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DECISIÓN AMPARO ROL C5155-21</p>
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Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero</p>
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Requirente: Álvaro Pérez Castro</p>
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Ingreso Consejo: 07.07.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, ordenando la entrega de la información referida a Nro. Dcto.: SGD N° 2021030121236. Caso: 1381504.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual se descartó que se haya otorgado acceso por medio de la modalidad especial de cumplimiento establecida en el artículo 15 de la Ley de Transparencia.</p>
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Asimismo, se rechaza el amparo en lo referente a denuncia que indica y sus antecedentes.</p>
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Lo anterior por cuanto la divulgación de la información solicitada afectaría el privilegio deliberativo de la recurrida.</p>
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En sesión ordinaria N° 1229 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de noviembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5155-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de mayo de 2021, don Álvaro Pérez Castro solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) la siguiente información:</p>
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"Carpeta INTEGRA, AUTORIZADA y FOLIADA, en medio FISICO y adicionalmente en medio DIGITALIZADO, respecto de todos los antecedentes referidos a los números de ingreso de fecha:</p>
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-Su CMF; OFORD: N° 20.727 de fecha 30 de Marzo de 2021, firmado por el Secretario General por ORDEN del PRESIDENTE de la CMF; Sr. Gerardo Bravo Riquelme.</p>
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-Denuncia por: Negligencias funcionarias inexcusables; Perjurio; Notable abandono de deberes o Prevaricación; Abusos contra particulares; Obligación de DENUNCIAR CPP Art. 175 y siguientes; Hechos con características de delitos y fraudes bursátiles internacionales, contra Crawford Carvallo S.A., Crawford Liquidadores de Seguros Ltda., Graham Miller Liquidadores de Seguros Limitada y otros regulados por la CMF, por incumplimientos a la Ley N° 18.045, DFL 251, Ley 20.667, DS 1055 entre otras; HECHOS ESCENCIALES.</p>
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-Nro. Dcto.: SGD N° 2021030121236. Caso: 1381504</p>
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Específicamente nos referimos a, los antecedentes generados mediante la investigación CMF de los hechos de la DENUNCIA remitida al conducto regular de recepción de dicho tipo de presentaciones, por el Sr. Gerardo Bravo Riquelme, Secretario General, por orden del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, el cual textualmente en OFORD N° 625, aseveró en la página 3, último párrafo, los siguiente:</p>
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..." Respecto de lo indicado en el apartado PRIMERO de su presentación, indicamos que lo expresado, no corresponde a una solicitud de acceso a la información pública. Por lo anterior, ha sido remitida al conducto regular de recepción de dicho tipo de presentaciones (...)</p>
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De tal forma que habiendo transcurrido el plazo definido por la Ley 19.880, para que la CMF libere los antecedentes que, al momento existen, en virtud de que se han generado en la investigación de los hechos con características de delito de la referencia (Código Procesal Penal Art.:175)... Específicamente solicitamos:</p>
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Autorizaciones, registros de audio, cartas, E-Mails, memorándum internos, oficios, circulares, instrucciones particulares, notas manuscritas, resoluciones, autorizaciones de gastos y honorarios de servicios jurídicos, facturas y boletas de servicios profesionales, y en general, la totalidad absoluta de los antecedentes, sin excepción alguna, que obran en poder de la CMF, de todos los antecedentes de la génesis, la discusión y la tramitación de todas las Denuncias de www.UNACO.cl debidamente representada por el Sr. Álvaro Pérez Castro ante la CMF.</p>
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Conforme lo indica el Artículo 18 de la Ley 19.880 se asume que existe, una carpeta conformada de manera legal, y la misma recoge toda la información de cada caso, debidamente archivada en forma ordenada, correlativa y foliada, de forma que permita mantener una adecuada trazabilidad. Entendemos que la carpeta contendrá toda la información atingente al caso. TODA..., SIN EXCEPCION ALGUNA.</p>
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En este archivo, es dable esperar que se encuentren incluidos los oficios y requerimientos a las entidades gubernamentales y del estado respecto de la materia, así como todos aquellos requerimientos y consultas a terceros que pudieron haber aportado.</p>
