Decisión ROL C5155-21
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Reclamante: ALVARO PEREZ CASTRO  
Reclamado: COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO  
Resumen del caso:

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, ordenando la entrega de la información referida a Nro. Dcto.: SGD N° 2021030121236. Caso: 1381504. Lo anterior, por cuanto se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual se descartó que se haya otorgado acceso por medio de la modalidad especial de cumplimiento establecida en el artículo 15 de la Ley de Transparencia. Asimismo, se rechaza el amparo en lo referente a denuncia que indica y sus antecedentes. Lo anterior por cuanto la divulgación de la información solicitada afectaría el privilegio deliberativo de la recurrida.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 11/11/2021  
Consejeros: -Gloria Alejandra de la Fuente González
-Francisco Javier Leturia Infante
-Natalia Andrea González Bañados
-Bernardo Eric Navarrete Yáñez
 
Legislación aplicada: Ley de Transparencia
 
Palabras clave:  
Jurisprudencia desde:  
Jurisprudencia a:  
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Descriptores jurídicos: - Causales de secreto o reserva >> Debido cumplimiento de las funciones del órgano >> En general
 
Descriptores analíticos: Economía y Finanzas  
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<p> DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C5155-21</p> <p> &nbsp;</p> <p> Entidad p&uacute;blica: Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero</p> <p> Requirente: &Aacute;lvaro P&eacute;rez Castro</p> <p> Ingreso Consejo: 07.07.2021</p> <p> RESUMEN</p> <p> Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, ordenando la entrega de la informaci&oacute;n referida a Nro. Dcto.: SGD N&deg; 2021030121236. Caso: 1381504.</p> <p> Lo anterior, por cuanto se trata de informaci&oacute;n de naturaleza p&uacute;blica, respecto de la cual se descart&oacute; que se haya otorgado acceso por medio de la modalidad especial de cumplimiento establecida en el art&iacute;culo 15 de la Ley de Transparencia.</p> <p> Asimismo, se rechaza el amparo en lo referente a denuncia que indica y sus antecedentes.</p> <p> Lo anterior por cuanto la divulgaci&oacute;n de la informaci&oacute;n solicitada afectar&iacute;a el privilegio deliberativo de la recurrida.</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 1229 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de noviembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la informaci&oacute;n Rol C5155-21.</p> <p> VISTO:</p> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <p> TENIENDO PRESENTE:</p> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 20 de mayo de 2021, don &Aacute;lvaro P&eacute;rez Castro solicit&oacute; a la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero (CMF) la siguiente informaci&oacute;n:</p> <p> &quot;Carpeta INTEGRA, AUTORIZADA y FOLIADA, en medio FISICO y adicionalmente en medio DIGITALIZADO, respecto de todos los antecedentes referidos a los n&uacute;meros de ingreso de fecha:</p> <p> -Su CMF; OFORD: N&deg; 20.727 de fecha 30 de Marzo de 2021, firmado por el Secretario General por ORDEN del PRESIDENTE de la CMF; Sr. Gerardo Bravo Riquelme.</p> <p> -Denuncia por: Negligencias funcionarias inexcusables; Perjurio; Notable abandono de deberes o Prevaricaci&oacute;n; Abusos contra particulares; Obligaci&oacute;n de DENUNCIAR CPP Art. 175 y siguientes; Hechos con caracter&iacute;sticas de delitos y fraudes burs&aacute;tiles internacionales, contra Crawford Carvallo S.A., Crawford Liquidadores de Seguros Ltda., Graham Miller Liquidadores de Seguros Limitada y otros regulados por la CMF, por incumplimientos a la Ley N&deg; 18.045, DFL 251, Ley 20.667, DS 1055 entre otras; HECHOS ESCENCIALES.</p> <p> -Nro. Dcto.: SGD N&deg; 2021030121236. Caso: 1381504</p> <p> Espec&iacute;ficamente nos referimos a, los antecedentes generados mediante la investigaci&oacute;n CMF de los hechos de la DENUNCIA remitida al conducto regular de recepci&oacute;n de dicho tipo de presentaciones, por el Sr. Gerardo Bravo Riquelme, Secretario General, por orden del Consejo de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, el cual textualmente en OFORD N&deg; 625, asever&oacute; en la p&aacute;gina 3, &uacute;ltimo p&aacute;rrafo, los siguiente:</p> <p> ...&quot; Respecto de lo indicado en el apartado PRIMERO de su presentaci&oacute;n, indicamos que lo expresado, no corresponde a una solicitud de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica. Por lo anterior, ha sido remitida al conducto regular de recepci&oacute;n de dicho tipo de presentaciones (...)</p> <p> De tal forma que habiendo transcurrido el plazo definido por la Ley 19.880, para que la CMF libere los antecedentes que, al momento existen, en virtud de que se han generado en la investigaci&oacute;n de los hechos con caracter&iacute;sticas de delito de la referencia (C&oacute;digo Procesal Penal Art.:175)... Espec&iacute;ficamente solicitamos:</p> <p> Autorizaciones, registros de audio, cartas, E-Mails, memor&aacute;ndum internos, oficios, circulares, instrucciones particulares, notas manuscritas, resoluciones, autorizaciones de gastos y honorarios de servicios jur&iacute;dicos, facturas y boletas de servicios profesionales, y en general, la totalidad absoluta de los antecedentes, sin excepci&oacute;n alguna, que obran en poder de la CMF, de todos los antecedentes de la g&eacute;nesis, la discusi&oacute;n y la tramitaci&oacute;n de todas las Denuncias de www.UNACO.cl debidamente representada por el Sr. &Aacute;lvaro P&eacute;rez Castro ante la CMF.