Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C5335-21

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Reclamante:	DIEGO GONZALEZ
Reclamado:	MUNICIPALIDAD DE VIÑA DEL MAR
Resumen del caso: Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Viña del Mar, ordenando la entrega de la información requerida, referida a un funcionario municipal, correspondiente a las fechas en que ha usado días administrativos, las fechas de inicio y término de vacaciones, las fechas de inicio y término de licencias médicas, las fechas y horarios en que se ha ausentado de su lugar de trabajo con autorización de su superior jerárquico, así como, de copias de sus contratos, de las evaluaciones de su trabajo y de su currículum. Lo anterior, por cuanto, se trata de información pública cuya entrega no afecta los derechos de las personas, posibilitando el control social respecto del uso de los derechos estatutarios consagrados en el Estatuto Administrativo y del cumplimiento de los deberes funcionarios, descartándose la configuración de la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2 de la Ley de Transparencia. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparo Roles C808-15, C3292-15, C2232-16, C1326-18 y C923-19, entre otras. Previo a la entrega, deberán omitirse o tarjarse aquellos datos personales de contexto contenidos en la información que se ordena proporcionar, que no se relacionen con el cumplimiento de la labor desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono, correo electrónico particular, entre otros, y especialmente, el diagnóstico o patología que justificó el otorgamiento de licencias médicas, por tratarse de un dato sensible; todo lo anterior, conforme lo disponen la Ley sobre Protección de la Vida Privada y la Ley de Transparencia. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de dichos antecedentes concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	11/3/2021
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:	Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada Constitución Política de la República Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C203-10 C1326-18 C216-12 C2645-14 C808-15 C788-17 C923-19 C3292-15 C267-10 C277-11 C2232-16
Jurisprudencia a:	C9498-21 C2186-22 C3914-22 C4684-22
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Descriptores analíticos:	Otros

DECISIÓN AMPARO ROL C5335-21   Entidad pública: Municipalidad de Viña del Mar Requirente: Diego González Ingreso Consejo: 15.07.2021 RESUMEN Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Viña del Mar, ordenando la entrega de la información requerida, referida a un funcionario municipal, correspondiente a las fechas en que ha usado días administrativos, las fechas de inicio y término de vacaciones, las fechas de inicio y término de licencias médicas, las fechas y horarios en que se ha ausentado de su lugar de trabajo con autorización de su superior jerárquico, así como, de copias de sus contratos, de las evaluaciones de su trabajo y de su currículum. Lo anterior, por cuanto, se trata de información pública cuya entrega no afecta los derechos de las personas, posibilitando el control social respecto del uso de los derechos estatutarios consagrados en el Estatuto Administrativo y del cumplimiento de los deberes funcionarios, descartándose la configuración de la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2 de la Ley de Transparencia. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparo Roles C808-15, C3292-15, C2232-16, C1326-18 y C923-19, entre otras. Previo a la entrega, deberán omitirse o tarjarse aquellos datos personales de contexto contenidos en la información que se ordena proporcionar, que no se relacionen con el cumplimiento de la labor desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono, correo electrónico particular, entre otros, y especialmente, el diagnóstico o patología que justificó el otorgamiento de licencias médicas, por tratarse de un dato sensible; todo lo anterior, conforme lo disponen la Ley sobre Protección de la Vida Privada y la Ley de Transparencia. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de dichos antecedentes concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados. En sesión ordinaria N° 1227 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de noviembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5335-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de julio de 2021, don Diego González solicitó a la Municipalidad de Viña del Mar la siguiente información: "En cuanto al arquitecto (...) que se desempeña en el departamento Asesoría Urbana de la Municipalidad de Viña del Mar, y para el período 1 de enero 2015 a 30 de junio 2021, deseo conocer las siguientes fechas: - Fechas en que ha usado días administrativos. - Fechas de inicio y término de vacaciones. - Fechas de inicio y término de licencias médicas. - Fechas y horarios en que se ha ausentado de su lugar de trabajo con autorización de su superior jerárquico. Para el mismo período también deseo recibir copias de sus contratos con la I. Municipalidad de Viña del Mar y de las evaluaciones de su trabajo efectuadas en ese mismo período. En caso de existir, también solicito copias de su currículum". 