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A mayor abundamiento, en dicha carpeta esperamos encontrar:</p>
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1. Todos los aportes realizados a través de documentos, datos, llamados telefónicos, notas y/o correos electrónicos desde y hacia la SVS hoy CMF.</p>
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2. Cabe destacar que, hubo numerosos correos que aportaron documentos, escritos, sugerencias, referencias solicitudes y respuestas de entidades de gobierno por lo que, han de haber sido debidamente incorporadas y conocidas durante el proceso; Material todo que debe estar acumulado al expediente referido.</p>
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3. También hay otros aportes de terceros. Todos los cuales dieron respuesta a consultas, que: al no tener información comercial privada, secreta o relevante, debieran ser de público conocimiento, y por lo tanto, no es impedimento para que se den a conocer en el marco de esta solicitud Ley 20.285.</p>
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4. Demás está decir que, estarán en dicho expediente otros correos electrónicos enviados, así como el registro de las minutas sostenidas en las dependencias de la SVS hoy CMF.</p>
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5. También serán parte del mismo, las entregas de terceros que aportaron a la causa y de largo enumerar.</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de Oficio ORD. N° 43043, de 18 de junio de 2021, la Comisión para el Mercado Financiero respondió a dicho requerimiento de información indicando que accede a la entrega digital de la respuesta y expediente N° 1381504, la cual atendido a que contiene datos de carácter personal y con ocasión de la pandemia, está disponible en el enlace que proporcionan, para lo cual debe ingresar con el número que indican y la clave única.</p>
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Respecto a los antecedentes de la denuncia a que se hace referencia en OF. ORD N° 625, de 5 de enero de 2021, rechazan su entrega en virtud de las siguientes causales de reserva:</p>
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a) La dispuesta en la letra b) del numeral 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, por tratarse de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.</p>
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b) La dispuesta en el numeral 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, conforme a la cual los Órganos de la Administración del Estado se encontrarán impedidos de entregar los antecedentes requeridos cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.</p>
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c) La dispuesta en el numeral 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, por aplicación del artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, en virtud del cual la Comisión, así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos. Disposición que tiene el rango de ley de quórum calificado ficta de conformidad a lo establecido en el artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia y a lo establecido en la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República.</p>
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No obstante, hacen presente que han entregado respuesta referente a la misma materia a través de los oficios N° 20727 y N° 42641. Finalmente indican lo recomendado por este Consejo en amparo Rol C7272-19, en orden a evitar la presentación de requerimientos poco claros y reiterativos.</p>
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3) AMPARO: El 7 de julio de 2021, don Álvaro Pérez Castro dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en respuesta negativa a la solicitud de información. Además el reclamante hizo presente que: El link en el cual estaría contenida la información a cuya entrega acceden, no está operativo, acompañado pantallazos al efecto.</p>
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En cuanto a la información denegada, expresa ser titular de la denuncia, razón por la cual corresponde conocer el avance en la investigación, a fin de colaborar aportando antecedentes, cuyos plazos de tramitación, conforme lo dispone la Ley N° 19.880, ya se cumplieron.</p>
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Aduce la improcedencia en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la LT, toda vez que las entidades fiscalizadas por la CMF, sean naturales o jurídicas se rigen por Ley de Seguros y Ley de Sociedades Anónimas de la República de Chile; DFL 251, DL 3.538, Ley 21.000, Ley 20.667, DS 1.055, Ley 18.045, entre otras Leyes, Normas, Regulaciones y/o circulares CMF, no aplicando respecto de ellas el derecho de la privacidad, toda vez que deben reportar mensualmente a la CMF la totalidad de sus actividades comerciales, la cual debe ser publicada, así como también las sanciones que aplican, razón por la cual resulta igualmente improcedente invocar la causal del artículo 21 N° 5 de la LT, en relación con lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538.</p>