</p> <p> Conforme lo indica el Art&iacute;culo 18 de la Ley 19.880 se asume que existe, una carpeta conformada de manera legal, y la misma recoge toda la informaci&oacute;n de cada caso, debidamente archivada en forma ordenada, correlativa y foliada, de forma que permita mantener una adecuada trazabilidad. Entendemos que la carpeta contendr&aacute; toda la informaci&oacute;n atingente al caso. TODA..., SIN EXCEPCION ALGUNA.</p> <p> En este archivo, es dable esperar que se encuentren incluidos los oficios y requerimientos a las entidades gubernamentales y del estado respecto de la materia, as&iacute; como todos aquellos requerimientos y consultas a terceros que pudieron haber aportado.</p> <p> A mayor abundamiento, en dicha carpeta esperamos encontrar:</p> <p> 1. Todos los aportes realizados a trav&eacute;s de documentos, datos, llamados telef&oacute;nicos, notas y/o correos electr&oacute;nicos desde y hacia la SVS hoy CMF.</p> <p> 2. Cabe destacar que, hubo numerosos correos que aportaron documentos, escritos, sugerencias, referencias solicitudes y respuestas de entidades de gobierno por lo que, han de haber sido debidamente incorporadas y conocidas durante el proceso; Material todo que debe estar acumulado al expediente referido.</p> <p> 3. Tambi&eacute;n hay otros aportes de terceros. Todos los cuales dieron respuesta a consultas, que: al no tener informaci&oacute;n comercial privada, secreta o relevante, debieran ser de p&uacute;blico conocimiento, y por lo tanto, no es impedimento para que se den a conocer en el marco de esta solicitud Ley 20.285.</p> <p> 4. Dem&aacute;s est&aacute; decir que, estar&aacute;n en dicho expediente otros correos electr&oacute;nicos enviados, as&iacute; como el registro de las minutas sostenidas en las dependencias de la SVS hoy CMF.</p> <p> 5. Tambi&eacute;n ser&aacute;n parte del mismo, las entregas de terceros que aportaron a la causa y de largo enumerar.</p> <p> 2) RESPUESTA: Por medio de Oficio ORD. N&deg; 43043, de 18 de junio de 2021, la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero respondi&oacute; a dicho requerimiento de informaci&oacute;n indicando que accede a la entrega digital de la respuesta y expediente N&deg; 1381504, la cual atendido a que contiene datos de car&aacute;cter personal y con ocasi&oacute;n de la pandemia, est&aacute; disponible en el enlace que proporcionan, para lo cual debe ingresar con el n&uacute;mero que indican y la clave &uacute;nica.</p> <p> Respecto a los antecedentes de la denuncia a que se hace referencia en OF. ORD N&deg; 625, de 5 de enero de 2021, rechazan su entrega en virtud de las siguientes causales de reserva:</p> <p> a) La dispuesta en la letra b) del numeral 1 del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, por tratarse de antecedentes o deliberaciones previas a la adopci&oacute;n de una resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica, sin perjuicio que los fundamentos de aqu&eacute;llas sean p&uacute;blicos una vez que sean adoptadas.</p> <p> b) La dispuesta en el numeral 2 del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, conforme a la cual los &Oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado se encontrar&aacute;n impedidos de entregar los antecedentes requeridos cuando su publicidad, comunicaci&oacute;n o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente trat&aacute;ndose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de car&aacute;cter comercial o econ&oacute;mico.</p> <p> c) La dispuesta en el numeral 5 del art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia, por aplicaci&oacute;n del art&iacute;culo 28 del Decreto Ley N&deg; 3.538 de 1980, en virtud del cual la Comisi&oacute;n, as&iacute; como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier t&iacute;tulo, presten servicios a dicha entidad estar&aacute;n obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasi&oacute;n del ejercicio de sus funciones, as&iacute; como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que &eacute;stos no tengan el car&aacute;cter de p&uacute;blicos. Disposici&oacute;n que tiene el rango de ley de qu&oacute;rum calificado ficta de conformidad a lo establecido en el art&iacute;culo 1&deg; de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia y a lo establecido en la disposici&oacute;n cuarta transitoria de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica.</p> <p> No obstante, hacen presente que han entregado respuesta referente a la misma materia a trav&eacute;s de los oficios N&deg; 20727 y N&deg; 42641. Finalmente indican lo recomendado por este Consejo en amparo Rol C7272-19, en orden a evitar la presentaci&oacute;n de requerimientos poco claros y reiterativos.