Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C5673-21

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Reclamante:	ALCIDES CASTRO MONTES
Reclamado:	TESORERÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra de la Tesorería General de la República, relativo a la entrega de informes psicolaborales del funcionario que se indica, y correos electrónicos que se señalan. Lo anterior, por cuanto los informes psicolaborales contienen datos personales y sensibles de un tercero que no ha consentido en su entrega, cuya divulgación produciría una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a la esfera de su vida privada y la protección de sus datos personales. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos roles C2646-17, C2554-18, C381-21 y C1733-21, entre otras. Asimismo, toda vez que la reclamada ha explicado que los correos electrónicos consultados no obran en su poder, no disponiendo esta Corporación de antecedentes que desvirtúen lo alegado en tal sentido.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	11/10/2021
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:	Constitución Política de la República Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C533-09 C2646-17 C3691-17 C3692-17 C2554-18 C1179-11 C409-13 C1595-15 C381-21 C1733-21
Jurisprudencia a:	C7902-23
Recursos relacionados:
Descriptores jurídicos:	- Inexistencia de información >> Inexistencia acreditada >> Otros
Descriptores analíticos:	Economía y Finanzas

DECISIÓN AMPARO ROL C5673-21   Entidad pública: Tesorería General de la República Requirente: Alcides Castro Montes Ingreso Consejo: 30.07.2021 RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra de la Tesorería General de la República, relativo a la entrega de informes psicolaborales del funcionario que se indica, y correos electrónicos que se señalan. Lo anterior, por cuanto los informes psicolaborales contienen datos personales y sensibles de un tercero que no ha consentido en su entrega, cuya divulgación produciría una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a la esfera de su vida privada y la protección de sus datos personales. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos roles C2646-17, C2554-18, C381-21 y C1733-21, entre otras. Asimismo, toda vez que la reclamada ha explicado que los correos electrónicos consultados no obran en su poder, no disponiendo esta Corporación de antecedentes que desvirtúen lo alegado en tal sentido. En sesión ordinaria N° 1229 del Consejo Directivo, celebrada el 9 de noviembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5673-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 26 de mayo de 2021, don Alcides Castro Montes solicitó a la Tesorería General de la República -en adelante e indistintamente, TGR o Tesorería- lo siguiente: "1.- Solicito fundamentos para no realizar proceso de selección o concurso público para el cargo Jefe de Capacitación y Desarrollo grado 7, el año 2019, luego de que este permaneciera sin titular durante cinco meses, tiempo suficientes para efectuar una convocatoria abierta y transparente. 2.- Currículo del señor (...), individuo contratado en el cargo, en el que se acredite experiencia anterior en cargo de jefatura de áreas de formación, capacitación o afines, señalando experiencia en cargos de jefaturas, empresa o servicio público, número de personas a cargo, presupuesto administrado, educación y formación que respalde su contratación. 3.- Perfil del cargo y competencias requeridas. 4.- Resolución fundada de contratación. 5.- Evaluación psicolaboral realizada por empresa Cygnus, contratada por el servicio de Tesorerías, que lo evaluó en calidad de no Idóneo o no recomendable para el cargo. 6.- Evaluación realizada por empresa Mandomedio que lo evaluó para el mismo cargo, también contratada por el servicio de tesorerías, en calidad de idóneo o Recomendable para el cargo de Jefe de Capacitación y Desarrollo posteriormente, con una diferencia de menos de 15 días entre una evaluación y otra. 7.- Acta de comité de evaluación, en la que se fundamente técnicamente los motivos para desestimar la evaluación psicolaboral de la empresa Cygnus y en la que se acuerda solicitar una nueva evaluación psicolaboral a otra empresa consultora y quienes participaron de esa comisión de selección. 8.- Número de evaluaciones, cargos y presupuesto gastado en evaluaciones laborales con la empresa Cygnus entre 01 de enero de 2019 a la fecha. 9.- Número de evaluaciones, cargos y presupuesto gastado en evaluaciones laborales con la empresa mandomedio entre el 01 de enero de 2019 a la fecha. 10.- Flujo de correos electrónicos entre Tesorera General República y Jefe de Unidad de Selección entre el 01/08/2018 hasta 31/12/2019 relativos a contratación de personas, procesos de selección, evaluación de personas sin procesos de selección y procesos asociados a prácticas profesionales. 11.- Evaluación de Proveedores a empresas Cygnus y Mando Medio, para los años 2019 y 2020. 12.- Flujo de correos electrónicos entre jefe de selección y consultor a cargo de evaluaciones de empresa Cygnus entre el 01/03/2019 y 15/04/2019. 16.- Flujo de correos electrónicos entre jefe de selección y consultor a cargo de evaluaciones de empresa mandomedio entre el 01/03/2019 y 15/04/2019. 17.- Nómina de proveedores contratados por el Señor (...), servicios prestados, costo de las prestaciones recibidas, evaluación de proveedores contratados, señalando aquellos proveedores que no hubiesen sido contratados por la tesorería general de la república, con anterioridad a que el señor campos asumiera el cargo". 