Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C5840-21

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Reclamante:	ALVARO BAHAMONDES PARDO
Reclamado:	FUERZA AÉREA DE CHILE
Resumen del caso: RESUMEN Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra de la Fuerza Aérea de Chile, ordenándose la entrega de la hoja de vida consultada, de la que se deberá tarjar todo dato que dé cuenta de actividades de inteligencia militar o de carácter sensible relacionadas con otros países, aplicando un criterio precautorio en el evento que en aquella se contengan este tipo de antecedentes, como asimismo los datos personales de contexto, los datos sensibles y las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas contenidos en ellas, toda vez que se trata de un funcionario en servicio activo del Ejército con el grado de Sargento, respecto del cual, no se han otorgado mayores antecedentes relativos a las funciones que ejerce. Lo anterior, debido a que se desestimaron las causales de afectación de los derechos del tercero involucrado y Seguridad de la Nación invocadas, al no haber sido acreditadas suficientemente, puesto que la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. Aplica criterio decisiones Roles C1366-18; C2010-17; C2089-17; C3046-17 y C3047-17; C3244-17, C1241-18, C1366-18, C5933-18, C1005-19, C2831-19 y C2832- 19, C3662-19, C3875-20 y C5507-20. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información sobre licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de los antecedentes referidos a licencias médicas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados. Se rechaza respecto de la copia de la cuenta administrativa efectuada, por cuanto lo peticionado tiene el carácter de fundante del sumario administrativo, constándose que aquél incide directamente con los hechos pesquisados, no revistiendo el carácter de secundarios o gestiones de mero trámite, cuya divulgación, atendida la etapa en la que se ubica el proceso que integra, puede afectar la consecución normal del procedimiento Morandé 360 piso 7. Santiago, Chile \| Teléfono: 56-2 495 21 00 www.consejotransparencia.cl - oficinadepartes@consejotransparencia.clPágina 2 Unidad de Análisis de Fondo C5840-21 sancionatorio incoado, al interferir en una decisión que se encuentra dentro del ámbito de la competencia del órgano. En tal contexto, su divulgación podría afectar el privilegio deliberativo del órgano reclamado y, en consecuencia, el debido funcionamiento del mismo. Se recomienda al órgano reclamado la entrega de los antecedentes consultados, una vez que el procedimiento sancionatorio se encuentre afinado. En sesión ordinaria Nº 1232 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de noviembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5840-21.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	11/23/2021
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:	Ley de Transparencia
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C45-09 C3046-17 C3047-17 C3244-17 C1241-18 C67-12 C2010-17 C2089-17 C1366-18 C5933-18 C1005-19 C2831-19 C2832-19 C3662-19 C3875-20 C248-10 C5507-20
Jurisprudencia a:	C6662-21
Recursos relacionados:	605-2021 607-2021 105.995-2022 106.008-2022
Descriptores jurídicos:	- Procedimiento de reclamo y amparo >> Plazo de presentación >> Otros
Descriptores analíticos:

DECISIÓN AMPARO ROL C5840-21   Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile Requirente: Álvaro Bahamondes Pardo Ingreso Consejo: 06.08.2021 RESUMEN Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra de la Fuerza Aérea de Chile, ordenándose la entrega de la hoja de vida consultada, de la que se deberá tarjar todo dato que dé cuenta de actividades de inteligencia militar o de carácter sensible relacionadas con otros países, aplicando un criterio precautorio en el evento que en aquella se contengan este tipo de antecedentes, como asimismo los datos personales de contexto, los datos sensibles y las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas contenidos en ellas, toda vez que se trata de un funcionario en servicio activo del Ejército con el grado de Sargento, respecto del cual, no se han otorgado mayores antecedentes relativos a las funciones que ejerce. Lo anterior, debido a que se desestimaron las causales de afectación de los derechos del tercero involucrado y Seguridad de la Nación invocadas, al no haber sido acreditadas suficientemente, puesto que la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. Aplica criterio decisiones Roles C1366-18; C2010-17; C2089-17; C3046-17 y C3047-17; C3244-17, C1241-18, C1366-18, C5933-18, C1005-19, C2831-19 y C2832-19, C3662-19, C3875-20 y C5507-20. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información sobre licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de los antecedentes referidos a licencias médicas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados. Se rechaza respecto de la copia de la cuenta administrativa efectuada, por cuanto lo peticionado tiene el carácter de fundante del sumario administrativo, constándose que aquél incide directamente con los hechos pesquisados, no revistiendo el carácter de secundarios o gestiones de mero trámite, cuya divulgación, atendida la etapa en la que se ubica el proceso que integra, puede afectar la consecución normal del procedimiento sancionatorio incoado, al interferir en una decisión que se encuentra dentro del ámbito de la competencia del órgano. En tal contexto, su divulgación podría afectar el privilegio deliberativo del órgano reclamado y, en consecuencia, el debido funcionamiento del mismo. Se recomienda al órgano reclamado la entrega de los antecedentes consultados, una vez que el procedimiento sancionatorio se encuentre afinado. En sesión ordinaria N° 1232 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de noviembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5840-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de julio de 2021, don Álvaro Bahamondes Pardo solicitó a la Fuerza Aérea de Chile lo siguiente: 1) "Solicito la Hoja de vida del Sargento 1° don (...); 2) Solicito copia de la cuenta administrativa efectuada por parte del Sargento 1° don (...), en el Libro de Contrainteligencia, de fecha 25 de mayo del año 2021 de la Guarnición Aérea de Santiago". 