</p> <p> 3) AMPARO: El 7 de julio de 2021, don &Aacute;lvaro P&eacute;rez Castro dedujo amparo a su derecho de acceso a la informaci&oacute;n en contra del se&ntilde;alado &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, fundado en respuesta negativa a la solicitud de informaci&oacute;n. Adem&aacute;s el reclamante hizo presente que: El link en el cual estar&iacute;a contenida la informaci&oacute;n a cuya entrega acceden, no est&aacute; operativo, acompa&ntilde;ado pantallazos al efecto.</p> <p> En cuanto a la informaci&oacute;n denegada, expresa ser titular de la denuncia, raz&oacute;n por la cual corresponde conocer el avance en la investigaci&oacute;n, a fin de colaborar aportando antecedentes, cuyos plazos de tramitaci&oacute;n, conforme lo dispone la Ley N&deg; 19.880, ya se cumplieron.</p> <p> Aduce la improcedencia en la aplicaci&oacute;n de lo dispuesto en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la LT, toda vez que las entidades fiscalizadas por la CMF, sean naturales o jur&iacute;dicas se rigen por Ley de Seguros y Ley de Sociedades An&oacute;nimas de la Rep&uacute;blica de Chile; DFL 251, DL 3.538, Ley 21.000, Ley 20.667, DS 1.055, Ley 18.045, entre otras Leyes, Normas, Regulaciones y/o circulares CMF, no aplicando respecto de ellas el derecho de la privacidad, toda vez que deben reportar mensualmente a la CMF la totalidad de sus actividades comerciales, la cual debe ser publicada, as&iacute; como tambi&eacute;n las sanciones que aplican, raz&oacute;n por la cual resulta igualmente improcedente invocar la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la LT, en relaci&oacute;n con lo dispuesto en el art&iacute;culo 28 del Decreto Ley N&deg; 3.538.</p> <p> Refiere que la negativa de la CMF es dolosa, acusando pasividad del &oacute;rgano reclamado respecto a la falta de denuncia al Ministerio P&uacute;blico de los hechos investigados, incumpliendo lo ordenado en el art&iacute;culo 175 del C&oacute;digo Procesal Penal.</p> <p> Cita lo resuelto por este Consejo en los amparos roles C342-09, C437-10, C521-10, C603-11, C740-11, C3217-18, C1355-19, C3670-19, C6228-19, C6943-19, C7272-19, C8548-20 y C244-21.</p> <p> 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n este amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, mediante Oficio N&deg; E15936, de 28 de julio de 2021, solicitando que: (1&deg;) se refiera a la inoperatividad manifestada por el reclamante respecto al link en el cual se encuentra contenida la informaci&oacute;n correspondiente al expediente caso N&deg; 1381504, se&ntilde;alando si su organismo logra ingresar al enlace aludido, orientando respecto a cu&aacute;l ser&iacute;a la complejidad o problem&aacute;tica en su acceso que el reclamante no estar&iacute;a advirtiendo; (2&deg;) se&ntilde;ale qu&eacute; calidad detenta el solicitante en la denuncia a que se hace referencia en OFORD N&deg; 625, de 5 de enero de 2021 -en adelante OFORD N&deg; 625-; (3&deg;) informe qu&eacute; hechos son los denunciados e investigados por su organismo con ocasi&oacute;n a la denuncia expuesta en OFORD N&deg; 625; (4&deg;) describa el contenido del expediente o los antecedentes que han sido recabados con ocasi&oacute;n de la denuncia a que hace referencia el OFORD N&deg; 625, indicando la naturaleza de dicha documentaci&oacute;n -oficios, resoluciones, comunicaciones (v&iacute;a correo electr&oacute;nico, telef&oacute;nica, audios, carta), videos, etc.- indicando qui&eacute;n es el titular o emisor de dichos antecedentes; (5&deg;) precise en qu&eacute; medida la entrega del expediente o los antecedentes recabados con ocasi&oacute;n de la denuncia aludida en OFORD N&deg; 625, puede afectar el desarrollo de la investigaci&oacute;n, indicando en qu&eacute; etapa se encuentra; y, (6&deg;) indique en qu&eacute; medida la entrega de lo pedido afecta los derechos de los involucrados en la denuncia a que hace referencia el OFORD N&deg; 625, informando si respecto de ellos, procedi&oacute; conforme lo dispuesto en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, y en caso de afirmativa, acompa&ntilde;ar los antecedentes que den cuenta de dicha gesti&oacute;n, que incluya sus datos de contacto -de preferencia casillas electr&oacute;nicas-, a fin de evaluar su emplazamiento en esta sede. Se hace presente que los antecedentes cuya remisi&oacute;n por esta v&iacute;a se solicitan, es con estricta sujeci&oacute;n a lo dispuesto en el art&iacute;culo 26 y 24 de la Ley de Transparencia.</p> <p> Por medio de OFORD.N&deg; 61799, de 11 de agosto de 2021, el &oacute;rgano reclamado hizo llegar sus descargos a este Consejo, se&ntilde;alando que como ya es costumbre en los reclamos interpuestos por el Sr. P&eacute;rez Castro- esta Comisi&oacute;n estima necesario hacer presente una vez m&aacute;s a este Consejo la falta de cumplimiento de requisitos formales en la presentaci&oacute;n del reclamante; como ya se ha se&ntilde;alado, en varias ocasiones, el derecho de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica corresponde a una forma especial de ejercicio del derecho de petici&oacute;n, consagrado en la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica en su art&iacute;culo 19, numeral 14. Dicho requisito, m&iacute;nimo para el ejercicio de un derecho dentro de un contexto de civilidad, no es cumplido por el reclamante qui&eacute;n siempre expresa el contenido de su reclamo junto con ep&iacute;tetos e imputaciones que, bajo ning&uacute;n respecto, pueden considerarse respetuosas y que son, a todo evento, improcedentes.