&oacute;n), la afectaci&oacute;n de los derechos de terceros resulta del todo evidente y ya se ha hecho referencia a la forma de afectaci&oacute;n en el punto anterior; se tratar&iacute;a, en definitiva, de divulgar informaci&oacute;n, afectando la intimidad, seguridad y los derechos econ&oacute;micos y comerciales de terceros&quot;.</p> <p> c) Contenido del art&iacute;culo 28 como establecimiento de una obligaci&oacute;n de reserva de informaci&oacute;n: El mencionado art&iacute;culo que obliga a guardar reserva, seg&uacute;n reitera, mantiene la misma regla contenida en el art&iacute;culo 7&deg; de la Ley General de Bancos, en cuanto establec&iacute;a una sanci&oacute;n penal a los funcionarios que revelaban dicha informaci&oacute;n, remiti&eacute;ndose a la tipificaci&oacute;n de los delitos de revelaci&oacute;n de secretos privados y profesionales establecidos en los art&iacute;culos 246 y 247 del C&oacute;digo Penal, dando cuenta con ello, la importancia que el legislador le atribuye a la causal de reserva de la informaci&oacute;n, agregando que &quot;(...) En este sentido, no hay norma alguna que permita desconocer o dejar sin efecto o aplicaci&oacute;n este precepto, rest&aacute;ndole sustentabilidad normativa al art&iacute;culo 28; esta regla de derecho es el derecho de excepci&oacute;n y qu&oacute;rum calificado ficto -para estos efectos- con relaci&oacute;n a la normativa de publicidad y no s&oacute;lo un deber funcionario. En efecto, dicha disposici&oacute;n, como se se&ntilde;al&oacute; anteriormente, en virtud de lo dispuesto en el art&iacute;culo 8&deg;, inciso segundo, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, considerando la disposici&oacute;n cuarta transitoria de dicha Carta Fundamental y art&iacute;culo 1&deg; transitorio de la Ley de Transparencia, tiene el car&aacute;cter (ficto) de ley de qu&oacute;rum calificado; (...) resulta claro que no corresponde desconocer la naturaleza normativa de la regla de excepci&oacute;n y su car&aacute;cter imperativo para la actividad de la CMF y sus funcionarios (...) Se estima necesario indicar que la regla de reserva es car&aacute;cter objetivo y alcance institucional, y concierne a la CMF la que, naturalmente, desempe&ntilde;a sus funciones a trav&eacute;s de la dotaci&oacute;n de personal establecida por ley, y sus funcionarios est&aacute;n expuestos a una responsabilidad administrativa y penal mayor en el supuesto de infringir este deber de custodia -expuesto a sanci&oacute;n criminal, inclusive-, que la regla de responsabilidad com&uacute;n para funci&oacute;n p&uacute;blica. Lo anterior quiere decir que el deber de observar dicha custodia es de mayor entidad y mayor diligencia. Atendida la extensi&oacute;n del deber impuesto, no es posible atenuar el tratamiento de la informaci&oacute;n de que dispone la CMF, cuando el deber de custodia que la ley le impone a sus funcionarios es absoluto&quot;, citando jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema en relaci&oacute;n con la materia.</p> <p> Y CONSIDERANDO:</p> <p> 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, a la solicitud de reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere, en s&iacute;ntesis, a copia de la carpeta &iacute;ntegra, autorizada y foliada de todos los antecedentes referidos a la denuncia que indica. Al respecto, el &oacute;rgano deneg&oacute; la entrega de la informaci&oacute;n solicitada conforme a las causales de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, letra b), N&deg; 2 y N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, esta &uacute;ltima, en relaci&oacute;n con el art&iacute;culo 28 del Decreto Ley N&deg; 3.538 de 1980, que crea la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, la cual establece la obligaci&oacute;n de guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tome conocimiento con ocasi&oacute;n del ejercicio de sus funciones.</p> <p> 2) Que, en primer lugar, y a modo de contexto, cabe hacer presente que a la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero (sucesora y continuadora legal de la Superintendencia de Valores y Seguros, seg&uacute;n el art&iacute;culo 67 del D.L. N&deg; 3538) le corresponde &quot;en el ejercicio de sus potestades, velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la participaci&oacute;n de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe p&uacute;blica. Para ello deber&aacute; mantener una visi&oacute;n general y sist&eacute;mica del mercado, considerando los intereses de los inversionistas, depositantes y asegurados, as&iacute; como el resguardo del inter&eacute;s p&uacute;blico.//Asimismo, le corresponder&aacute; velar porque las personas o entidades fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, desde que inicien su organizaci&oacute;n o su actividad, seg&uacute;n corresponda, hasta el t&eacute;rmino de su liquidaci&oacute;n; pudiendo ejercer la m&aacute;s amplia fiscalizaci&oacute;n sobre todas sus operaciones&quot;. (Art&iacute;culo 1&deg;, incisos segundo y tercero del Decreto Ley N&deg; 3.538, de 1980, que Crea la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero).</p> <p> 3) Que, en consecuencia, atendida la naturaleza de la informaci&oacute;n pedida, se relaciona con el cumplimiento de las funciones se&ntilde;aladas precedentemente, por lo que, tiene el car&aacute;cter de p&uacute;blica en virtud de lo dispuesto en el art&iacute;culo 8 inciso segundo de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, en orden a que &quot;son p&uacute;blicos los actos y resoluciones de los &oacute;rganos del Estado, as&iacute; como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, s&oacute;lo una ley de qu&oacute;rum calificado podr&aacute; establecer la reserva o secreto de aqu&eacute;llos o de &eacute;stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos &oacute;rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Naci&oacute;n o el inter&eacute;s nacional&quot;.</p> <p> 4) Que, en segundo lugar, respecto a la solicitud referida a los antecedentes de la denuncia a que hace referencia, cabe se&ntilde;alar que la reclamada aleg&oacute; la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1, letra b), de la Ley de Transparencia, la cual dispone que se podr&aacute; denegar el acceso a la informaci&oacute;n &quot;trat&aacute;ndose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopci&oacute;n de una resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica, sin perjuicio que los fundamentos de aqu&eacute;llas sean p&uacute;blicos una vez que sean adoptadas&quot;. A su vez, el art&iacute;culo 7 N&deg; 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se&ntilde;ala que &quot;se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopci&oacute;n de una resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopci&oacute;n de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios&quot;. Seg&uacute;n la jurisprudencia de este Consejo -contenida, entre otras, en sus decisiones reca&iacute;das en los amparos Roles A12-09, A47-09, A79-09, C248-10 y C67-12- para configurar la causal de reserva indicada, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: i) que la informaci&oacute;n requerida sea un antecedente o deliberaci&oacute;n previa a la adopci&oacute;n de una resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica; y, ii) que la publicidad, conocimiento o divulgaci&oacute;n de dicha informaci&oacute;n afecte el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano.</p> <p> 5) Que, en cuanto a la verificaci&oacute;n del primer requisito, este Consejo ha sostenido que debe existir un v&iacute;nculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberaci&oacute;n previa y la resoluci&oacute;n, debiendo dicho v&iacute;nculo ser claro y evidente. En tal sentido, en la decisi&oacute;n reca&iacute;da en el amparo Rol A79-09 se estableci&oacute; que: &quot;&eacute;sta tambi&eacute;n supone que exista certidumbre de la adopci&oacute;n de la resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisi&oacute;n consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo as&iacute; llevar&iacute;a a que los fundamentos de la decisi&oacute;n fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su art&iacute;culo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra b) no puede quedar sometida a una condici&oacute;n meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del &oacute;rgano requerido&quot;.</p> <p> 6) Que, por consiguiente, a juicio de esta Corporaci&oacute;n, siguiendo lo resuelto en el amparo rol C5155-21, entre las mismas partes y sobre documentaci&oacute;n de car&aacute;cter similar, debiendo tomarse por parte de la reclamada una decisi&oacute;n respecto de si instruir o no un procedimiento sancionatorio, el v&iacute;nculo entre la informaci&oacute;n requerida -pieza fundante del procedimiento de denuncia- y dicha decisi&oacute;n resulta ser evidente y preciso, por cuanto es precisamente a partir de la seriedad y el m&eacute;rito de cada denuncia, los informes presentados y de los documentos que se acompa&ntilde;an a las mismas, que dicho &oacute;rgano decidir&aacute; instruir o no el respectivo procedimiento sancionatorio. Por lo anterior, se cumple el primero de los requisitos, en tanto dichas denuncias -y sus informes respectivos- corresponder&iacute;an al antecedente previo a la adopci&oacute;n de una decisi&oacute;n por parte de la autoridad fiscalizadora.</p> <p> 7) Que, respecto de la verificaci&oacute;n del segundo requisito, de acuerdo con lo expresado por la reclamada, la divulgaci&oacute;n previa de los antecedentes solicitados, sea por el contenido de dichos expedientes o por la divulgaci&oacute;n del hecho de encontrarse siendo objeto de un proceso de fiscalizaci&oacute;n, afectar&iacute;a a los propios fiscalizados, al develar informaci&oacute;n relativa a su forma de funcionamiento y al exponerlos a especulaciones respecto de la eventual imposici&oacute;n de una sanci&oacute;n que, hasta el minuto, es incierta.