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Refiere que la negativa de la CMF es dolosa, acusando pasividad del órgano reclamado respecto a la falta de denuncia al Ministerio Público de los hechos investigados, incumpliendo lo ordenado en el artículo 175 del Código Procesal Penal.</p>
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Cita lo resuelto por este Consejo en los amparos roles C342-09, C437-10, C521-10, C603-11, C740-11, C3217-18, C1355-19, C3670-19, C6228-19, C6943-19, C7272-19, C8548-20 y C244-21.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, mediante Oficio N° E15936, de 28 de julio de 2021, solicitando que: (1°) se refiera a la inoperatividad manifestada por el reclamante respecto al link en el cual se encuentra contenida la información correspondiente al expediente caso N° 1381504, señalando si su organismo logra ingresar al enlace aludido, orientando respecto a cuál sería la complejidad o problemática en su acceso que el reclamante no estaría advirtiendo; (2°) señale qué calidad detenta el solicitante en la denuncia a que se hace referencia en OFORD N° 625, de 5 de enero de 2021 -en adelante OFORD N° 625-; (3°) informe qué hechos son los denunciados e investigados por su organismo con ocasión a la denuncia expuesta en OFORD N° 625; (4°) describa el contenido del expediente o los antecedentes que han sido recabados con ocasión de la denuncia a que hace referencia el OFORD N° 625, indicando la naturaleza de dicha documentación -oficios, resoluciones, comunicaciones (vía correo electrónico, telefónica, audios, carta), videos, etc.- indicando quién es el titular o emisor de dichos antecedentes; (5°) precise en qué medida la entrega del expediente o los antecedentes recabados con ocasión de la denuncia aludida en OFORD N° 625, puede afectar el desarrollo de la investigación, indicando en qué etapa se encuentra; y, (6°) indique en qué medida la entrega de lo pedido afecta los derechos de los involucrados en la denuncia a que hace referencia el OFORD N° 625, informando si respecto de ellos, procedió conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, y en caso de afirmativa, acompañar los antecedentes que den cuenta de dicha gestión, que incluya sus datos de contacto -de preferencia casillas electrónicas-, a fin de evaluar su emplazamiento en esta sede. Se hace presente que los antecedentes cuya remisión por esta vía se solicitan, es con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 26 y 24 de la Ley de Transparencia.</p>
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Por medio de OFORD.N° 61799, de 11 de agosto de 2021, el órgano reclamado hizo llegar sus descargos a este Consejo, señalando que como ya es costumbre en los reclamos interpuestos por el Sr. Pérez Castro- esta Comisión estima necesario hacer presente una vez más a este Consejo la falta de cumplimiento de requisitos formales en la presentación del reclamante; como ya se ha señalado, en varias ocasiones, el derecho de acceso a la información pública corresponde a una forma especial de ejercicio del derecho de petición, consagrado en la Constitución Política de la República en su artículo 19, numeral 14. Dicho requisito, mínimo para el ejercicio de un derecho dentro de un contexto de civilidad, no es cumplido por el reclamante quién siempre expresa el contenido de su reclamo junto con epítetos e imputaciones que, bajo ningún respecto, pueden considerarse respetuosas y que son, a todo evento, improcedentes.</p>
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Atendida la contumacia del Sr. Pérez, es que esta Comisión insta a este Consejo a considerar el cumplimiento de este requisito en la tramitación de las presentaciones que se le presenten y, en dicho contexto, solicitan desde ya se declare el presente amparo como inadmisible, en atención a la falta de cumplimiento del mínimo Constitucional respecto del derecho de petición.</p>
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En lo que respecta a la primera solicitud, informan que, realizadas nuevamente las pruebas de descarga de la información (las cuales se efectúan siempre al momento de remitir las respuestas), éstas resultaron siempre exitosas, por lo que, eventualmente, el problema podría encontrarse en el sistema del reclamante. Llama la atención que, conociendo el reclamante los canales de comunicación, por medio de los cuales se han resuelto con anterioridad los problemas en la remisión de información que el Sr. Pérez ha experimentado y para lo cual siempre se ha encontrado disponible a solucionar la incidencia y orientar al peticionario, haya optado en esta ocasión por recurrir de amparo.</p>
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A mayor abundamiento indicó que dicho sistema fue creado precisamente con el objetivo de facilitar la entrega de información a los solicitantes, sobre todo considerando las limitaciones de desplazamiento que implica la emergencia sanitaria actual, aportando, además, a la debida protección de la salud de la población, evitando que deban concurrir a sus oficinas y se expongan indebidamente. En definitiva, se trata de una situación de fácil resolución que no justifica el despliegue de recursos que implica la tramitación de un procedimiento de amparo completo.</p>