</p> <p> Atendida la contumacia del Sr. P&eacute;rez, es que esta Comisi&oacute;n insta a este Consejo a considerar el cumplimiento de este requisito en la tramitaci&oacute;n de las presentaciones que se le presenten y, en dicho contexto, solicitan desde ya se declare el presente amparo como inadmisible, en atenci&oacute;n a la falta de cumplimiento del m&iacute;nimo Constitucional respecto del derecho de petici&oacute;n.</p> <p> En lo que respecta a la primera solicitud, informan que, realizadas nuevamente las pruebas de descarga de la informaci&oacute;n (las cuales se efect&uacute;an siempre al momento de remitir las respuestas), &eacute;stas resultaron siempre exitosas, por lo que, eventualmente, el problema podr&iacute;a encontrarse en el sistema del reclamante. Llama la atenci&oacute;n que, conociendo el reclamante los canales de comunicaci&oacute;n, por medio de los cuales se han resuelto con anterioridad los problemas en la remisi&oacute;n de informaci&oacute;n que el Sr. P&eacute;rez ha experimentado y para lo cual siempre se ha encontrado disponible a solucionar la incidencia y orientar al peticionario, haya optado en esta ocasi&oacute;n por recurrir de amparo.</p> <p> A mayor abundamiento indic&oacute; que dicho sistema fue creado precisamente con el objetivo de facilitar la entrega de informaci&oacute;n a los solicitantes, sobre todo considerando las limitaciones de desplazamiento que implica la emergencia sanitaria actual, aportando, adem&aacute;s, a la debida protecci&oacute;n de la salud de la poblaci&oacute;n, evitando que deban concurrir a sus oficinas y se expongan indebidamente. En definitiva, se trata de una situaci&oacute;n de f&aacute;cil resoluci&oacute;n que no justifica el despliegue de recursos que implica la tramitaci&oacute;n de un procedimiento de amparo completo.</p> <p> Informa, de igual forma que el Sr. P&eacute;rez tiene la calidad de denunciante respecto de la denuncia referenciada. Ahora bien, es igualmente menester hacer presente que, en este caso, el Sr. P&eacute;rez no ostenta la calidad de parte interesada en el procedimiento, ya que, en los antecedentes aportados en su denuncia formulada a trav&eacute;s del canal de Transparencia, salvo la labor informativa de los hechos, no expone un inter&eacute;s o perjuicio directo que derive de lo denunciado, careciendo de legitimaci&oacute;n activa para intervenir en el procedimiento.</p> <p> Respecto a c&oacute;mo la entrega de lo pedido afectar&iacute;a los derechos de los involucrados en la denuncia a que hace referencia el OFORD N&deg; 625, de 5 de enero de 2021, reitera las alegaciones hechas valer en su respuesta. En cuanto a la causal de reserva contenida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra b) de la Ley de Transparencia, indica que trat&aacute;ndose del expediente de investigaci&oacute;n que se encuentra actualmente en curso, el cual servir&aacute; de fundamento para la dictaci&oacute;n de una resoluci&oacute;n que sancione o absuelva a las entidades investigadas, resulta del todo evidente que constituyen antecedentes previos a la adopci&oacute;n de una resoluci&oacute;n o medida, por lo que se encuentran precisamente en el caso descrito por la causal. Ahora bien, y en el entendido que esta circunstancia requiere, a su vez, de una afectaci&oacute;n del debido funcionamiento del &oacute;rgano requerido, se&ntilde;ala que la divulgaci&oacute;n de un expediente de un proceso que se encuentra actualmente en curso afecta la labor fiscalizadora que por ley se le ha encomendado a esta Comisi&oacute;n (a saber, en los incisos 2&deg; y 3&deg; del art&iacute;culo 1&deg; del Decreto Ley N&deg; 3.538 de 1980.</p> <p> De igual forma, en cuanto a la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, se&ntilde;al&oacute; que el expediente requerido versa sobre procesos de investigaci&oacute;n respecto de personas jur&iacute;dicas sujetas a fiscalizaci&oacute;n de esta Comisi&oacute;n, las cuales pueden o no culminar con la imposici&oacute;n de una sanci&oacute;n. En ese contexto, la divulgaci&oacute;n previa de los mismos sea por el contenido de dichos expedientes o por la divulgaci&oacute;n del hecho de encontrarse siendo objeto de un proceso de fiscalizaci&oacute;n, afecta a los propios fiscalizados, al develar informaci&oacute;n relativa a su forma de funcionamiento y al exponerlos a especulaciones respecto de la eventual imposici&oacute;n de una sanci&oacute;n que, hasta el minuto, es incierta. Ambas situaciones, tienen directa incidencia en los derechos de car&aacute;cter comercial y/o econ&oacute;micos de los mismos, desprestigiando su posici&oacute;n en el mercado sin que haya siquiera certidumbre respecto a ser objeto de sanci&oacute;n o no. Es por ello que esta causal resulta plenamente aplicable al caso.</p> <p> Respecto de esta solicitud de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica, considerado, adem&aacute;s, y especialmente, los objetivos de eficacia en las investigaciones y la existencia de otras causales de reserva que obstan a todo evento la entrega de la informaci&oacute;n, es que no se procedi&oacute; en conformidad con lo establecido en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia. Junto con lo anterior, hacen presente la imposibilidad de determinaci&oacute;n absoluta de quienes, en definitiva, ser&aacute;n las partes del procedimiento, en raz&oacute;n de la etapa en la que se encuentra la investigaci&oacute;n, por lo que tampoco es posible proveer de un listado de los mencionados terceros.