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DECISIÓN AMPARO ROL C5801-21</p>
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Entidad pública: Municipalidad de Algarrobo</p>
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Requirente: Thiare Vergara Cueto</p>
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Ingreso Consejo: 05.08.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Algarrobo, ordenándose la entrega de información sobre decreto alcaldicio que se indica y que determina sumario administrativo, decretos de destinación y nombramiento, oficios y contrato que se señalan.</p>
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Lo anterior, por cuanto se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual, no consta su remisión a la solicitante, habiéndose desestimado, además, la inexistencia esgrimida por el órgano, conforme al estándar establecido por esta Corporación en la Instrucción General N° 10 de este Consejo, y la causal de distracción indebida esgrimida.</p>
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Por decisión de mayoría dirimente, respecto a los correos electrónicos requeridos, toda vez que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos Roles C706-18, C710-18 y C1990-21.</p>
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Asimismo, por decisión de mayoría, en relación al listado de licencias médicas de la funcionaria que se indica, en lo relativo a la información sobre el número de documento, las fechas de inicio y de término y el estado de las licencias médicas, por cuanto su divulgación no afecta los derechos de las personas, posibilitando el control social respecto del uso de los derechos estatutarios consagrados en el Estatuto Administrativo y del cumplimiento de los deberes funcionarios. Aplica criterio contenido en las decisiones de amparo Roles C2232-16, C1326-18, C923-19, C7726-20 y C1158-21.</p>
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En virtud del principio de divisibilidad, previo a la entrega, deberán tarjarse aquellos datos personales y sensibles de contexto que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena, en conformidad a lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada.</p>
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El presente acuerdo se adoptó con el voto disidente de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, para quienes se configura respecto de los correos electrónicos solicitados la causal de secreto o reserva de afectación de los derechos de las personas, procediendo; en consecuencia, rechazar el amparo deducido en dicho aspecto.</p>
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A su vez, consta el voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información sobre licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de los antecedentes referidos a licencias médicas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.</p>
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En sesión ordinaria N° 1232 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de noviembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5801-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 15 de junio de 2021, doña Thiare Vergara Cueto solicitó a la Municipalidad de Algarrobo, lo siguiente:</p>
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"Siguientes documentos a la brevedad posible a consecuencia de que serán presentados en proceso sumario administrativo:</p>
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1.- Decreto Alcaldicio N° 1049 de 2021, que determina sumario administrativo.</p>
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2.- Decreto Alcaldicio de suspensión de la Srta. (...) del año 2019. Decreto de destitución de la Srta. (...) del año 2019.</p>
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3.- Decreto de destinación del Sr. (...) y el Sr. (...) al Departamento de patentes comerciales</p>
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4.- Correos desde la casilla DAF@municipalidadalgarrobo.cl a (...) de SUBDERE y viceversa.</p>
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5.- Oficios u Ordinarios desde DAF al Alcalde en los años 2019 y 2020.</p>
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6.- Oficios del Alcalde a SINIM, SUBDERE y Contraloría, elaborados en la DAF, los años 2019 y 2020.</p>
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7.- Decreto de destinación de la Srta. (...), Srta. (...) y la Srta. (...), desde la DAF a otras unidades, año 2020.</p>
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8.- Listado de licencias médicas de la Srta. (...), con fecha inicio y fin, desde el año 2018 al año 2020.</p>
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9.- Oficios recibidos por Alcaldía en donde se indique la suspensión del fondo común municipal.</p>
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10.- Contrato con la empresa de teléfonos que presta servicios a la municipalidad, y desde cuando se encuentra prestando servicios.</p>
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11.- Correos desde la casilla DAF@municipalidadalgarrobo.cl a control@municipalidadalgarrobo.cl y viceversa en el año 2020 y 2021.</p>
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12.- Copia de nombramiento a contrata del Sr. (...)".</p>
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2) SOLICITUD DE SUBSANACIÓN: Por medio de Oficio N° 510 de fecha 16 de junio de 2021, el órgano solicitó a la solicitante subsanar el numeral 9 del requerimiento, en orden a señalar el año de lo requerido.</p>
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Al respecto, por medio de correo electrónico de fecha 18 de junio de 2021, la peticionaria aclaró que en relación al numeral 9, se solicita que dichos documentos en relación al período de los años 2016 al 2020.</p>
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3) PRÓRROGA DE PLAZO: Mediante Oficio N° 582 de fecha 15 de julio de 2021, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.</p>