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Informa, de igual forma que el Sr. Pérez tiene la calidad de denunciante respecto de la denuncia referenciada. Ahora bien, es igualmente menester hacer presente que, en este caso, el Sr. Pérez no ostenta la calidad de parte interesada en el procedimiento, ya que, en los antecedentes aportados en su denuncia formulada a través del canal de Transparencia, salvo la labor informativa de los hechos, no expone un interés o perjuicio directo que derive de lo denunciado, careciendo de legitimación activa para intervenir en el procedimiento.</p>
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Respecto a cómo la entrega de lo pedido afectaría los derechos de los involucrados en la denuncia a que hace referencia el OFORD N° 625, de 5 de enero de 2021, reitera las alegaciones hechas valer en su respuesta. En cuanto a la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, indica que tratándose del expediente de investigación que se encuentra actualmente en curso, el cual servirá de fundamento para la dictación de una resolución que sancione o absuelva a las entidades investigadas, resulta del todo evidente que constituyen antecedentes previos a la adopción de una resolución o medida, por lo que se encuentran precisamente en el caso descrito por la causal. Ahora bien, y en el entendido que esta circunstancia requiere, a su vez, de una afectación del debido funcionamiento del órgano requerido, señala que la divulgación de un expediente de un proceso que se encuentra actualmente en curso afecta la labor fiscalizadora que por ley se le ha encomendado a esta Comisión (a saber, en los incisos 2° y 3° del artículo 1° del Decreto Ley N° 3.538 de 1980.</p>
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De igual forma, en cuanto a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, señaló que el expediente requerido versa sobre procesos de investigación respecto de personas jurídicas sujetas a fiscalización de esta Comisión, las cuales pueden o no culminar con la imposición de una sanción. En ese contexto, la divulgación previa de los mismos sea por el contenido de dichos expedientes o por la divulgación del hecho de encontrarse siendo objeto de un proceso de fiscalización, afecta a los propios fiscalizados, al develar información relativa a su forma de funcionamiento y al exponerlos a especulaciones respecto de la eventual imposición de una sanción que, hasta el minuto, es incierta. Ambas situaciones, tienen directa incidencia en los derechos de carácter comercial y/o económicos de los mismos, desprestigiando su posición en el mercado sin que haya siquiera certidumbre respecto a ser objeto de sanción o no. Es por ello que esta causal resulta plenamente aplicable al caso.</p>
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Respecto de esta solicitud de acceso a la información pública, considerado, además, y especialmente, los objetivos de eficacia en las investigaciones y la existencia de otras causales de reserva que obstan a todo evento la entrega de la información, es que no se procedió en conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Junto con lo anterior, hacen presente la imposibilidad de determinación absoluta de quienes, en definitiva, serán las partes del procedimiento, en razón de la etapa en la que se encuentra la investigación, por lo que tampoco es posible proveer de un listado de los mencionados terceros.</p>
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Por su parte, reitera que la información se encuentra sujeta a la reserva contenida en el artículo N° 28, del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, en relación con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, por los fundamentos que expone:</p>
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a) Dicho texto fue reemplazado por el artículo primero de la Ley N° 21.000, la cual corresponde a una ley de quorum calificado (ficta), atendido que así fue definida y aprobado por el Congreso Nacional en su tramitación según se observa en la Historia de la Ley N° 21.000, que expone.</p>