2) RESPUESTA: El 14 de julio de 2021, a través de Ord. N° 463, la Municipalidad de Viña del Mar respondió al requerimiento, indicando que adjunta carta del funcionario consultado, por la que ejerce su derecho de oposición establecido en el artículo 20 de la Ley N° 20.285, encontrándose el municipio impedido de proporcionar la información y antecedentes solicitados. A su vez, en la mencionada presentación, el tercero interesado manifiesta que su oposición se fundamenta en el derecho que le asiste respeto a su vida privada y la honra, consagrado en el artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República y que eleva a rango constitucional, la protección de los datos personales. Por otro lado, el artículo 21, N° 2, de la Ley 20.285 indica que es posible denegar la información requerida cuando esta afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económicos. Al respecto, la relación que puede generarse entre el conjunto de datos solicitados, permite inferir y pueden dar a conocer aspectos de su vida privada, los cuales podrían ser mal utilizados, no solo afectando a su persona, sino también a su entorno familiar. Agrega que es este Consejo el organismo llamado a proteger los datos personales de acuerdo con lo indicado en el artículo 33, letra M, de la Ley 20.285. Indica que dentro de los antecedentes que se solicitan se contemplan aquellos que han de considerarse datos sensibles, según lo ha considerado esta Corporación en su decisión C267-10, como lo es la fecha de emisión de sus licencias médicas. Respecto de su currículum vitae, señala que, siendo un funcionario público, entiende que podría solo entregarse parte de aquel, toda vez que, en él se contienen también antecedentes de su esfera personal, por lo que podría existir afectación a sus derechos al darse a conocer toda la información contenida en ese documento. Hace presente que esta no es la primera vez, que esta misma persona requiere estos antecedentes por lo que estima deberá analizarse si efectivamente existe un interés público que justifique que la información contenida en los antecedentes requeridos sea divulgada, toda vez que, a su parecer, su vida privada, y datos personales y de salud, deben ser protegidos, primando dicha protección por sobre el requerimiento presentado y el interés que el tercero tenga en el acceso a ellos. 3) AMPARO: El 15 de julio de 2021, don Diego González dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud por oposición del tercero interesado. Además, el reclamante, en resumen y en lo pertinente, hizo presente que la información solicitada es pública, debiendo ser tarjado el número de Rut, correo electrónico y dirección personal, especialmente en el currículum y en otros documentos. La persona consultada es funcionario público contratado en la planta del municipio. A su vez, hace referencia a la remuneración de la persona consultada y a la figuración de ésta en actividades privadas. Luego, tratándose de la información de Licencias Médicas, Días Administrativos, Vacaciones y evaluaciones, manifiesta que no se entiende cómo podría ser privado el conocer las fechas de uso de días administrativos, vacaciones y licencia médica o permisos, ya que, teniendo esa información se pueden apreciar fechas y horarios de trabajo reales, lo que considera importante en relación con la participación de la persona en actividades como ciudadano privado, siendo necesario conocer que esas actividades no interfieren con su cargo de planta, por el cual es remunerado. En cuanto a su información de licencias médicas se refiere solamente a las fechas en que hizo uso de ellas, no a las causas, que por supuesto son privadas. Explica que uno de los requisitos para ser funcionario público es "tener salud compatible con el servicio", por lo que, si un funcionario tiene licencias durante 3 años continuados se podría suponer que su salud no es compatible con el servicio, pero si esa información no se conoce podría discriminarse en contra de otra persona que sí podría desarrollar la función al cumplir con el requisito. Señala que la Municipalidad de Viña del Mar actúa abusivamente usando facultades de las que no dispone, ya que no puede denegar la información, por ejemplo, referente al Decreto de Nombramiento o contrato de sus funcionarios, documentos que son esencialmente públicos. Tampoco puede escudarse en la negativa arbitraria de uno de sus funcionarios para entregar esos documentos que son públicos. Manifiesta que la persona consultada ha tenido participación en decisiones fundamentales para el desarrollo de Viña del Mar. Por lo expuesto, solicita se entregue la totalidad de la información y documentos solicitados (tarjando datos privados como Rut, mail y dirección personal) dado que es pública y que es esencial para ejercer un efectivo Control Social. Luego, en presentación de 26 de julio de 2021, señala complementar su amparo clarificando que solicita que se incluya toda la información, incluyendo documentos y decretos de nombramiento relacionados con el funcionario consultado en calidad de "Director de Estudios en Proyectos de Planificación Urbana en Ilustre Municipalidad de Viña del Mar". 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar, mediante Oficio E17109, de 10 de agosto de 2021, solicitando que: (1°) fundamente en qué medida la entrega de la información reclamada, afectaría los derechos del tercero involucrado; (2°) acompañe copia de la notificación efectuada al tercero involucrado, comprobante de envío de la referida comunicación y copia del escrito de oposición ejercida por éste; y, (3°) proporcione los datos de contacto -nombre y dirección postal y electrónica- del tercero involucrado, a efectos de notificarlo del amparo deducido. Mediante Ord. N° 537, de fecha 16 de agosto de 2021, el órgano formuló descargos, en los que, en síntesis, junto con reiterar lo manifestado en la respuesta, manifestó que en su momento se resolvió poner en conocimiento del tercero interesado el requerimiento, por cuanto, se estimó que podría configurarse alguna causal de secreto o reserva, en particular, la consignada en el numeral 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, desde que los antecedentes requeridos se vinculan con su desempeño funcionario, el que puede verse afectado por la publicidad, comunicación o conocimiento de la información proporcionada. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado, mediante Oficio E18553, de 30 de agosto de 2021. A la fecha del presente acuerdo, no existe constancia de que el tercero interesado haya formulado descargos u observaciones en esta sede. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la falta de entrega la información requerida, referida a un funcionario municipal, correspondiente a las fechas en que ha usado días administrativos, las fechas de inicio y término de vacaciones, las fechas de inicio y término de licencias médicas, las fechas y horarios en que se ha ausentado de su lugar de trabajo con autorización de su superior jerárquico, así como, de copias de sus contratos, de las evaluaciones de su trabajo y de su currículum. Al efecto, el órgano comunicó al reclamante que se encontraba impedido de proporcionar lo requerido, fundado en la oposición formulada por el tercero interesado, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia. Por su parte, el funcionario consultado se opuso a la entrega de lo requerido, invocando la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, sin formular descargos u observaciones en esta sede. 2) Que, de acuerdo con el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". 3) Que, en cuanto a la oposición formulada por el tercero interesado frente al órgano requerido, fundada en la causal de reserva o secreto contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, cabe tener presente que dicho precepto permite denegar el acceso a la información "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico". Sobre la referida causal, este Consejo ha establecido como criterio que, para verificar su procedencia, se debe determinar la afectación del interés jurídico protegido por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación negativa, la que, a su vez, debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, circunstancia que en este asunto no se produce, toda vez que, el tercero interviniente no ha explicado ni acreditado suficientemente cómo la entrega de lo requerido afectaría un derecho específico y determinado, en conformidad con lo previsto en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia. A su vez, este Consejo no advierte el modo en que la publicidad de los antecedentes consultados afectaría los derechos del tercero, máxime si se considera que se circunscriben a antecedentes referidos al cumplimiento de labores de funcionarios públicos. 4) Que, en este orden de ideas, el fundamento sostenido ante el órgano por el tercero interesado en su oposición, referido a la posibilidad de publicación de los antecedentes requeridos, a juicio de esta Corporación, no resultan suficiente para acreditar la afectación a un derecho específico y determinado, en conformidad con la causal de reserva o secreto consagrada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, toda vez que el funcionario consultado sólo se limita a invocar un mero interés, al pretender con su denegación que se evite el eventual mal uso de la información, en caso de ser ésta divulgada, razón por la cual, el perjuicio alegado tendría también el carácter de eventual e incierto. De este modo, en la especie resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 7, N° 2, del Reglamento del cuerpo legal citado, ratificado en la Instrucción General N° 10, sobre procedimiento administrativo de acceso a la información en su punto 2.4, el cual excluye del ámbito de la causal de reserva o secreto invocada la alegación de un simple interés, como ha sucedido en la especie. 5) Que, lo anterior, permite a este Consejo concluir, tal como se sostuvo en la decisión recaída en el amparo C216-12, que un mero interés no es suficiente para justificar la reserva de la información, no reuniéndose los elementos constitutivos de la vulneración invocada, esto es, ser una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a un derecho determinado, por tal razón, y si bien no fue formulada en esta sede sino que ante el órgano reclamado, la oposición en análisis deberá ser desestimada. 6) Que, a mayor abundamiento, cabe tener presente que, de conformidad con el artículo 11, letra g), de la Ley de Transparencia, que consagra el principio de no discriminación, los órganos de la Administración del Estado deberán entregar la información a todas las personas que la soliciten, sin exigir expresión de causa o motivo. En consecuencia, la finalidad que persiga el requirente al solicitar la información no resulta determinante al momento de resolver su entrega o denegación, siendo improcedentes las alegaciones en dicho sentido, sin perjuicio de lo que se resolverá, respecto de los datos personales y sensibles de contexto incorporados en los instrumentos laborales peticionados. 7) Que, por otra parte, es del caso considerar que esta Corporación ha sostenido reiteradamente que, atendido al tipo de función que desempeñan los servidores públicos, éstos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales y relativos a su desempeño. Luego, y en base a la referida premisa, ha ordenado la entrega de instrumentos de nombramiento -contratos- y cese de funciones, medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, títulos de profesión, liquidaciones de remuneraciones y otros antecedentes referidos al desempeño y/o comisión de sus laborales. A mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8 de la Constitución Política de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones del personal de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. 