</p> <p> Por su parte, reitera que la informaci&oacute;n se encuentra sujeta a la reserva contenida en el art&iacute;culo N&deg; 28, del Decreto Ley N&deg; 3.538 de 1980, que crea la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, en relaci&oacute;n con el art&iacute;culo 21 N&deg; 5 de la Ley de Transparencia, por los fundamentos que expone:</p> <p> a) Dicho texto fue reemplazado por el art&iacute;culo primero de la Ley N&deg; 21.000, la cual corresponde a una ley de quorum calificado (ficta), atendido que as&iacute; fue definida y aprobado por el Congreso Nacional en su tramitaci&oacute;n seg&uacute;n se observa en la Historia de la Ley N&deg; 21.000, que expone.</p> <p> b) Aplicabilidad del art&iacute;culo 28 a la materia solicitada: &quot;De lo expresado, es menester considerar que la informaci&oacute;n solicitada, corresponde, en primer lugar, a antecedentes de los que esta Comisi&oacute;n ha tomado conocimiento con ocasi&oacute;n del ejercicio de sus funciones, y/o a documentos, informes y antecedentes que esta Comisi&oacute;n ha elaborado, preparado y mantiene en su poder y/o de los que ha tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones (al tratarse de informaci&oacute;n recabada dentro del ejercicio de la funci&oacute;n fiscalizadora de esta Comisi&oacute;n), es decir, cumple con el requisito del inciso primero del mencionado art&iacute;culo. Ahora bien, dicho inciso obliga a esta Comisi&oacute;n, sus comisionados y funcionarios o personas que le prestan servicios a guardar reserva de los antecedentes indicados, en la medida en que no sean p&uacute;blicos, para luego definir qu&eacute; debemos entender como reservado. Se se&ntilde;ala que &quot;Para todos los efectos legales, se entender&aacute; que tiene car&aacute;cter de reservada cualquiera informaci&oacute;n derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero y cuya divulgaci&oacute;n pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, as&iacute; como los derechos a la intimidad, comerciales, econ&oacute;micos de las personas o entidades sujetas a su fiscalizaci&oacute;n, o que pudieren afectar la estabilidad financiera, en la medida que ella no tenga el car&aacute;cter de p&uacute;blico.&quot;. En este caso, considerando la materia de que versa la informaci&oacute;n requerida y la fuente desde la cual esta es obtenida (informaci&oacute;n recibida en virtud del cumplimiento de la funci&oacute;n fiscalizadora de esta Comisi&oacute;n), la afectaci&oacute;n de los derechos de terceros resulta del todo evidente y ya se ha hecho referencia a la forma de afectaci&oacute;n en el punto anterior; se tratar&iacute;a, en definitiva, de divulgar informaci&oacute;n, afectando la intimidad, seguridad y los derechos econ&oacute;micos y comerciales de terceros&quot;.</p> <p> c) Contenido del art&iacute;culo 28 como establecimiento de una obligaci&oacute;n de reserva de informaci&oacute;n: El mencionado art&iacute;culo que obliga a guardar reserva, seg&uacute;n reitera, mantiene la misma regla contenida en el art&iacute;culo 7&deg; de la Ley General de Bancos, en cuanto establec&iacute;a una sanci&oacute;n penal a los funcionarios que revelaban dicha informaci&oacute;n, remiti&eacute;ndose a la tipificaci&oacute;n de los delitos de revelaci&oacute;n de secretos privados y profesionales establecidos en los art&iacute;culos 246 y 247 del C&oacute;digo Penal, dando cuenta con ello, la importancia que el legislador le atribuye a la causal de reserva de la informaci&oacute;n.</p> <p> &quot;(...) En este sentido, no hay norma alguna que permita desconocer o dejar sin efecto o aplicaci&oacute;n este precepto, rest&aacute;ndole sustentabilidad normativa al art&iacute;culo 28; esta regla de derecho es el derecho de excepci&oacute;n y qu&oacute;rum calificado ficto -para estos efectos- con relaci&oacute;n a la normativa de publicidad y no s&oacute;lo un deber funcionario. En efecto, dicha disposici&oacute;n, como se se&ntilde;al&oacute; anteriormente, en virtud de lo dispuesto en el art&iacute;culo 8&deg;, inciso segundo, de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, considerando la disposici&oacute;n cuarta transitoria de dicha Carta Fundamental y art&iacute;culo 1&deg; transitorio de la Ley de Transparencia, tiene el car&aacute;cter (ficto) de ley de qu&oacute;rum calificado; (...) resulta claro que no corresponde desconocer la naturaleza normativa de la regla de excepci&oacute;n y su car&aacute;cter imperativo para la actividad de la CMF y sus funcionarios (...)&quot;.</p> <p> (...) Se estima necesario indicar que la regla de reserva es car&aacute;cter objetivo y alcance institucional, y concierne a la CMF la que, naturalmente, desempe&ntilde;a sus funciones a trav&eacute;s de la dotaci&oacute;n de personal establecida por ley, y sus funcionarios est&aacute;n expuestos a una responsabilidad administrativa y penal mayor en el supuesto de infringir este deber de custodia -expuesto a sanci&oacute;n criminal, inclusive-, que la regla de responsabilidad com&uacute;n para funci&oacute;n p&uacute;blica. Lo anterior quiere decir que el deber de observar dicha custodia es de mayor entidad y mayor diligencia. Atendida la extensi&oacute;n del deber impuesto, no es posible atenuar el tratamiento de la informaci&oacute;n de que dispone la CMF, cuando el deber de custodia que la ley le impone a sus funcionarios es absoluto.