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DECISIÓN AMPARO ROL C5838-21</p>
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Entidad pública: Subsecretaría de Salud Pública</p>
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Requirente: Jurgen Kruger Alcayaga</p>
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Ingreso Consejo: 06.08.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, requiriéndose la entrega de información estadística sobre los contagiados y fallecidos por COVID-19, desagregados conforme a las variables de nacionalidad y comuna.</p>
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Sin perjuicio de lo cual, en el caso de las comunas en las cuales se hayan registrado menos de 10 casos de migrantes o extranjeros contagiados, no se informará la nacionalidad de cada uno de ellos, sino sólo el número total de aquellos.</p>
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Lo anterior, por tratarse de información pública, puramente numérica, estadística y anonimizada, relativa a las funciones legales que le corresponden a la reclamada, la cual no permite identificar a personas determinadas, ni devela información sensible sobre su estado de salud. A su vez, se desestimó la afectación a los derechos de los terceros interesados, en los términos previstos en el artículo 21° N° 2 de la Ley de Transparencia y la configuración de la causal de reserva o secreto de distracción indebida de los funcionarios del órgano, al no haber justificado ni acreditado de manera debida, los presupuestos que la ley y la jurisprudencia de este Consejo, han determinado para su configuración.</p>
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Aplica criterio contenido en el Amparo Rol C7650-20.</p>
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No obstante lo anterior, en el evento que parte de ella no obre en su poder, deberá comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
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En sesión ordinaria N° 1225 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de octubre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5838-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 1 de julio de 2021, don Jurgen Kruger Alcayaga solicitó a la Subsecretaría de Salud Pública lo siguiente: "(...)</p>
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- Número total de contagiados por COVID 19, desagregado según nacionalidad (dato más actualizado que tengan al momento de enviar información, señalando fecha de actualización, que sea al menos hasta al 30 de junio 2021);</p>
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- Número total de fallecidos por COVID 19, desagregado por nacionalidad (dato más actualizado que tengan al momento de enviar información, señalando fecha de actualización, que sea al menos hasta al 30 de junio 2021); y</p>
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- Señalar ambos datos cómo se distribuyen según comunas de Chile. De modo de poder conocer, por ejemplo, si existen personas ecuatorianas contagiadas en la comuna de Valparaíso".</p>
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Solicita la información en formato Excel.</p>
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2) AMPARO: El 6 de agosto de 2021, don Jurgen Kruger Alcayaga dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la ausencia de respuesta a la solicitud.</p>
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3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Subsecretaria de Salud Pública, mediante Oficio N° E18376, de fecha 26 de agosto de 2021, solicitándole que: (1°) en caso de haber dado respuesta al requerimiento de información, acredite dicha circunstancia; (2°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; y, (3°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada.</p>
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Mediante comunicación electrónica, de fecha 13 de octubre de 2021, la Subsecretaría evacuó sus descargos y observaciones, adjuntando copia de la respuesta entregada al recurrente y su notificación.</p>
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Al efecto, acompañó Resolución Exenta N° 1024, de fecha 8 de octubre de 2021, en virtud de la cual denegó su acceso, por concurrir las hipótesis de reservas previstas en el artículo 21° N° 1 letra c) y N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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Con respecto a la causal de reserva prevista en el artículo 21° N° 2 de la Ley de Transparencia, hizo presente la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República. Señaló que, conforme al artículo 8° del Decreto N° 7, de 2020, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento sobre notificación de enfermedades transmisibles de declaración obligatoria y su vigilancia, el padecimiento por Covid-19 y su respectiva vigilancia debe realizarse en el marco de lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada y la Ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud -en adelante, indistintamente Ley N° 20.584-. Bajo esta lógica, argumentó que conforme a lo preceptuado en los artículos 12° y 13° de la Ley N° 20.584, el requirente no se encuentra dentro de los sujetos legitimados para solicitar la información requerida en una ficha clínica.</p>