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b) Aplicabilidad del artículo 28 a la materia solicitada: "De lo expresado, es menester considerar que la información solicitada, corresponde, en primer lugar, a antecedentes de los que esta Comisión ha tomado conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, y/o a documentos, informes y antecedentes que esta Comisión ha elaborado, preparado y mantiene en su poder y/o de los que ha tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones (al tratarse de información recabada dentro del ejercicio de la función fiscalizadora de esta Comisión), es decir, cumple con el requisito del inciso primero del mencionado artículo. Ahora bien, dicho inciso obliga a esta Comisión, sus comisionados y funcionarios o personas que le prestan servicios a guardar reserva de los antecedentes indicados, en la medida en que no sean públicos, para luego definir qué debemos entender como reservado. Se señala que "Para todos los efectos legales, se entenderá que tiene carácter de reservada cualquiera información derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero y cuya divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, así como los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera, en la medida que ella no tenga el carácter de público.". En este caso, considerando la materia de que versa la información requerida y la fuente desde la cual esta es obtenida (información recibida en virtud del cumplimiento de la función fiscalizadora de esta Comisión), la afectación de los derechos de terceros resulta del todo evidente y ya se ha hecho referencia a la forma de afectación en el punto anterior; se trataría, en definitiva, de divulgar información, afectando la intimidad, seguridad y los derechos económicos y comerciales de terceros".</p>
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c) Contenido del artículo 28 como establecimiento de una obligación de reserva de información: El mencionado artículo que obliga a guardar reserva, según reitera, mantiene la misma regla contenida en el artículo 7° de la Ley General de Bancos, en cuanto establecía una sanción penal a los funcionarios que revelaban dicha información, remitiéndose a la tipificación de los delitos de revelación de secretos privados y profesionales establecidos en los artículos 246 y 247 del Código Penal, dando cuenta con ello, la importancia que el legislador le atribuye a la causal de reserva de la información.</p>
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"(...) En este sentido, no hay norma alguna que permita desconocer o dejar sin efecto o aplicación este precepto, restándole sustentabilidad normativa al artículo 28; esta regla de derecho es el derecho de excepción y quórum calificado ficto -para estos efectos- con relación a la normativa de publicidad y no sólo un deber funcionario. En efecto, dicha disposición, como se señaló anteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, considerando la disposición cuarta transitoria de dicha Carta Fundamental y artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, tiene el carácter (ficto) de ley de quórum calificado; (...) resulta claro que no corresponde desconocer la naturaleza normativa de la regla de excepción y su carácter imperativo para la actividad de la CMF y sus funcionarios (...)".</p>
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(...) Se estima necesario indicar que la regla de reserva es carácter objetivo y alcance institucional, y concierne a la CMF la que, naturalmente, desempeña sus funciones a través de la dotación de personal establecida por ley, y sus funcionarios están expuestos a una responsabilidad administrativa y penal mayor en el supuesto de infringir este deber de custodia -expuesto a sanción criminal, inclusive-, que la regla de responsabilidad común para función pública. Lo anterior quiere decir que el deber de observar dicha custodia es de mayor entidad y mayor diligencia. Atendida la extensión del deber impuesto, no es posible atenuar el tratamiento de la información de que dispone la CMF, cuando el deber de custodia que la ley le impone a sus funcionarios es absoluto." Cita jurisprudencia de la Corte Suprema en relación con la materia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información referida al expediente N° 1381504 y a los antecedentes de la denuncia a que se hace referencia en OF. ORD N° 625, de 5 de enero de 2021. Al respecto, el órgano reclamado señaló que el expediente solicitado se encuentra disponible en link que señala, mientras que respecto de la denuncia, alegó las causales de reserva del artículo 21 N° 1 letra b), de la Ley de Transparencia, 21 N° 2, por afectar los derechos a la vida privada y de carácter económico y comercial de los terceros involucrados, y por concurrir la reserva establecida en el N° 5 de la misma disposición, en relación con el artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, la cual establece la obligación de guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tome conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones.</p>
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2) Que, al efecto cabe hacer presente que a la Comisión para el Mercado Financiero (sucesora y continuadora legal de la Superintendencia de Valores y Seguros, según el artículo 67 del D.L. N° 3538), le corresponde "en el ejercicio de sus potestades, velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe pública. Para ello deberá mantener una visión general y sistémica del mercado, considerando los intereses de los inversionistas, depositantes y asegurados, así como el resguardo del interés público.//Asimismo, le corresponderá velar porque las personas o entidades fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, desde que inicien su organización o su actividad, según corresponda, hasta el término de su liquidación; pudiendo ejercer la más amplia fiscalización sobre todas sus operaciones". (Artículo 1°, incisos segundo y tercero del Decreto Ley N° 3.538, de 1980, que Crea la Comisión para el Mercado Financiero).</p>