&quot; Cita jurisprudencia de la Corte Suprema en relaci&oacute;n con la materia.</p> <p> Y CONSIDERANDO:</p> <p> 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de informaci&oacute;n referida al expediente N&deg; 1381504 y a los antecedentes de la denuncia a que se hace referencia en OF. ORD N&deg; 625, de 5 de enero de 2021. Al respecto, el &oacute;rgano reclamado se&ntilde;al&oacute; que el expediente solicitado se encuentra disponible en link que se&ntilde;ala, mientras que respecto de la denuncia, aleg&oacute; las causales de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra b), de la Ley de Transparencia, 21 N&deg; 2, por afectar los derechos a la vida privada y de car&aacute;cter econ&oacute;mico y comercial de los terceros involucrados, y por concurrir la reserva establecida en el N&deg; 5 de la misma disposici&oacute;n, en relaci&oacute;n con el art&iacute;culo 28 del Decreto Ley N&deg; 3.538 de 1980, que crea la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, la cual establece la obligaci&oacute;n de guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tome conocimiento con ocasi&oacute;n del ejercicio de sus funciones.</p> <p> 2) Que, al efecto cabe hacer presente que a la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero (sucesora y continuadora legal de la Superintendencia de Valores y Seguros, seg&uacute;n el art&iacute;culo 67 del D.L. N&deg; 3538), le corresponde &quot;en el ejercicio de sus potestades, velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la participaci&oacute;n de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe p&uacute;blica. Para ello deber&aacute; mantener una visi&oacute;n general y sist&eacute;mica del mercado, considerando los intereses de los inversionistas, depositantes y asegurados, as&iacute; como el resguardo del inter&eacute;s p&uacute;blico.//Asimismo, le corresponder&aacute; velar porque las personas o entidades fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan, desde que inicien su organizaci&oacute;n o su actividad, seg&uacute;n corresponda, hasta el t&eacute;rmino de su liquidaci&oacute;n; pudiendo ejercer la m&aacute;s amplia fiscalizaci&oacute;n sobre todas sus operaciones&quot;. (Art&iacute;culo 1&deg;, incisos segundo y tercero del Decreto Ley N&deg; 3.538, de 1980, que Crea la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero).</p> <p> 3) Que, en consecuencia, atendida la naturaleza de la informaci&oacute;n pedida, se relaciona con el cumplimiento de las funciones se&ntilde;aladas precedentemente, por lo que, tiene el car&aacute;cter de p&uacute;blica en virtud de lo dispuesto en el art&iacute;culo 8 inciso segundo de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica, en orden a que &quot;son p&uacute;blicos los actos y resoluciones de los &oacute;rganos del Estado, as&iacute; como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, s&oacute;lo una ley de qu&oacute;rum calificado podr&aacute; establecer la reserva o secreto de aqu&eacute;llos o de &eacute;stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos &oacute;rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Naci&oacute;n o el inter&eacute;s nacional&quot;.</p> <p> 4) Que, en primer t&eacute;rmino, en cuanto a la solicitud referida al expediente N&deg; 1381504, respecto de la alegaci&oacute;n del &oacute;rgano referida a la disponibilidad de la informaci&oacute;n en el link que indica, se debe se&ntilde;alar que el art&iacute;culo 15 de la Ley de Transparencia establece que: &quot;Cuando la informaci&oacute;n solicitada est&eacute; permanentemente a disposici&oacute;n del p&uacute;blico, o lo est&eacute; en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos p&uacute;blicos de la Administraci&oacute;n, (...) o en cualquier otro medio, se comunicar&aacute; al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha informaci&oacute;n, con lo cual se entender&aacute; que la Administraci&oacute;n ha cumplido con su obligaci&oacute;n de informar&quot;. Por su parte, la Instrucci&oacute;n General N&deg; 10 de este Consejo, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la informaci&oacute;n, en su numeral 3.1, letra a), prescribe que: &quot;cuando la informaci&oacute;n solicitada est&eacute; permanentemente a disposici&oacute;n del p&uacute;blico (...) se deber&aacute; comunicar al solicitante, con la mayor precisi&oacute;n posible, la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha informaci&oacute;n&quot;, agregando que: &quot;cuando la informaci&oacute;n se encuentre disponible en internet, caso en el cual se deber&aacute; se&ntilde;alar el link espec&iacute;fico que la alberga o contiene, no entendi&eacute;ndose cumplida la obligaci&oacute;n con el hecho de indicar, de modo general, la p&aacute;gina de inicio respectiva (...)&quot;.