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4) RESPUESTA: Con fecha 5 de agosto de 2021, mediante Oficio N° 635, el órgano respondió el requerimiento, y adjuntó Ordinario N° 63 de la Dirección de Administración y Finanzas, en el cual señaló que lo requerido se refiere expresamente a documentación que debe ser presentada en un proceso sumarial, es decir, un procedimiento disciplinario que se encuentra en curso, procediendo en la especie la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. Así, explicó que la solicitante es parte de un procedimiento disciplinario en donde se le aplicó la medida cautelar de suspensión de funciones, como una forma de asegurar el éxito de la investigación, proceso sumarial que se encuentra en etapa indagatoria. Así, la divulgación de lo requerido implicaría una infracción a lo dispuesto en el artículo 135 inciso 2° de la Ley N° 18.883. Además, señaló que la peticionaria es demandante en un proceso judicial, el cual se encuentra en tramitación en el Juzgado de Letras de Casablanca -causa T-21-2021-, por lo que los antecedentes solicitados se enmarcan en la defensa jurídica del municipio.</p>
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5) AMPARO: El 5 de agosto de 2021, doña Thiare Vergara Cueto dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Algarrobo, fundado en la respuesta negativa a su solicitud.</p>
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6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y confirió traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Algarrobo, mediante Oficio N° E18436 de fecha 27 de agosto de 2021, con el objeto de que presente sus descargos y observaciones.</p>
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Mediante Oficio N° 730 de fecha 3 de septiembre de 2021, el órgano presentó sus descargos en los siguientes términos:</p>
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En relación a los numerales 1 y 2 del requerimiento, advirtió sobre la imposibilidad de entregar la información requerida, toda vez que se trata de dos sumarios administrativos que se encuentran en curso. Agregó que, esto incluye los decretos que le dan inicio. Así indicó que solo una vez afinado el sumario, estos están sujetos al principio de publicidad, y antes, luego de la formulación de cargos, pero sólo respecto del inculpado y su abogado.</p>
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Sobre los numerales 3, 7, 8 y 12 mediante Memorándum N° 117 de fecha 31 de agosto de 2021, del Jefe de Recursos Humanos, indicó que se adjuntan las copias de los decretos requeridos.</p>
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Por otra parte, en cuanto a lo pedido en los numerales 4, 5, 6 y 11, señaló que se trata de solicitudes generalizadas y no específicas, al alero de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia. Por ende, debido al elevado número de actos administrativos o sus antecedentes, que implicaría una distracción indebida a los funcionarios del municipio, precisó que no es posible acceder a lo solicitado.</p>
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Por último, en relación a los numerales 9 y 10, indicó que no existencia oficios recibidos en la Alcaldía que traten sobre la materia consultada, y aclaró que no cuentan con ningún contrato formal de prestación de servicios con alguna empresa de teléfonos.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, primeramente, en relación a lo consultado en los numerales 1 y 2 del requerimiento, esto es, sobre el decreto alcaldicio que determina sumario administrativo y decretos de suspensión y destitución que se indican, respecto de lo cual, el órgano en sus descargos esgrimió la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, en la medida que se trata de antecedentes que forman parte de un proceso sumarial en etapa indagatoria, cabe hacer presente que resulta plenamente aplicable en la especie, el criterio establecido por este Consejo en relación con el secreto de los sumarios administrativos. En este sentido, esta Corporación, en forma sostenida y reiterada ha resuelto, desde las decisiones de los amparos roles A47-09, A95-09, A159-09, C7-10, C561-11, C1314-14, C969-15, C6376-18 y C837-19, entre otras, que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, en particular: el inculpado y el abogado que asumiere su defensa. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza.</p>
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2) Que, a mayor abundamiento, en el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al aclarar que la reserva que establece el artículo 137, inciso 2°, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "...sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado..." (Dictamen N° 11.341/2010, entre otros).</p>
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3) Que, sin perjuicio de lo antes señalado, esta Corporación igualmente ha razonado que "aquella información cuya naturaleza es pública, no pasa a ser secreta o reservada por el solo hecho de que se acumule a un sumario incoado por el órgano requerido, especialmente si no se ve frustrada la investigación que se lleve a cabo si es que se conociese o publicare la información pública requerida". En efecto, dicha interpretación encuentra justificación en que siendo el secreto del expediente sumarial una excepción a la regla de publicidad consagrada por el artículo 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República y los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, de conformidad al artículo 21 N° 5 y 1° transitorio de este último cuerpo legal, su aplicación debe encontrar fundamento en la afectación de los bienes jurídicos a que se refieren dichas normas.</p>
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4) Que,, en tal orden de ideas, se debe considerar lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago, en orden a que "la disposición del artículo 137 inciso segundo del Estatuto Administrativo debe interpretarse a la luz de la finalidad de la norma, vale decir, concierne a la cuestión de fondo tendiente a asentar la responsabilidad administrativa en hechos que han sido valorados de trascendencia para la administración, por ello mira el éxito de la investigación y como ha sostenido la Contraloría General de la República, a la honra y respeto a la vida pública de los funcionarios que, eventualmente, podrían tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados. De ahí que una información que no comprometa estos fines, que no sea detallada en relación con el asunto indagado, pudiera ser entregada." (Considerando 8°, sentencia del reclamo de ilegalidad, Rol 7608-2012) Por otra parte, refiriéndose a un caso en que se solicitó copia de una resolución que ordenó instruir un sumario, la Corte de Apelaciones de Santiago determinó que "el documento que fue requerido por el interesado fue aquella que solo se limita a ordenar la instrucción del sumario, ante la denuncia de la interesada, pero que en ningún caso individualiza a algún funcionario como afectado por aquel procedimiento administrativo, esto es, no afecta a derechos de terceros que estén determinados en aquel acto, derechos que por lo demás, deben velar los interesados para su resguardo." (Considerando 3°, sentencia del reclamo de ilegalidad, Rol 3326-2013) Este criterio ha sido aplicado en las decisiones Roles C1813-18, C3324-18, C2057-20, entre otras. (Énfasis agregado).</p>