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3) Que, en consecuencia, atendida la naturaleza de la información pedida, se relaciona con el cumplimiento de las funciones señaladas precedentemente, por lo que, tiene el carácter de pública en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República, en orden a que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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4) Que, en primer término, en cuanto a la solicitud referida al expediente N° 1381504, respecto de la alegación del órgano referida a la disponibilidad de la información en el link que indica, se debe señalar que el artículo 15 de la Ley de Transparencia establece que: "Cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público, o lo esté en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos públicos de la Administración, (...) o en cualquier otro medio, se comunicará al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información, con lo cual se entenderá que la Administración ha cumplido con su obligación de informar". Por su parte, la Instrucción General N° 10 de este Consejo, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, en su numeral 3.1, letra a), prescribe que: "cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público (...) se deberá comunicar al solicitante, con la mayor precisión posible, la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información", agregando que: "cuando la información se encuentre disponible en internet, caso en el cual se deberá señalar el link específico que la alberga o contiene, no entendiéndose cumplida la obligación con el hecho de indicar, de modo general, la página de inicio respectiva (...)".</p>
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5) Que, a partir de la decisión amparo Rol C955-12, este Consejo ha razonado que la antedicha disposición consagra una modalidad especial de entrega de la información que resulta equivalente a su entrega material o en soporte físico, y que incluso puede llegar a reemplazar a esta última forma, en la medida que el acceso a la información requerida sea permanente, expedito, completo y suficiente. Esto atiende particularmente a la finalidad perseguida por dicha norma, cual es, evitar que los órganos de la Administración incurran en gastos innecesarios asociados a la reproducción material de la información que le ha sido requerida, cuando esta se encuentra disponible en otro medio que permita el acceso a la misma, del modo ya indicado, y que satisfaga cumplidamente lo requerido.</p>
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6) Que, en tal orden de ideas, la modalidad especial de entrega que se viene comentando no resulta aplicable en el presente caso, toda vez que de acuerdo con lo expresado por el reclamante, el link señalado por el órgano recurrido no permite arribar a la información solicitada por cuanto no se encontraría operativo. Al respecto, de la revisión del enlace proporcionado por el órgano reclamado, se constata que si bien este se encuentra operativo, resulta imposible para esta Corporación arribar a la información que se solicita, toda vez que el número de la solicitud que se requiere para acceder a la información se encuentra vinculado a la clave única del propio reclamante, de acuerdo con lo cual este Consejo acogerá el presente amparo solo en cuanto no fue posible para esta Corporación verificar la referida circunstancia, la que deberá ser acreditada en sede de cumplimiento.</p>
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7) Que, en cuanto a la solicitud referida a los antecedentes de la denuncia a que se hace referencia en OF. ORD N° 625, de 5 de enero de 2021, cabe señalar que la reclamada alegó la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, la cual dispone que se podrá denegar el acceso a la información «tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas». A su vez, el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, señala que «se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios». Según la jurisprudencia de este Consejo -contenida, entre otras, en sus decisiones recaídas en los amparos Roles A12-09, A47-09, A79-09, C248-10 y C67-12- para configurar la causal de reserva indicada, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: i) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, ii) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.</p>
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8) Que, en cuanto a la verificación del primer requisito, este Consejo ha sostenido que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa y la resolución, debiendo dicho vínculo ser claro y evidente. En tal sentido, en la decisión recaída en el amparo Rol A79-09 se estableció que: «ésta también supone que exista certidumbre de la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisión consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo así llevaría a que los fundamentos de la decisión fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su artículo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1 letra b) no puede quedar sometida a una condición meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del órgano requerido».</p>