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Seguidamente, argumentó que una eventual entrega de la información requerida implicaría una intromisión a la vida privada de los titulares de los datos solicitados, por cuanto se verían despojados de todos los derechos y garantías otorgadas por la Ley N° 19.628, lo que supone una afectación al núcleo central del derecho a la protección de datos, cual es la autodeterminación informativa. Asimismo, hizo presente que no concurre en la especie un interés público que justifique tal intromisión.</p>
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Ilustró que el Ministerio de Salud cuenta con una base de datos denominada "Epivigila", la cual se encuentra inscrita en el banco de datos personales a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. Agregó que, aquella permite mantener el registro y trazabilidad de la población que ha presentado alguna enfermedad de notificación obligatoria, almacenando datos como el nombre, el run, la dirección, entre otros. Razonó que la información contenida en "Epivigila" constituye datos personales y sensibles relativos a la salud de las personas -artículo 2, letra g) de la Ley sobre Protección de la Vida Privada-, cuyo tratamiento se encuentra expresamente regulado en el artículo 4° y 10° del precipitado cuerpo normativo. Argumentó que, en virtud del "Principio de Finalidad", consagrado en el artículo 9° de la Ley sobre Protección de la Vida Privada, "Epivigila" no tiene el carácter de fuente accesible al público, lo que implica que esos datos personales sólo pueden utilizarse para los fines para los cuales han sido recogidos desde el punto de vista sanitario. Adicionalmente, puntualizó que la información peticionada se refiere a datos relativos al estado de salud de personas extranjeras, durante un periodo determinado, considerando variables que podrían hacer identificable al titular.</p>
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Con respecto a la causal de reserva prevista en el artículo 21° N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, esgrimió que aquella se configura en la notificación de los terceros interesados, en aplicación del procedimiento previsto en el artículo 20° de la Ley de Transparencia. Ilustró que la Unidad de Transparencia se encuentra compuesta por 12 personas, cuyas funciones principales consignó -coordinar el proceso de transparencia activa, gestionar las solicitudes de transparencia pasiva, evacuar descargos y dar cumplimiento a las decisiones que acojan amparos de acceso a la información, entre otras-. A su vez, precisó que el Ministerio de Salud recibe en promedio 369 solicitudes de acceso, lo que implica efectuar diligencias que detalló.</p>
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Contextualizó que según el Informe Epidemiológico "Caracterización de casos por casos por Covid-19 en población migrante internacional- Chile (semana epidemiológica (SE) 9, año 2020, hasta la SE 33, año 2021", disponible en enlace electrónico que consignó, el número total de casos Covid-19, desde el 28 de febrero de 2020 hasta el 22 de agosto de 2021, en personas con nacionalidad distinta a la chilena es de 121.876. En tal sentido, argumentó que dar tramitación a su requerimiento de información implica notificar a una gran cantidad de personas, para que, eventualmente, puedan hacer uso del derecho a oposición que les asiste.</p>
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En tal sentido, indicó que notificar y dar respuesta a la solicitud de información implica la utilización de un tiempo excesivo, considerando los recursos institucionales que deben destinarse razonable y prudencialmente a la atención de los requerimientos generados por la Ley de Transparencia, interrumpiendo la atención a otras funciones públicas, exigiendo una dedicación desproporcionada a una persona, en desmedro de la que se destina a los demás solicitantes de información pública, en consideración de los recursos humanos del Ministerio de Salud que están destinados al manejo de la pandemia, por lo que su satisfacción afecta el debido cumplimiento de las funciones del organismo.</p>
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En aplicación del Principio de Máxima Divulgación, informó diversos enlaces electrónicos, en virtud de los cuales se puede acceder a información estadística -cantidad de personas, sexo, rango etario, comuna- relacionada al Covid-19. Asimismo, consignó la remisión de una planilla Excel que contiene información sobre el número de fallecidos extranjeros, según región y comuna de residencia, entre el 19 de marzo de 2020 y el 1 de julio de 2021.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el presente amparo se funda en la ausencia de respuesta a la solicitud de acceso, en el plazo legal establecido para ello - 20 días hábiles-, referente a la entrega de información estadística sobre los contagiados y fallecidos por COVID-19, desagregados conforme a las variables de nacionalidad y comuna. De los antecedentes tenidos a la vista consta que el requerimiento objeto de esta reclamación no fue contestado dentro del término legal, lo que constituye una infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11 letra h) del mismo cuerpo normativo. Se hace presente lo anterior, a efectos de que se adopten las medidas necesarias en lo sucesivo que permitan enmendar dicha infracción.</p>