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5) Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, a juicio de este Consejo, en relación al antecedentes pedido en el numeral 1 de la solicitud, particularmente el Decreto Alcaldicio N° 1049 de 2021 que determina sumario administrativo, no se configura la causal del artículo 135 inciso segundo de la Ley N° 18.883, y en consecuencia las causales de reserva del artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, toda vez no podrían poner en riesgo el éxito de la investigación, al tratarse únicamente a las copias de las resolución que instruyó el procedimiento administrativo, por lo que se acogerá el amparo en este punto.</p>
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6) Que, por el contrario, en relación a los antecedentes requeridos en el numeral 2; decretos de suspensión y destitución, en consideración a lo expuesto precedentemente y atendido el estado procesal en que se encuentra el procedimiento sumarial del cual forman parte, a saber, etapa indagatoria, y la afectación que podría generarse con la entrega de los antecedentes contenidos en el mismo, este Consejo estima que resulta aplicable a su respecto la causal de secreto o reserva consagrada en el artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, razón por la cual se rechazará el presente amparo en este punto.</p>
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7) Que, por otra parte, en cuanto a lo requerido en los numerales 4, 5, 6 y 11 esto es; correos electrónicos y oficios que se indican, y sobre lo cual el órgano esgrimió en sus descargos, la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, cabe señalar que, conforme a la referida causal de reserva, se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales». Asimismo, el artículo 7 N° 1, letra c), del Reglamento de dicha ley, establece que «se considera que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".</p>
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8) Que, respecto a la interpretación de la mentada causal de reserva, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que las acciones que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo, este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras circunstancias.</p>
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9) Que, en dicho contexto, se debe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".</p>
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10) Que, en la especie, este Consejo advierte que la reclamada no acompañó antecedentes suficientes que acrediten la distracción indebida que fuere alegada. En efecto, no señaló de manera específica el tiempo total que implicaría atender la solicitud de información requerida, con indicación de las horas hombre- que debiera destinar para su recopilación-, así como tampoco el volumen de lo requerido, ni el formato en que se encontraría. De esta forma, la sola invocación de la causal en comento, fundada en la generalidad de lo requerido, en circunstancias que se señala, en relación a los correos electrónicos, las casillas institucionales específicas respecto de las cuales se requiere, y respecto a los oficios, las unidades y/o entidades en relación a las cuales se piden, así como el período de tiempo específico requerido, no permiten, por sí misma, justificar la configuración de la causal invocada, por lo que, se desestimará la alegación realizada.</p>
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11) Que, luego, en relación a los correos electrónicos pedidos en los numerales 4 y 11, resulta atingente hacer presente que este Consejo, de manera unánime, se ha pronunciado a favor de la publicidad de aquellos que constituyen el o los fundamentos de un acto administrativo. Ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República. Así se ha resuelto en las decisiones recaídas en los amparos Roles N° C864-12, C1320-12 y C2757-17. Criterio que, por lo demás, ha sido ratificado por la Excma. Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de queja Rol 4060-2013 caratulada "Subsecretaría de Transportes con CPLT".</p>
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12) Que, por su parte, respecto de los correos electrónicos enviados o generados desde una casilla electrónica institucional, este Consejo, en decisión de mayoría dirimente, estima que son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto por lo que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.</p>
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13) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado - en adelante D.F.L. N° 1/19.653-. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia y en el artículo 8, inciso segundo, de la Constitución Política de la República.</p>
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14) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el solo hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.</p>
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15) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007 y N° 429/2008, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004 y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003 y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.</p>
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16) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en el D.F.L. N° 1/19.653.</p>
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17) Que, en consecuencia, se acogerá el amparo en este punto, en relación a la entrega de los correos electrónicos que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, teniendo en consideración lo razonado precedentemente, y habiéndose descartado, asimismo, la causal de distracción indebida esgrimida por la reclamada.</p>