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9) Que, por consiguiente, a juicio de esta Corporación, debiendo tomarse por parte de la reclamada una decisión respecto de si instruir o no un procedimiento sancionatorio, el vínculo entre la información requerida -pieza fundante del procedimiento de denuncia- y dicha decisión resulta ser evidente y preciso, por cuanto es precisamente a partir de la seriedad y el mérito de cada denuncia, los informes presentados y de los documentos que se acompañan a las mismas, que dicho órgano decidirá instruir o no el respectivo procedimiento sancionatorio. Por lo anterior, se cumple el primero de los requisitos, en tanto dichas denuncias -y sus informes respectivos- corresponderían al antecedente previo a la adopción de una decisión por parte de la autoridad fiscalizadora (énfasis agregado).</p>
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10) Que, respecto de la verificación del segundo requisito, de acuerdo con lo expresado por la reclamada, la divulgación previa de los antecedentes solicitados, sea por el contenido de dichos expedientes o por la divulgación del hecho de encontrarse siendo objeto de un proceso de fiscalización, afectaría a los propios fiscalizados, al develar información relativa a su forma de funcionamiento y al exponerlos a especulaciones respecto de la eventual imposición de una sanción que, hasta el minuto, es incierta.</p>
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11) Que, establecido lo anterior, tratándose de denuncias en trámite, respecto de las cuales, a la fecha de la solicitud, no se había adoptado la decisión de formular o no cargos contra el/los posible(s) infractor(es), la divulgación de lo solicitado, en forma previa a la adopción de la respectiva decisión, afectaría de manera probable el debido cumplimiento de las funciones de la recurrida, al interferir en una decisión que se encuentra dentro del ámbito de la competencia del órgano, como es iniciar o no el respectivo procedimiento sancionatorio contra el posible infractor y asimismo, respecto a procedimientos de fiscalización en curso. En tal sentido, la publicidad prematura de los antecedentes requeridos importa entorpecer la deliberación interna, quedando en evidencia, las posibles diligencias que puedan decretarse, los objetivos y resultados de las mismas, unido a la presunción de las resoluciones definitivas a adoptar, lo cual debilita la función fiscalizadora de la Comisión Para el Mercado Financiero. En el mismo orden de ideas, mientras no se haya adoptado la decisión, la divulgación de los antecedentes denunciados y que están siendo analizados, podría impedir que el órgano acceda a todos los antecedentes necesarios para la toma de la decisión, estimándose plausible que la revelación de los antecedentes solicitados además puede afectar el desarrollo de eventuales investigaciones, en la medida que su publicación podría poner en conocimiento del posible infractor detalles relevantes de la investigación, lo cual generaría una ventaja que podría ser usada para esconder información relevante. Por lo anterior, esta Corporación estima que en la especie se configuraría la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, de acuerdo con lo cual esta Corporación rechazará el presente amparo en cuanto a este punto.</p>
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12) Que, en razón de lo resuelto en forma precedente, este Consejo considera inoficioso pronunciarse respecto de las demás causales de reserva alegadas por la reclamada.</p>
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13) Que, finalmente, este Consejo debe hacer presente al reclamante que en lo sucesivo, se abstenga de realizar juicios o afirmaciones en contra de cualquier funcionario u órgano de la Administración del Estado, respecto de los cuales recurra de amparo ante esta Corporación, en el entendido de que en el procedimiento de acceso a la información pública, como en cualquier otro procedimiento administrativo, las peticiones que se efectúen deben realizarse en términos respetuosos y convenientes, tal como prescribe la Constitución Política de la República.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Álvaro Pérez Castro, en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, lo siguiente;</p>
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a) Entregue al reclamante la información referida al Nro. Dcto.: SGD N° 2021030121236.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo en cuanto a la entrega de denuncia que indica y sus antecedentes, en virtud d ellos fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Álvaro Pérez Castro y al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>