2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por medio de Oficio N° 8986 de fecha 23 de junio de 2021, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia. 3) RESPUESTA: Mediante Oficio Ordinario N° 10212 de fecha 9 de julio de 2021, la TGR respondió el requerimiento en los siguientes términos: En relación a lo consultado en el numeral 1 de la solicitud, indicó que la resolución que se dictó y que contiene los fundamentos para contratar al funcionario referido en la solicitud, y que es remitida, constituye el acto administrativo suficiente y único. Sobre los numerales 5 y 6, señaló que la evaluación realizada por las empresas constituye un dato sensible, de acuerdo a la definición contenida en el artículo 2° de la Ley N° 19.628, considerando que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada, como lo son los estados de salud físicos o psíquicos. Además, indicó que mediante Oficio N° 7530 de fecha 1 de junio de 2021, fue notificado el funcionario consultado, quien se opuso a la publicidad de sus informes psicolaborales, por medio de correo electrónico de fecha 2 de junio de 2021, -que adjuntó al efecto-, advirtiendo que los informes psicolaborales son privados y que ni siquiera el propio funcionario lo conoce. Respecto a los numerales 10, 12 y 16, denegó lo solicitado, fundado en la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones privadas del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, y la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación a la esfera de la vida privada de los terceros. En cuanto a lo requerido en los numerales 2, 3, 4 y 17, adjuntó el currículum del funcionario consultado, el descriptor de cargo Jefe de Sección Desarrollo y Capacitación, la Resolución fundada de contratación y la nómina de proveedores contratados por la persona señalada, servicios, costo de las prestaciones recibidas, evaluación de proveedores contratados, señalando aquellos proveedores que no hubiesen sido contratados por el órgano, con anterioridad a que el funcionario consultado asumiera el cargo. A su vez, sobre el numeral 7, explicó que el acta de comisión de selección sólo se confecciona para fundamentar la selección de un candidato en procesos múltiples, situación que no se presenta en la especie, por lo que no es posible realizar la entrega del referido documento. A su turno, en relación a los numerales 8 y 9, informó que el gasto es de $22.431.288 y $26.117.017, respectivamente, para los servicios de las empresas consultadas. Por último, en cuanto al numeral 11, informó que, dado que ambas empresas se encuentran bajo el sistema de convenio marco en mercado público, la pregunta no resulta procedente. 4) AMPARO: El 30 de julio de 2021, don Alcides Castro Montes dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Tesorería General de la República, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud. El reclamante hizo presente lo solicitado en los numerales 5 y 6, sobre informes psicolaborales, y lo requerido en los numerales 10, 12 y 16, sobre flujos de correos electrónicos. 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado a la Sra. Tesorera General de la República, mediante Oficio N° E17834 de fecha 19 de agosto de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones. Por Oficio Ordinario N° 14782 de fecha 2 de septiembre de 2021, el órgano presentó sus descargos en los siguientes términos: En relación a los numerales 5 y 6, señaló que, conforme a la jurisprudencia de este Consejo, en los amparos que indicó al efecto, ha determinado que las evaluaciones psicolaborales contiene la apreciación de un experto respecto de los rasgos psicológicos del entrevistado en relación a un determinado perfil de cargo previamente definido para el desempeño de una función pública específica. En efecto, indicó que dicho informe contenido datos personales sensibles de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 letra g) de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, y que pueden ser objeto de tratamiento conforme a las hipótesis contempladas en el artículo 10 de la referida ley, lo que no ha ocurrido en la especie, toda vez que notificado el funcionario respecto del cual se consulta, éste no consintió en la publicidad de su informes psico-laborales, razón por la cual concurre la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Por otra parte, respecto a los numerales 10, 12 y 16, sobre los correos electrónicos que habrían sido intercambiados entre la Tesorera General de la República y el Jefe de Unidad de Selección y, entre esta última jefatura, y los consultores a cargo de evaluaciones de las empresas Cygnus y Mando Medio en las fechas que se señala, explicó que habiendo realizado las averiguaciones y búsqueda pertinente respecto a los aspectos requeridos, y habiéndose consultado a las autoridades del Servicio de Tesorerías involucradas en el requerimiento sobre la existencia de las supuestas comunicaciones, se informó que no existen correos electrónicos con el contenido que fuere consultado en la solicitud. En efecto, dada la inexistencia esgrimida, señaló que la TGR no procedió conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, por lo cual se prescinde del envío a este Consejo de los datos de contacto de los supuestos terceros involucrados, ya que éstos malamente podrían acceder a la entrega de documentación que no existe. Por último, por medio de correo electrónico de fecha 15 de septiembre de 2021, el órgano remitió el contacto del funcionario respecto del cual se solicitó el informe psicolaboral. 