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2) Que, con ocasión de sus descargos, el organismo denegó el acceso a los antecedentes consultados, en aplicación de las hipótesis de reserva previstas en el artículo 21° N° 1 letra c) y N° 2 de la Ley de Transparencia. Con respecto a esta última, argumentó que su develación implicaría una intromisión a la vida privada de los titulares de los datos solicitados, por cuanto se verían afectados los derechos reconocidos en la Ley sobre Protección de la Vida Privada y la Ley N° 20.584, lo cual supone una afectación al derecho a la protección de datos, concretamente a la autodeterminación informativa. Razonó que, la información contenida en "Epivigila" constituye datos personales y sensibles relativos a la salud de las personas, en conformidad de lo establecido en el artículo 2, letra g) de la Ley sobre Protección de la Vida Privada-, cuyo tratamiento se encuentra expresamente cautelado en los artículos 4° y 10° del precipitado cuerpo normativo. Hizo presente que, en virtud del "Principio de Finalidad", la referida base de datos no tiene el carácter de fuente accesible al público, implicando que aquellos sólo pueden utilizarse para los fines que han sido recogidos desde el punto de vista sanitario. Adicionalmente, puntualizó que la información se refiere a datos relativos al estado de salud de personas extranjeras, durante un periodo determinado, considerando variables que podrían hacer identificable al titular.</p>
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3) Que, cabe tener presente que el artículo 21° N° 2 de la Ley de Transparencia permite denegar el acceso a la información "cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico". Sobre la referida causal de secreto, este Consejo ha establecido como criterio, que para verificar la procedencia de una causal de reserva, se debe determinar la afectación del bien jurídico protegido por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación negativa, la que a su vez, debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, debiendo ser analizadas bajo dichos parámetros las alegaciones expresadas.</p>
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4) Que, en el presente caso, a juicio de este Consejo, no se verifica el presupuesto descrito en el considerando precedente, por cuanto los antecedentes solicitados se circunscriben a información puramente estadística, numérica y anonimizada, relativa a la Administración del Estado, la cual no permite identificar a personas determinadas, ni devela información relativa a su estado de salud. Al efecto, se trata de antecedentes que no están asociados a un titular -o paciente- identificado o identificable, en conformidad de lo establecido en el artículo 2 letra e) de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. En tal sentido, el artículo 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República, dispone que: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen". En consecuencia, sus alegaciones resultan ser genéricas y eventuales, no aportándose suficientes medios de prueba o elementos de juicio que permitan ponderar el modo en que la vulneración referida se vería materializada en la especie.</p>
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5) Que, asimismo, cabe tener presente que, en el contexto de pandemia global calificado por la OMS, con fecha 11 de marzo del presente año, con ocasión del brote del así denominado Coronavirus, este Consejo dictó el Oficio N° 211, de fecha 17 de marzo de 2020, que "Formula recomendaciones en materia de transparencia, acceso a la información y protección de datos personales, en materia del tratamiento de información por antecedentes vinculados a la enfermedad infecciosa denominada COVID-19 o coronavirus" en virtud del cual, esta Corporación señaló que: "resulta fundamental adoptar medidas dirigidas a informar a la población". Lo anterior, "con el fin de avanzar en mayores niveles de transparencia y publicidad, como también de otorgar una adecuada protección de los datos personales y/ o sensibles que deben ser tratados en todo aquello relacionado con la enfermedad infecciosa COVID-19"; "Disponibilizar la información, de manera oportuna, y en un lenguaje claro y comprensible por la ciudadanía, procurando evitar la utilización de expresiones y explicaciones con alto contenido técnico, de manera que cualquier persona pueda entender fácilmente la información que se entrega". Por tales motivos, se desestimará las alegaciones esgrimidas en esta parte.</p>
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6) Que, seguidamente, en cuanto a la concurrencia en la especie de la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21° N° 1 letra c), la Subsecretaría esgrimió que aquella se configura por la notificación de los terceros interesados, en aplicación del procedimiento previsto en el artículo 20° de la Ley de Transparencia, pues se debe comunicar el requerimiento a 121.876 personas. Sobre la materia, cabe tener presente que dicha causal permite reservar aquella información referida a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales. En tal sentido, el artículo 7° numeral 1° letra c) del Reglamento de la citada ley precisa, que se distrae a los funcionarios de sus funciones cuando la satisfacción de un requerimiento requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales.</p>