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18) Que, a su vez, en relación a lo oficios consultados en los numerales 5 y 6, tratándose lo solicitado de información de naturaleza pública al alero de lo dispuesto en el artículo 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República, sobre actos administrativos emitidos por órganos de la Administración del Estado, y habiéndose descartado la causal de reserva esgrimida por la reclamada, se acogerá asimismo, el amparo en este punto.</p>
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19) Que, a su turno, respecto a lo numerales 9 y 10 del requerimiento, sobre oficios relativos a la suspensión de fondo común municipal y contrato con empresa de teléfonos que presta servicios en el municipio, y sobre lo cual, el organismo alegó la inexistencia de lo pedido, cabe consignar que este Consejo ha sostenido reiteradamente en las decisiones de amparo Roles C1179-11, C409-13, C3691-17 y C3692-17, entre otras, que la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente.</p>
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20) Que, a su vez, según lo prescrito en el numeral 2.3. de la Instrucción General N° 10 de esta Corporación "Si realizada la búsqueda, el órgano público constata que no posee la información deberá: (...) b) De no existir un acto administrativo que haya dispuesto la expurgación de los documentos pedidos, agotar todos los medios a su disposición para encontrar la información y, en caso de estimarse que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, instruir el correspondiente procedimiento sancionatorio. Si la información no fuere habida, deberá comunicarse esta circunstancia al solicitante, indicándole detalladamente las razones que lo justifiquen" (énfasis agregado).</p>
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21) Que, en la especie, a juicio de esta Corporación, el órgano reclamado no ha dado cumplimiento al estándar de búsqueda de la información y acreditación de la inexistencia impuesto por la Instrucción General N° 10, de esta Corporación. En particular, la reclamada no ha otorgado antecedentes y razones suficientes que justifiquen la inexistencia alegada, advirtiendo únicamente que no existen oficios sobre la materia consultada, ni contratos formales con empresas de teléfono que prestan servicios en el órgano, no habiéndose explicado las razones por los cuales no obran en su poder, conforme al estándar establecido por esta Corporación. Por consiguiente, y tratándose lo solicitado de información de naturaleza pública conforme lo dispuesto en el artículo 8 inciso 2° de la Carta Fundamental, respecto de lo cual no se advierte la concurrencia de causales de secreto o reserva que justifiquen la denegación de lo pedido, se acogerá el presente amparo en este punto.</p>
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22) Que, en cuanto a lo solicitado en los numerales 3, 7 y 12, cabe hacer presente que sin perjuicio de que el órgano reclamado accedió a la entrega de lo pedido con ocasión de sus descargos, adjuntando a este Consejo, los decretos de destinación y nombramiento solicitados, no consta en el presente procedimiento, antecedentes que den cuenta de la remisión efectiva de los referidos antecedentes a la peticionaria por lo que se acogerá el amparo en este punto, ordenándose la entrega de lo pedido, o en se defecto, acredite el órgano su remisión efectiva a la solicitante.</p>
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23) Que, en relación al listado de licencias médicas consultado en el numeral 8, respecto de la funcionaria y período que se indica, sobre lo cual el órgano en sus descargos accedió a la entrega de lo pedido, no constando, sin embargo, antecedentes que den cuenta de la remisión efectiva de los referidos antecedentes a la reclamante, cabe señalar que en el documento remitido a este Consejo, consta información sobre el número de documento, el tipo de licencia, las fechas de inicio y de término y el estado de las licencias médicas de la funcionaria consultada.</p>
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24) Que, sobre lo anterior, cabe hacer presente que la información en relación al número de documento, las fechas de inicio y de término y el estado de las licencias médicas, no tienen por objeto, y no permiten conocer la individualización de las patologías que justificaron el otorgamiento de las licencias médicas, antecede que, sin duda, se encuentra protegido por la ley N° 19.628 por constituir un dato sensible, sino que, por el contrario, buscan acceder a información de carácter pública, sobre la cual, resulta procedente el ejercicio del control social, toda vez que dice relación con funcionarios públicos. Este razonamiento, ha sido manifestado por este Consejo en las decisiones de los amparos roles C2232-16, C1326-18, C923-19, C7726-20 y C1158-21, entre otros.</p>
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25) Que, en tal sentido, en tal sentido, cabe agregar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Carta Fundamental y 3° de la Ley de Transparencia, se debe ejercer con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. En efecto, y en mérito de la función que cumple todo servidor público, se justifica un control social sobre aquella información que, si bien puede incidir en aspectos de la vida privada del funcionario, resulta relevante a fin de establecer el debido cumplimiento de sus deberes.</p>
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26) Que, acto seguido, la información consultada resulta relevante pues podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte del jefe superior del respectivo órgano, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.884 que aprueba el Estatuto Administrativo, que dispone en lo pertinente de su artículo 151, lo siguiente: "El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable", precisando en su inciso 3° que "El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo".</p>
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27) Que, en contraposición a lo anterior, la información sobre el tipo de licencia médica que figura en el listado remitido a este Consejo y que fuere consultado, permiten determinar los diagnósticos o razones que justificaron las inasistencias por el otorgamiento de la misma, dando cuenta de los estados de salud físicos o psíquicos de los funcionarios consultados, dato de carácter sensible al alero de lo dispuesto en el artículo 2 letra g) de la Ley 19.628, respecto de la cual, no constan en el presente procedimiento ninguna de las circunstancias que posibilitan su tratamiento, esto es, autorización de la ley, consentimiento del titular, o necesariedad de dichos datos para el otorgamiento de beneficios de salud a sus titulares. (En este mismo sentido las decisiones de amparos roles C3305-20 y C3724-20).</p>