</p> <p> 8) Que, establecido lo anterior, trat&aacute;ndose de denuncias en tr&aacute;mite, respecto de las cuales, a la fecha de la solicitud, no se hab&iacute;a adoptado la decisi&oacute;n de formular o no cargos contra el/los posible(s) infractor(es), la divulgaci&oacute;n de lo solicitado, en forma previa a la adopci&oacute;n de la respectiva decisi&oacute;n, afectar&iacute;a de manera probable el debido cumplimiento de las funciones de la recurrida, al interferir en una decisi&oacute;n que se encuentra dentro del &aacute;mbito de la competencia del &oacute;rgano, como es iniciar o no el respectivo procedimiento sancionatorio contra el posible infractor y asimismo, respecto a procedimientos de fiscalizaci&oacute;n en curso. En tal sentido, la publicidad prematura de los antecedentes requeridos importa entorpecer la deliberaci&oacute;n interna, quedando en evidencia, las posibles diligencias que puedan decretarse, los objetivos y resultados de las mismas, unido a la presunci&oacute;n de las resoluciones definitivas a adoptar, lo cual debilita la funci&oacute;n fiscalizadora de la Comisi&oacute;n Para el Mercado Financiero.</p> <p> 9) Que, en el mismo orden de ideas, mientras no se haya adoptado la decisi&oacute;n, la divulgaci&oacute;n de los antecedentes denunciados y que est&aacute;n siendo analizados, podr&iacute;a impedir que el &oacute;rgano acceda a todos los antecedentes necesarios para la toma de la decisi&oacute;n, estim&aacute;ndose plausible que la revelaci&oacute;n de los antecedentes solicitados adem&aacute;s puede afectar el desarrollo de eventuales investigaciones, en la medida que su publicaci&oacute;n podr&iacute;a poner en conocimiento del posible infractor detalles relevantes de la investigaci&oacute;n, lo cual generar&iacute;a una ventaja que podr&iacute;a ser usada para esconder informaci&oacute;n relevante.</p> <p> 10) Que, en consecuencia, trat&aacute;ndose de informaci&oacute;n que obra en poder de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, pero habi&eacute;ndose configurado la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1, letra b), de la Ley de Transparencia, este Consejo proceder&aacute; a rechazar el presente amparo.</p> <p> 11) Que, en raz&oacute;n de lo resuelto precedentemente, este Consejo no se pronunciar&aacute; respecto de las dem&aacute;s causales de reserva alegadas por la reclamada, por resultar inoficioso.</p> <p> 12) Que, finalmente, este Consejo debe hacer presente al reclamante que en lo sucesivo, se abstenga de realizar juicios o afirmaciones en contra de cualquier funcionario u &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, respecto de los cuales recurra de amparo ante esta Corporaci&oacute;n, en el entendido de que en el procedimiento de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica, como en cualquier otro procedimiento administrativo, las peticiones que se efect&uacute;en deben realizarse en t&eacute;rminos respetuosos y convenientes, tal como prescribe la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica. Asimismo, este Consejo proceder&aacute; a recomendar a don &Aacute;lvaro P&eacute;rez Castro, que frente a la interposici&oacute;n de futuras solicitudes de informaci&oacute;n o eventuales amparos ante esta Corporaci&oacute;n, se&ntilde;ale en forma clara, precisa y concreta, la documentaci&oacute;n que requiere y las alegaciones que efect&uacute;a, evitando argumentaciones extensas e inoficiosas y redacciones confusas y reiterativas, al tenor de lo dispuesto en el art&iacute;culo 12, letra b), de la Ley de Transparencia, el cual establece que la solicitud debe contener la &quot;Identificaci&oacute;n clara de la informaci&oacute;n que se requiere&quot;, y en el art&iacute;culo 24 de la misma ley, el cual indica que &quot;La reclamaci&oacute;n deber&aacute; se&ntilde;alar claramente la infracci&oacute;n cometida y los hechos que la configuran&quot;.</p> <p> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p> <p> I. Rechazar el amparo deducido por don &Aacute;lvaro P&eacute;rez Castro, en contra de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> II. Recomendar a don &Aacute;lvaro P&eacute;rez Castro que, frente a la interposici&oacute;n de futuras solicitudes de informaci&oacute;n o eventuales amparos ante esta Corporaci&oacute;n, se&ntilde;ale en forma clara, precisa y concreta, la documentaci&oacute;n que requiere y las alegaciones que efect&uacute;a, evitando argumentaciones extensas e inoficiosas y redacciones confusas y reiterativas, al tenor de lo dispuesto en el art&iacute;culo 12, letra b), y 24 de la Ley de Transparencia, y en los art&iacute;culos 28 y 43 del Reglamento de dicha ley.</p> <p> III. Encomendar al Director General y a la Directora Jur&iacute;dica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n a don &Aacute;lvaro P&eacute;rez Castro y al Sr. Presidente de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez, su Consejera do&ntilde;a Natalia Gonz&aacute;lez Ba&ntilde;ados y su Consejero don Bernardo Navarrete Y&aacute;&ntilde;ez. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jur&iacute;dica (S) del Consejo para la Transparencia do&ntilde;a Ana Mar&iacute;a Mu&ntilde;oz Massouh.</p>