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DECISIÓN AMPARO ROL C5180-21</p>
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Entidad pública: Dirección de Vialidad Región de Arica - Parinacota</p>
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Requirente: Lilian Briceño Jorquera</p>
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Ingreso Consejo: 08.07.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Dirección de Vialidad Región de Arica y Parinacota, ordenándose la entrega de información sobre las declaraciones de los dos funcionarios públicos que se indican, en el sumario administrativo ordenado por Resolución Exenta Fiscalía N° 1411, de fecha 09 de agosto de 2018.</p>
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Lo anterior, por cuanto la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios públicos ante la ciudadanía, - en este caso, en un procedimiento sumarial afinado, iniciado por denuncia de irregularidad en la ejecución de un contrato-. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos roles C1543-11, C3545-20, entre otras.</p>
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En virtud del principio de divisibilidad, previo a la entrega de la información solicitada, el órgano reclamado deberá tarjar aquellos datos personales de contexto que pudieren estar contenido en las declaraciones pedidas.</p>
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El consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente acuerdo.</p>
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En sesión ordinaria N° 1225 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de octubre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5180-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 27 de abril de 2021, doña Lilian Briceño Jorquera solicitó a la Dirección Regional de Vialidad de Arica y Parinacota -en adelante e indistintamente, Dirección o DV-, "Copia del expediente(foliado) del sumario administrativo ordenado por Resolución Exenta Fiscalía N° 1411, de fecha 09 de agosto de 2018". A su vez, hizo presente que el sumario administrativo solicitado se originó por denuncia de fecha 19 de julio de 2018, hecha por el requirente, y que actualmente se encuentra resuelto por resolución DV. DRAP N° 354 de fecha 12 de abril de 2021.</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de Resolución N° 25 de fecha 16 de junio de 2021, la Dirección respondió el requerimiento y señaló que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, se dio traslado a 8 personas, de las cuales 2 de ellas -funcionarios de la Dirección Regional-, hicieron uso de su derecho a oposición, razón por la cual se deniega la entrega de la información en lo que atañe a documentos personales relacionados con sus derechos. Por otra parte, indicó que 4 personas que fueron debidamente notificadas no hicieron uso de su derecho de oposición, motivo por el cual se entrega la misma. Finalmente, agregó que 2 personas a la fecha aún no han sido notificadas por correo de chile, dado que según lo indicado se encuentra en etapa de reparto, razón por la cual indicó se informará respecto a la entrega de la misma una vez que se encuentra válidamente notificados.</p>
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3) AMPARO: El 8 de julio de 2021, doña Lilian Briceño Jorquera dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Dirección Regional de Vialidad de Arica y Parinacota, fundado en la respuesta negativa e incompleta a su solicitud, por oposición de terceros.</p>
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La reclamante hizo presente que "se ha hecho alusión a la oposición de terceros, y haciendo uso de dicha oposición, se ha omitido diligencias que son relevantes a la investigación". Además, señaló que el proceso sumarial consultado se inició por una denuncia realizada por la suscrita, y que el motivo del amparo es debido a que su juicio, la fiscalía instructora no agotó diligencias en la etapa investigativa del sumario como la verificación de los hechos denunciados y de la misma forma no se pronuncia respecto que, si es efectivo que los hechos denunciados dan origen a responsabilidad administrativa o son constitutivos de delito, situación que hace necesaria que se le proporcione las declaraciones que forman parte del expediente y se evalúe objetivamente la expresión de causa presentada por los 2 funcionarios que se opusieron al Director de Vialidad. Así, agregó que no existen materias sensibles y personales para que la autoridad regional de la Dirección de Vialidad remita copia íntegra del expediente solicitado, incluyéndose, específicamente las declaraciones faltantes de los 2 funcionarios públicos que se opusieron a su entrega y de la coordinadora ambiental de la empresa que se indica.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Director Regional de Vialidad de Arica y Parinacota, mediante Oficio N° E16723 de fecha 5 de agosto de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones.</p>
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Por medio de presentación remitida por correo electrónico de fecha 18 de agosto de 2021, el órgano presentó sus descargos en los siguientes términos:</p>
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Hizo presente que por medio de los oficios -que adjuntó al efecto- se notificó a las personas -8- que participaron en el proceso investigativo.</p>
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En este contexto, indicó que, en relación a 2 de los terceros, éstos no fueron notificados, adoptándose como criterio no entregar la información dado que la misma decía relación con el CV en el cual aparecen datos personales como correos electrónicos, dirección, rut. etc, relativos a su vida personal y privada, así como de declaraciones prestadas en el sumario.</p>
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Luego, respecto de aquellos 2 funcionarios públicos que hicieron uso de su derecho de oposición, adjuntó los respectivos documentos por medio de los cuales se opusieron a la entrega de la información, esto es, el Ordinario N° 04 de fecha 14 de junio de 2021 y la Resolución N° 1 de fecha 25 de mayo de 2021, a través de los cuales advirtieron que se trata de información que incluyen datos personales y aspectos de su esfera de la vida privada. Asimismo, uno de los terceros agregó que, como parte denunciada, sólo ha recibido una copia con información parcial del proceso sumarial, encontrándose actualmente en proceso de solicitud total de la información contenida en el referido sumario.</p>