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28) Que, en mérito de lo expuesto en los considerandos precedentes, tratándose lo solicitado de información que da cuenta del ejercicio del derecho de funcionarios públicos en el cumplimiento de sus funciones, y teniendo en consideración que conforme al principio de divisibilidad establecido en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia conforme al cual "si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud e causal legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda", es posible conciliar el resguardo de los bienes jurídicos que subyacen a la información de carácter personal y sensible contenida en parte de la información solicitada -en adecuación a lo dispuesto en los artículos 2 letras f) y g), 4 y 10 de la Ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a esta Corporación en el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia-, con el control social sobre el ejercicio de cargos y funciones públicas, este Consejo procederá a acoger parcialmente el amparo en este punto, ordenándose la entrega del listado de licencias médicas de la funcionaria consultado, en lo relativo a la información sobre el número de documento, las fechas de inicio y de término y el estado de las licencias médicas, y de aquella información contenida en el listado que no tiene por objeto y no permiten conocer la individualización de las patologías que justificaron el otorgamiento de las licencias médicas, rechazándose en consecuencia, la entrega de información sobre el tipo de licencia médica.</p>
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29) Que, por último, en virtud del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales y sensibles de contexto contenidos en la información cuya entrega se ordena, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2° letras f) y g), 4 y 10 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia. No obstante en el evento de que esta información o parte de ella no obre en poder del órgano, deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifique.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTO, RESUELVE POR EL VOTO DE SU PRESIDENTE, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, LO SIGUIENTE:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Thiare Vergara Cueto en contra de la Municipalidad de Algarrobo, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Algarrobo, lo siguiente;</p>
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a) Entregue al reclamante la información requerida en los numerales 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 del requerimiento, sobre decreto alcaldicio que se indica y que determina sumario administrativo, decretos de destinación y nombramiento, oficios, contrato y correos electrónicos que se señalan, y listado de licencias médicas de funcionaria que se individualiza, reservándose en este último punto, la información relativa al tipo de licencia médica. Asimismo, en virtud del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia, en forma previa a la entrega de la información, el órgano reclamado deberá tarjar todos aquellos datos personales y sensibles de contexto contenidos en la información cuya entrega se ordena, como por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la fecha de nacimiento, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros. Lo anterior en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2° letras f) y g), 4 y 10 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.</p>
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No obstante en el evento de que esta información o parte de ella no obre en poder del órgano, deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifique.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
<p>
III. Rechazar el amparo respecto a lo solicitado en el numeral 2, sobre decretos de suspensión y destitución que se señalan, por formar parte de un sumario administrativo no afinado, que se encuentra en etapa indagatoria, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 135 inciso 2° de la Ley N° 19.883, y respecto a la información sobre el tipo de licencia médica contenida en el listado consultado en el numeral 8 del requerimiento, por cuanto su divulgación, implicaría una afectación a la privacidad y protección de datos personales del tercero.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Thiare Vergara Cueto y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Algarrobo.</p>
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VOTO DISIDENTE:</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, quienes estiman que respecto de aquellos correos electrónicos que no constituyen antecedentes o fundamentos de un acto administrativo sino que únicamente corresponden a los generados desde una casilla institucional, el presente amparo debe ser rechazado, con base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, estiman en relación a los correos electrónicos solicitados que, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.</p>
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2) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1, inciso tercero, y 5, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.</p>
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3) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.</p>
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4) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).</p>
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5) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política de la República.</p>
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6) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan en la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.</p>
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7) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N° 5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).</p>
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8) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10, N° 13, de la Constitución de 1925, la Carta Fundamental vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).</p>