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7) Que, respecto de la interpretación de la causal de reserva señalada en el considerando anterior, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo, este criterio, la decisión de amparo rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información o el costo de oportunidad.</p>
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8) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones..., mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".</p>
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9) Que, como se razonó en el considerando 4° del presente Acuerdo, la información consultada dice relación con antecedentes puramente estadísticos, numéricos y anonimizados vinculados a la cantidad de contagiados y fallecidos a consecuencia de la pandemia por Covid-19, los cuales -en principio- no revisten la potencialidad suficiente para identificar a personas determinadas. Bajo esta lógica, la aplicación del procedimiento de notificación establecido en el artículo 20° de la Ley de Transparencia, a fin de comunicar la facultad que les asiste a los terceros interesados para oponerse a la entrega de lo pedido o bien consentirla, no resulta procedente. Por tal motivo, las circunstancias de hecho expuestas por la reclamada no se verifican en la especie. En virtud de lo anterior, teniendo presente además que por tratarse de normas de derecho estricto dichas causales de secreto deben aplicarse en forma restrictiva, este Consejo estima que las alegaciones del órgano carecen de la suficiencia necesaria para acreditar la distracción indebida invocada, al no proporcionar elementos de convicción cuya precisión tornen plausible dicha hipótesis de reserva, debiendo desestimarse su concurrencia.</p>
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10) Que, sin embargo, analizadas las variables solicitadas puede ocurrir que atendido la cantidad de población de determinadas comunas, unida al dato relativo a la nacionalidad, podría permitir o facilitar la determinación de las identidades de los titulares de la información que allí se registra; circunstancia que puede constituir una infracción a lo dispuesto en los artículos 2, letras f) y g), 4 y 10 de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en los artículos 12 y 13 de la Ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que las personas tienen en relación con acciones vinculadas a su atención de salud.</p>
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11) Que, en mérito de lo expuesto precedentemente; tratándose de información puramente estadística de naturaleza pública; no configurándose en la especie la afectación de derechos esgrimida por el órgano recurrido; y, habiéndose desestimado las alegaciones fundadas en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, este Consejo acogerá el presente amparo, y conjuntamente con ello, ordenará la entrega de los antecedentes consultados. Sin perjuicio de lo cual, en adecuación de lo expuesto en el considerando 10° de la presente decisión, en el caso de las comunas en las cuales se hayan registrado menos de 10 casos de migrantes o extranjeros contagiados, no se informará la nacionalidad de cada uno de ellos, sino sólo el número total de aquellos. Lo anterior, en adecuación del criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C3320-20 y C7650-20, en concordancia con lo señalado en el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, en cuanto se encomienda a este Consejo, velar por el adecuado cumplimiento de la Ley sobre Protección de la Vida Privada, por parte de los órganos de la Administración del Estado. No obstante lo anterior, en el evento que parte de ella no obre en su poder, deberá comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Jurgen Kruger Alcayaga, en contra de la Subsecretaría de Salud Pública, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Subsecretaria de Salud Pública, lo siguiente;</p>
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a) Entregue al solicitante copia de:</p>
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i) Número total de contagiados por COVID 19, desagregado según nacionalidad (dato más actualizado que tengan al momento de enviar información -fecha solicitud de acceso-, señalando fecha de actualización, que sea al menos hasta al 30 de junio 2021); y</p>
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ii) Número total de fallecidos por COVID 19, desagregado por nacionalidad (dato más actualizado que tengan al momento de enviar información -fecha solicitud de acceso-, señalando fecha de actualización, que sea al menos hasta al 30 de junio 2021); y</p>
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iii) Informe cómo se distribuyen según comunas de Chile ambos datos.</p>
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Sin perjuicio de lo cual, en el caso de las comunas en las cuales se hayan registrado menos de 10 casos de migrantes o extranjeros contagiados, no se informará la nacionalidad de cada uno de ellos, sino sólo el número total de aquellos.</p>
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No obstante lo anterior, en el evento que parte de ella no obre en su poder, deberá comunicar dicha circunstancia a la solicitante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Jurgen Kruger Alcayaga; y, a la Sra. Subsecretaria de Salud Pública.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>