8) Que, en efecto, esta Corporación ha resuelto que los antecedentes referidos al vínculo contractual, registro de asistencia, desempeño, calificaciones, remuneraciones y bonos, de los funcionarios de la Administración del Estado, constituyen información pública, atendida la naturaleza de la función en cuyo contexto se generan. Así, se ha pronunciado en las decisiones roles C203-10, C277-11, C2645-14 y C788-17, respectivamente. 9) Que, luego, respecto de la información referida a licencias médicas, en efecto, el artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628, establece que son: "datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual". Por su parte, por medio de la ley N° 21.096, que establece el derecho a la protección de los datos personales, se consagró a nivel constitucional dicho derecho, incorporándolo en el texto del artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, condición que debe ser contemplada al ponderar la aplicación del derecho de acceso a la información pública. 10) Que, sin embargo, en el presente caso se observa que los ítems que componen la solicitud, no tienen por objeto conocer la individualización de las patologías que justificaron el otorgamiento de las licencias médicas, antecedente que, sin duda, se encuentra protegido por la ley N° 19.628 por constituir un dato sensible, sino que, por el contrario, buscan acceder a información de carácter pública, por lo ya explicado, sobre la cual resulta procedente el ejercicio del control social, toda vez que, dice relación con funcionarios públicos. Este razonamiento, ha sido manifestado por este Consejo en las decisiones de los amparos roles C808-15, C3292-15, C2232-16, C1326-18 y C923-19, entre otros. 11) Que, en virtud de lo expuesto, tratándose de información de naturaleza pública, no configurándose la afectación de derechos invocada por el tercero interesado ante el órgano, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, y, conjuntamente con ello, ordenará la entrega de los antecedentes requeridos. En virtud del principio de divisibilidad, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto, como, por ejemplo, cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono, correo electrónico particular, entre otros, así como datos sensibles, especialmente aquellos referidos a patologías médicas, contenidos en la información cuya entrega se ordena. Lo anterior, en aplicación de lo previsto en el artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2, letras f) y g), y 4, de la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger el amparo deducido por don Diego González en contra de la Municipalidad de Viña del Mar, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar, lo siguiente: a) Entregue al reclamante, en cuanto al arquitecto consultado que se desempeña en el departamento Asesoría Urbana de la Municipalidad de Viña del Mar: i. Para el período 1 de enero 2015 a 30 de junio 2021, lo siguiente: - Fechas en que ha usado días administrativos. - Fechas de inicio y término de vacaciones. - Fechas de inicio y término de licencias médicas. - Fechas y horarios en que se ha ausentado de su lugar de trabajo con autorización de su superior jerárquico. ii. Para el mismo período copias de sus contratos con la I. Municipalidad de Viña del Mar y de las evaluaciones de su trabajo efectuadas en ese mismo período. iii. En caso de existir, copias de su currículum. Lo anterior, debiendo tarjar, en forma previa, todos los datos personales de contexto contenidos en la información solicitada, como, por ejemplo, domicilio, teléfono, correo electrónico, RUT, entre otros, así como datos sensibles, particularmente los referidos a patologías médicas, según se detalla en el considerando 11 de esta decisión. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Diego González, a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar y al tercero interesado. VOTO DISIDENTE La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado en los considerandos 9° y 10° del presente acuerdo, respecto de la solicitud de información correspondiente a licencias médicas, estimando que el amparo debió rechazarse en ese punto, en base a las siguientes consideraciones: 1) Que, a diferencia del voto mayoritario, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística". 2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que: "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida: "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas". 3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que: "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física". 4) Que, en sentido contrario a lo expuesto en los considerandos precedentes, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República. De esta forma, se genera una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. 5) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.884 que aprueba el Estatuto Administrativo, en su artículo 151, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones. 6) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales. 7) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en dicho punto. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.