</p> <p> 5) Que, a partir de la decisi&oacute;n amparo Rol C955-12, este Consejo ha razonado que la antedicha disposici&oacute;n consagra una modalidad especial de entrega de la informaci&oacute;n que resulta equivalente a su entrega material o en soporte f&iacute;sico, y que incluso puede llegar a reemplazar a esta &uacute;ltima forma, en la medida que el acceso a la informaci&oacute;n requerida sea permanente, expedito, completo y suficiente. Esto atiende particularmente a la finalidad perseguida por dicha norma, cual es, evitar que los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n incurran en gastos innecesarios asociados a la reproducci&oacute;n material de la informaci&oacute;n que le ha sido requerida, cuando esta se encuentra disponible en otro medio que permita el acceso a la misma, del modo ya indicado, y que satisfaga cumplidamente lo requerido.</p> <p> 6) Que, en tal orden de ideas, la modalidad especial de entrega que se viene comentando no resulta aplicable en el presente caso, toda vez que de acuerdo con lo expresado por el reclamante, el link se&ntilde;alado por el &oacute;rgano recurrido no permite arribar a la informaci&oacute;n solicitada por cuanto no se encontrar&iacute;a operativo. Al respecto, de la revisi&oacute;n del enlace proporcionado por el &oacute;rgano reclamado, se constata que si bien este se encuentra operativo, resulta imposible para esta Corporaci&oacute;n arribar a la informaci&oacute;n que se solicita, toda vez que el n&uacute;mero de la solicitud que se requiere para acceder a la informaci&oacute;n se encuentra vinculado a la clave &uacute;nica del propio reclamante, de acuerdo con lo cual este Consejo acoger&aacute; el presente amparo solo en cuanto no fue posible para esta Corporaci&oacute;n verificar la referida circunstancia, la que deber&aacute; ser acreditada en sede de cumplimiento.</p> <p> 7) Que, en cuanto a la solicitud referida a los antecedentes de la denuncia a que se hace referencia en OF. ORD N&deg; 625, de 5 de enero de 2021, cabe se&ntilde;alar que la reclamada aleg&oacute; la causal de reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra b) de la Ley de Transparencia, la cual dispone que se podr&aacute; denegar el acceso a la informaci&oacute;n &laquo;trat&aacute;ndose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopci&oacute;n de una resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica, sin perjuicio que los fundamentos de aqu&eacute;llas sean p&uacute;blicos una vez que sean adoptadas&raquo;. A su vez, el art&iacute;culo 7&deg; N&deg; 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se&ntilde;ala que &laquo;se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopci&oacute;n de una resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopci&oacute;n de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios&raquo;. Seg&uacute;n la jurisprudencia de este Consejo -contenida, entre otras, en sus decisiones reca&iacute;das en los amparos Roles A12-09, A47-09, A79-09, C248-10 y C67-12- para configurar la causal de reserva indicada, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: i) que la informaci&oacute;n requerida sea un antecedente o deliberaci&oacute;n previa a la adopci&oacute;n de una resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica; y, ii) que la publicidad, conocimiento o divulgaci&oacute;n de dicha informaci&oacute;n afecte el debido cumplimiento de las funciones del &oacute;rgano.</p> <p> 8) Que, en cuanto a la verificaci&oacute;n del primer requisito, este Consejo ha sostenido que debe existir un v&iacute;nculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberaci&oacute;n previa y la resoluci&oacute;n, debiendo dicho v&iacute;nculo ser claro y evidente. En tal sentido, en la decisi&oacute;n reca&iacute;da en el amparo Rol A79-09 se estableci&oacute; que: &laquo;&eacute;sta tambi&eacute;n supone que exista certidumbre de la adopci&oacute;n de la resoluci&oacute;n, medida o pol&iacute;tica dentro de un plazo prudencial, incluso si la decisi&oacute;n consistiese, al final, en no hacer nada. No entenderlo as&iacute; llevar&iacute;a a que los fundamentos de la decisi&oacute;n fuesen indefinidamente reservados, lo que pugna con el sentido de la Ley de Transparencia y los principios de su art&iacute;culo 11. En otras palabras, la causal de secreto o reserva del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 letra b) no puede quedar sometida a una condici&oacute;n meramente potestativa, esto es, no puede depender de la mera voluntad o discrecionalidad del &oacute;rgano requerido&raquo;.</p> <p> 9) Que, por consiguiente, a juicio de esta Corporaci&oacute;n, debiendo tomarse por parte de la reclamada una decisi&oacute;n respecto de si instruir o no un procedimiento sancionatorio, el v&iacute;nculo entre la informaci&oacute;n requerida -pieza fundante del procedimiento de denuncia- y dicha decisi&oacute;n resulta ser evidente y preciso, por cuanto es precisamente a partir de la seriedad y el m&eacute;rito de cada denuncia, los informes presentados y de los documentos que se acompa&ntilde;an a las mismas, que dicho &oacute;rgano decidir&aacute; instruir o no el respectivo procedimiento sancionatorio. Por lo anterior, se cumple el primero de los requisitos, en tanto dichas denuncias -y sus informes respectivos- corresponder&iacute;an al antecedente previo a la adopci&oacute;n de una decisi&oacute;n por parte de la autoridad fiscalizadora (&eacute;nfasis agregado).