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9) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19, N° 5, de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).</p>
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10) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:</p>
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a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).</p>
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b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).</p>
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c) La Contraloría General de la República - en consideración a la norma contenida en el D.S. N° 93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N° 38.224 de 2009).</p>
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11) Que, con fecha 3 de marzo de 2021, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el Reclamo de Ilegalidad presentado en contra de la decisión del amparo Rol C8017-19, razonando que "la Constitución Política de la República, consagra derechos constitucionales en los números 4° y 5° del artículo 19, asegurando el respeto y protección de la vida privada de la persona y su familia, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, configurándose un estatuto constitucional de protección de la vida privada (...) en atención al marco legal referido, claro es para esta Corte, que los correos electrónicos cuya publicidad se pide, corresponden a comunicaciones privadas, se trata de mensajes específicos y determinados entre personas también determinadas, que sólo pueden acceder a ellos, los titulares de los correos; constituyendo actualmente una forma de común ocurrencia de comunicación entre los individuos".</p>
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12) Que, desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N° 12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.</p>
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13) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que esta disidencia ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento histórico de interpretación de la ley, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19, N° 5, de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza la interpretación de estos disidentes, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.</p>
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14) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política de la República, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.</p>
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15) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.</p>
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16) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19, N° 5, de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).</p>
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17) Que, por lo anterior, a criterio de la Consejera doña Natalia González Bañados y del Consejero don Francisco Leturia Infante, se configura respecto de los correos electrónicos enviados y recibidos en las casillas institucionales del órgano, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazar el amparo deducido en este punto.</p>
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VOTO DISIDENTE:</p>
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Asimismo, la presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado en los considerandos 24 a 28 del presente acuerdo, respecto de la solicitud de información correspondiente a licencias médicas, estimando que el amparo debió rechazarse, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, a diferencia del voto mayoritario, estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística".</p>
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2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que: "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida: "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas".</p>
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3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que: "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física".</p>
<p>
4) Que, en sentido contrario a lo expuesto en los considerandos precedentes, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República.</p>
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5) Que, dicha desproporción queda de manifiesto además, atendido los efectos que con la publicidad de la información podrían producirse, generándose una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a los trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. Lo anterior resulta abiertamente contrario a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley -artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica- y la prohibición de discriminación -artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental-, que se les reconoce a todas las personas.</p>
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6) Que, a su vez, la prohibición de discriminación por condiciones de salud está expresamente reconocida en el artículo 2° del Código del Trabajo, que dispone en su inciso 3° que "son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación", contemplando en su inciso 4° como actos de discriminación las distinciones por enfermedad que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Asimismo, se reconoce como limite a las facultades del empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, particularmente cuando se pudiese afectar la intimidad, la vida privada o la honra de los mismos.</p>
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7) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales mencionados.</p>
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8) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.884 que aprueba el Estatuto Administrativo, en su artículo 151, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones.</p>
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9) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales.</p>
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10) Que, por lo anterior, a criterio del Consejero don Francisco Leturia Infante, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, estima que el presente amparo debió rechazarse en este punto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>