6) AUSENCIA DE DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado, mediante Oficio N° E19811 de fecha 22 de septiembre de 2021, para que evacuara sus descargos u observaciones. No obstante lo anterior, a la fecha del presente acuerdo, no consta que el tercero interesado hubiere presentado sus descargos u observaciones en esta sede. Y CONSIDERANDO: 1) Que, atendido los términos en que fuere interpuesto, el objeto del presente amparo es la entrega de lo requerido en los numerales 5, 6, 10, 12 y 16 de la solicitud, sobre informes psicolaborales del funcionario que se indica, y correos electrónicos que se señalan. 2) Que, primeramente, en relación a lo pedido en los numerales 5 y 6 del requerimiento, cabe hacer presente que este Consejo, por mayoría de sus miembros, a partir de la decisión amparo rol C1595-15, ratificado posteriormente en las decisiones de amparos roles C2646-17, C2554-18, C381-21 y C1733-21, entre otras, ha razonado que "las pericias psicolaborales son un importante instrumento el cual contiene la apreciación de un experto respecto de los rasgos psicológicos del entrevistado. La referida apreciación se obtiene, luego de concertar una entrevista personal y aplicar durante la misma o en otra oportunidad, test psicométricos y/o proyectivos, proceso que una vez concluido permite determinar la idoneidad del evaluado para acceder a un cargo. Luego, los datos contenidos en dicho informe son datos personales sensibles de conformidad a lo dispuesto en la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada. (...) En efecto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2°, letra g), del citado cuerpo legal, la información contenida en el informe psicológico queda comprendida dentro de la expresión ‘datos sensibles’ toda vez que se refiere a las ‘características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como (...) los estados de salud físicos o psíquicos (...)’ según dispone el precepto aludido. Igualmente, debe acentuarse que la referida pericia no puede ser efectuada sin la participación voluntaria y activa de la persona evaluada, quien al develar aspectos de la vida íntima permite al experto efectuar valoraciones y emitir juicios que se convierten en una importante herramienta a favor de la autoridad pertinente y que consecuentemente, le permite determinar la idoneidad del postulante en relación al cargo concursado". 3) Que, por su parte, el artículo 4 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada - en adelante e indistintamente ley N° 19.628- prescribe que "el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", entendiéndose por tratamiento de datos, según los literales c) y o) de su artículo 2, cualquier operación, de carácter automatizado o no, que permita, entre otras cosas, comunicar o transmitir datos de carácter personal, esto es, "dar a conocer de cualquier forma los datos de carácter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas". En tal orden de ideas, la divulgación de informes psicolaborales procede sólo en aquellos casos en que el peticionario sea el titular de los mismos, pues en dicho caso la solicitud de acceso constituye una manifestación del derecho a acceso a sus propios datos personales que obran en poder de un tercero, prerrogativa que reconoce expresamente el artículo 12 inciso 1° de la ley N° 19.628, o, en aquéllos casos en que el tercero titular de los datos haya consentido expresamente en su entrega. En la especie, consta que el reclamante no es el titular de dichos datos, atendido que el informe de idoneidad psicológica fue practicado respecto de un tercero, quien a su vez, se opuso a la divulgación de lo solicitado. 4) Que, en consecuencia, atendido que la divulgación de lo solicitado, sin el beneplácito del titular, produciría una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a la esfera de la vida privada y la protección de los datos personales de este último, derechos consagrados en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, se rechazará el presente amparo en este punto, por concurrir a su respecto, la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación a lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada. 5) Que, por otra parte, en relación a los correos electrónicos requeridos en los numerales 10, 12 y 16 de la solicitud de información, respecto de los cuales la reclamada esgrimió la inexistencia de los mismos, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparos Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente. 6) Que, a su turno, según lo prescrito en el numeral 2.3. de la Instrucción General N° 10, de esta Corporación "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen." (Énfasis agregado). 7) Que, cabe tener presente además lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09, en orden a que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, no resulta procedente requerir al órgano reclamado que haga entrega de información que, de acuerdo con lo explicado por la TGR con ocasión de sus descargos, no obraría en su poder, según lo informado por los funcionarios y autoridades del organismo referidas en el requerimiento quienes precisaron sobre la inexistencia de correos electrónicos con el contenido consultado. En consecuencia, y atendida la falta de antecedentes en el procedimiento de acceso en análisis, que permitan desvirtuar lo expresado por el órgano requerido en esta sede, en cuanto a la inexistencia de la información pedida, se rechazará, asimismo, el amparo en este punto. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por don Alcides Castro Montes en contra de la Tesorería General de la República, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Alcides Castro Montes, a la Sra. Tesorera General de la República y al tercero interesado. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.