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Respecto a los 4 restantes, no habiéndose deducido oposición por los mismos, y encontrándose debidamente notificados, indicó que se entregó la información a su respecto.</p>
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Asimismo, hizo presente que a fojas 4 a 59 del expediente, obra un oficio confidencial N° 02 de fecha 16 de febrero de 2018, del SEREMI MOP dirigido al Director de Aguas, el cual no tiene ninguna relación con el sumario y que por un error probablemente fue incluido. Así, aclaró que dicha información fue denegada además por su naturaleza confidencial que incluía fotografías de personas, correos electrónicos, etc.</p>
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Por último, adjuntó copia de las comunicaciones a los terceros, de las oposiciones deducidas, y de los datos de contacto de los terceros que se opusieron a la entrega de la información. Además, indicó acompañó copia íntegra del expediente sumarial.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a los terceros interesados, mediante Oficios Nos. E18178, E18179, E18180 y E18181, todos de fecha 25 de agosto de 2021, con el objeto de que evacuaran sus descargos u observaciones.</p>
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Por medio de Ordinario N° 167 de fecha 21 de septiembre de 2021, uno de los terceros interesados se opuso a la entrega de información. Lo anterior, indicó, toda vez que el referido proceso sumarial ha servido de plataforma para denuncias anónimas que se han generado en su contra y de su familia, que lo vinculan con denuncias infundadas. Así, señaló que la oposición es únicamente respecto a su información personal contenida en el referido proceso sumarial.</p>
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En relación al resto de los terceros involucrados, a la fecha del presente acuerdo, no consta que hubieren presentado sus descargos u observaciones en esta sede.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, atendido los términos en que fuere interpuesto, el objeto del presente amparo es la entrega íntegra del expediente sumarial consignado en el numeral 1° de lo expositivo, incluyéndose las declaraciones y otros antecedentes faltantes que fueren tarjados por el órgano reclamado, debido a la oposición de los 2 funcionarios públicos que se indican -respecto de los cuales, al remitir el expediente consultado, se tarjaron sus declaraciones-, y la imposibilidad de notificar a las 2 personas restantes -últimas en relación a las cuales se tarjó su currículum vitae y declaraciones-.</p>
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2) Que, a modo de contexto, cabe hacer presente que el objeto del expediente sumarial, finalizado por Resolución Exenta DVDRAP N° 354/2021, fue determinar las eventuales responsabilidades administrativas que pudieren afectar a los funcionarios involucrados con presuntas irregularidades en el contrato que se señala, consistente en que la empresa contratista a cargo de las obras le solicitó cesar los servicios de arqueología a persona que se indica, conforme a requerimientos que le habría efectuado el encargado ambiental de la Dirección de Vialidad en circunstancias que sus servicios ya se habían iniciado, encargándose a otro arqueólogo la gestión.</p>
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3) Que, en relación a las declaraciones del tercero que figuran en el sumario en su calidad de coordinadora ambiental de la empresa que se indica -como testigo-, cabe señalar que este Consejo ha razonado que en cuanto a la mención de los testigos que no sean funcionarios públicos y al contenido de sus declaraciones, resulta aplicable el criterio sostenido en los casos roles C1013-13, C2782-15, C4290-16 y C3545-20, entre otras, donde se reservó cualquier dato o antecedente que directamente revelara la identidad de los testigos, o que, en su caso, permitiera colegir dicha información, reconociendo que los testigos involucrados tenían una razonable expectativa de que sus declaraciones serían mantenidas en reserva, pues lo contrario implicaría que en el futuro, tanto ellos, como otras personas, se inhiban en participar en procedimientos sumariales, o en caso de hacerlo, sus declaraciones no permitirían arribar al éxito de procedimientos de dicha naturaleza, por el temor de verse expuestos a represalias de cualquier naturaleza, por lo que se rechazará el amparo en este punto.</p>
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4) Que, luego, en cuanto al currículum vitae del tercero que figura en el sumario en su calidad de arqueólogo, sin detentar la calidad de funcionario público, resulta atingente tener presente que la información sobre sus antecedentes académicos, nombre completo, fecha de nacimiento, estado civil, run, domicilio, correo electrónico, celular, entre otros contenida en el referido antecedente, constituyen datos de carácter personal, referidos una persona natural identificada o identificable, respecto de lo cual, no consta en el presente procedimiento ninguna de las hipótesis que habilitan su tratamiento en conformidad a lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada. Por consiguiente, la divulgación de lo solicitado, sin el beneplácito del titular y/o la autorización de la ley, produciría una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a la esfera de la vida privada y la protección de datos personales del tercero, derechos consagrados, además, en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, configurándose a su respecto, la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en la Ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a esta Corporación en el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia, por lo que se rechazará, asimismo, el amparo en este punto.</p>