</p> <p> 10) Que, respecto de la verificaci&oacute;n del segundo requisito, de acuerdo con lo expresado por la reclamada, la divulgaci&oacute;n previa de los antecedentes solicitados, sea por el contenido de dichos expedientes o por la divulgaci&oacute;n del hecho de encontrarse siendo objeto de un proceso de fiscalizaci&oacute;n, afectar&iacute;a a los propios fiscalizados, al develar informaci&oacute;n relativa a su forma de funcionamiento y al exponerlos a especulaciones respecto de la eventual imposici&oacute;n de una sanci&oacute;n que, hasta el minuto, es incierta.</p> <p> 11) Que, establecido lo anterior, trat&aacute;ndose de denuncias en tr&aacute;mite, respecto de las cuales, a la fecha de la solicitud, no se hab&iacute;a adoptado la decisi&oacute;n de formular o no cargos contra el/los posible(s) infractor(es), la divulgaci&oacute;n de lo solicitado, en forma previa a la adopci&oacute;n de la respectiva decisi&oacute;n, afectar&iacute;a de manera probable el debido cumplimiento de las funciones de la recurrida, al interferir en una decisi&oacute;n que se encuentra dentro del &aacute;mbito de la competencia del &oacute;rgano, como es iniciar o no el respectivo procedimiento sancionatorio contra el posible infractor y asimismo, respecto a procedimientos de fiscalizaci&oacute;n en curso. En tal sentido, la publicidad prematura de los antecedentes requeridos importa entorpecer la deliberaci&oacute;n interna, quedando en evidencia, las posibles diligencias que puedan decretarse, los objetivos y resultados de las mismas, unido a la presunci&oacute;n de las resoluciones definitivas a adoptar, lo cual debilita la funci&oacute;n fiscalizadora de la Comisi&oacute;n Para el Mercado Financiero. En el mismo orden de ideas, mientras no se haya adoptado la decisi&oacute;n, la divulgaci&oacute;n de los antecedentes denunciados y que est&aacute;n siendo analizados, podr&iacute;a impedir que el &oacute;rgano acceda a todos los antecedentes necesarios para la toma de la decisi&oacute;n, estim&aacute;ndose plausible que la revelaci&oacute;n de los antecedentes solicitados adem&aacute;s puede afectar el desarrollo de eventuales investigaciones, en la medida que su publicaci&oacute;n podr&iacute;a poner en conocimiento del posible infractor detalles relevantes de la investigaci&oacute;n, lo cual generar&iacute;a una ventaja que podr&iacute;a ser usada para esconder informaci&oacute;n relevante. Por lo anterior, esta Corporaci&oacute;n estima que en la especie se configurar&iacute;a la causal de secreto o reserva establecida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 1, letra b), de la Ley de Transparencia, de acuerdo con lo cual esta Corporaci&oacute;n rechazar&aacute; el presente amparo en cuanto a este punto.</p> <p> 12) Que, en raz&oacute;n de lo resuelto en forma precedente, este Consejo considera inoficioso pronunciarse respecto de las dem&aacute;s causales de reserva alegadas por la reclamada.</p> <p> 13) Que, finalmente, este Consejo debe hacer presente al reclamante que en lo sucesivo, se abstenga de realizar juicios o afirmaciones en contra de cualquier funcionario u &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado, respecto de los cuales recurra de amparo ante esta Corporaci&oacute;n, en el entendido de que en el procedimiento de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica, como en cualquier otro procedimiento administrativo, las peticiones que se efect&uacute;en deben realizarse en t&eacute;rminos respetuosos y convenientes, tal como prescribe la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica.</p> <p> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p> <p> I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don &Aacute;lvaro P&eacute;rez Castro, en contra de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> II. Requerir al Sr. Presidente de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero, lo siguiente;</p> <p> a) Entregue al reclamante la informaci&oacute;n referida al Nro. Dcto.: SGD N&deg; 2021030121236.</p> <p> b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia.</p> <p> c) Acredite la entrega efectiva de la informaci&oacute;n se&ntilde;alada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del art&iacute;culo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morand&eacute; N&deg; 360, piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisi&oacute;n en tiempo y forma.</p> <p> III. Rechazar el amparo en cuanto a la entrega de denuncia que indica y sus antecedentes, en virtud d ellos fundamentos expuestos precedentemente.</p> <p> IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jur&iacute;dica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisi&oacute;n a don &Aacute;lvaro P&eacute;rez Castro y al Sr. Presidente de la Comisi&oacute;n para el Mercado Financiero.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez, su Consejera do&ntilde;a Natalia Gonz&aacute;lez Ba&ntilde;ados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Y&aacute;&ntilde;ez.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jur&iacute;dica (S) del Consejo para la Transparencia do&ntilde;a Ana Mar&iacute;a Mu&ntilde;oz Massouh.</p>