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5) Que, a su turno, respecto a las declaraciones de los 2 funcionarios públicos que se opusieron a la entrega de la información, en virtud de que las mismas, contendrían datos personales e información sobre su esfera de la vida privada, cabe hacer presente que, revisadas las mismas, constan datos personales como el run y el domicilio de los mismos, datos personales respecto de los cuales no consta la autorización de los mismos para su divulgación, así como tampoco la autorización legal que habilite a su tratamiento. No obstante lo anterior, las declaraciones versan, principalmente, sobre la indicación de la función que los funcionarios públicos ejercen en el órgano reclamado, y particularmente en la ejecución del contrato cuya ejecución fue objeto del sumario; sobre los requisitos del contratista, la forma de solicitud de las cotizaciones en el proceso consultado que sea más conveniente al interés fiscal, los fundamentos de la elección del profesional, las fechas de presentación del presupuesto, entre otra información vinculada al rol de los mismos en la ejecución del contrato, y que no se vinculan con la esfera de la vida privada de los mismos.</p>
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6) Que, luego, en relación a la información sobre las funciones y cargos de los funcionarios públicos, cabe hacer presente que, a partir de la decisión de amparo rol C1543-11, esta Corporación ha sostenido reiteradamente que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° inciso 2° de la Constitución Política de la República y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre el particular, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada de rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los servidores públicos ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser tales y de encontrarse al servicio de aquella. En esta línea, en la decisión de amparo rol C3545-20, este Consejo ordenó la entrega de información sobre la identidad de los testigos funcionarios públicos que declararon en un procedimiento sumarial ya afinado por desechos municipales, advirtiendo que la divulgación de la identidad de un funcionario público, y en consecuencia, asimismo, como ocurre en la especie, las declaraciones de los mismos vinculadas a las funciones que los referidos funcionarios desempeñaban en aquel momento, en un procedimiento como el tramitado, no afectaría la esfera de la vida privada de los mismos.</p>
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7) Que, luego, tratándose las declaraciones solicitadas, principalmente, de información de naturaleza pública al alero de lo dispuesto en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política de la República, relativas a las funciones realizadas por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, y teniendo en consideración que conforme al principio de divisibilidad establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia conforme al cual ""si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causal legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda", es posible conciliar el resguardo de los datos personales contenidos en las declaraciones requeridas - en adecuación a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación a lo previsto en los artículos 2 letra f) y 4 de la Ley N° 19.628- con el control social de la función pública; en virtud del cual una vez adoptada una decisión por parte de la autoridad dotada de potestad disciplinaria en el respectivo procedimiento sumarial, la ciudadanía conozca los fundamentos que han permitido a ésta arribar a determinadas conclusiones en dicho procedimiento, sea cual fuere el resultado de aquél y la naturaleza de los hechos que hayan motivado su instrucción, se acogerá el presente amparo en este punto, ordenándose la entrega de las declaraciones solicitadas, tarjándose, en forma previa, aquellos datos personales de contexto que pudieren estar contenidos en las referidas declaraciones, como la cédula de identidad, el domicilio particular, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros.</p>
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8) Que, por último, en relación a las fojas 4 a 59 del expediente sumarial, en que obra oficio confidencial N° 02 de fecha 16 de febrero de 2018, del SEREMI MOP dirigido al Director de Aguas, la reclamada explicó con ocasión de sus descargos que dichos antecedentes no se vinculan con el procedimiento sumarial que fuere consultado, habiéndose incluido el mismo por un error involuntario. Por lo anterior, se rechazará el amparo en relación a la entrega del referido antecedente.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Lilian Briceño Jorquera en contra de la Dirección de Vialidad Región de Arica, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Director Regional de Vialidad de Arica y Parinacota, lo siguiente;</p>
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a) Entregue al reclamante las declaraciones de los dos funcionarios públicos que se indican, en el sumario administrativo ordenado por Resolución Exenta Fiscalía N° 1411, de fecha 09 de agosto de 2018. En virtud del principio de divisibilidad, En virtud del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros, que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo respecto a la entrega del Currículum vitae y declaraciones de los 2 terceros que no detentan la calidad de funcionario público, por cuanto la divulgación de las declaraciones los inhibiría en participar en procedimientos sumariales, o en caso de hacerlo, sus declaraciones no permitirían arribar al éxito de procedimientos de dicha naturaleza, por el temor de verse expuestos a represalias de cualquier naturaleza, y toda vez que en relación al currículum vitae, se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en la Ley N° 19.628. A su vez, en relación al antecedentes contenidos en fojas 4 a 59 del expediente sumarial, en la medida que los mismos no se vinuclan con el referido procedimiento, habiendo sido incorporado en el expediente por un error involuntario del organismo.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Lilian Briceño Jorquera, al Sr. Director Regional de Vialidad de Arica y Parinacota, y a los terceros involucrados.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo de parentesco con el Sr. Subsecretario de Obras Públicas, al ser hermano de dicha autoridad; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>