2) RESPUESTA: Mediante Oficio EMGFA (OTAIP)"P" N° 1824/ABP, de fecha 6 de agosto de 2021, la Fuerza Aérea de Chile -en adelante, indistintamente FACH- respondió a dicho requerimiento de información, en los siguientes términos. Respecto de la hoja de vida peticionada, hizo presente que se encuentra impedido de proporcionar lo solicitado, pues el tercero interesado se opuso a su entrega, en aplicación del procedimiento previsto en el artículo 20° de la Ley de Transparencia, configurándose en la especie la hipótesis de secreto prevista en el artículo 21° N° 2 de la Ley de Transparencia. En efecto, mediante Carta, de fecha 26 de julio de 2021, el tercero involucrado se opuso a su entrega, por cuanto su contenido corresponde a información de índole personal y reservada para el uso de la Institución. Asimismo, toda vez que desconoce los motivos por los cuales se requiere la información referente a su desempeño profesional en el organismo. Estimó que se podría ver afectada su vida privada, honra personal y la de su grupo familiar, en los términos previstos en el artículo 19° N° 4 de la Constitución Política de la República. Sobre la cuenta consignada en el libro de contrainteligencia pedido, expresó no poseer un "Libro de contrainteligencia", no obstante ello, advirtió que la solicitud en este punto dice relación al antecedente mediante el cual el sargento consultado, dio cuenta del giro indebido que se realizó desde su cuenta bancaria el 25 de mayo de 2021, en la sucursal del banco BCI ubicado al interior de la Base Aérea Lo Cerrillos. Al efecto, denegó la develación de dicho antecedente, en virtud de las hipótesis de reserva previstas en el artículo 21° N° 1, letra a) y b) de la Ley de Transparencia. En cuanto a la causal de excepción prevista en el literal a), ilustró que aquella se configura, pues el Sargento que se indica dio cuenta a su calificador directo de una denuncia efectuada ante la Fiscalía de Aviación de Santiago por delito que se indica. En dicho contexto, reseñó que la citada Fiscalía instruyó la causa Rol N° 18-2021, antecedentes que con posterioridad fueron remitidos al 9° Juzgado de Garantía de Santiago. Indicó que dicho antecedente -cuenta administrativa- forma parte de la denuncia, pudiendo su develación afectar el normal desarrollo de la investigación judicial en curso. En este orden de ideas, hizo presente lo previsto en el artículo 182° del Código Procesal Penal. Con relación a la hipótesis de reserva prevista en el literal b), argumentó que aquella concurre en la especie, pues el documento solicitado forma parte del proceso sancionatorio seguido en contra de funcionario que indica, y que actualmente se encuentra en proceso recursivo por parte de éste, no existiendo una resolución firme y ejecutoriada al efecto. Puntualizó que, el antecedente requerido se relaciona sustancial y directamente con la posición jurídica de la Institución, por lo que su publicidad podría afectar la consecución normal del procedimiento sancionatorio incoado. Agregó que, la Fuerza Aérea debe mantener reserva del antecedente, mientras no exista una decisión final sobre la materia. 3) AMPARO: El 6 de agosto de 2021, don Álvaro Bahamondes Pardo dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, mediante Oficio N° E18437, de fecha 27 de agosto de 2021, solicitándole que: (1°) explique cómo la entrega de la hoja de vida solicitada afectaría los derechos del funcionario consultado; (2°) acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación y oposición deducida; (3°) proporcione los datos de contacto -correo postal y dirección electrónica- del funcionario cuya hoja de vida es objeto de requerimiento, a fin de notificarlo en esta sede del presente amparo; y, (4°) respecto a la denuncia (cuenta administrativa) solicitada: (a) precise en qué medida su entrega afectaría el proceso recursivo en curso, identificando las implicancias que generaría su comunicación; y, (b) señale si respecto a dicho antecedente procedió en conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, derivando esta parte del requerimiento al Ministerio Público, y en caso de afirmativa, remita copia del oficio de derivación y comprobante de remisión. Mediante Oficio EMGFA (OTAIP)"P" N° 2159, de fecha 9 de septiembre de 2021, el organismo evacuó sus descargos y observaciones, en los siguientes términos. Primeramente, denegó el acceso a la hoja de vida consultada, en aplicación de las hipótesis de reserva previstas en el artículo 21° N° 2, N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, esta última en relación con lo dispuesto en el artículo 436° del Código de Justicia Militar. Señaló que la hoja de vida hace referencia a cualidades personales y morales, a su conducta profesional y privada, a su desenvolvimiento social y cultural, a cualidades de mando, a su capacidad de liderazgo, capacidad física y salud, entre otros conceptos, todos los cuales son evaluados y contienen una opinión de los calificadores del funcionario, de tal suerte que la publicidad podría afectar sus derechos, particularmente su seguridad y esfera de su vida privada, configurándose en la especie la causal de excepción prevista en el artículo 21° N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en la Ley sobre Protección de la Vida Privada y el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República. En efecto, afirmó que: "El sistema de calificaciones impone a los Mandos calificar a su personal subordinado en los diferentes aspectos que puedan afectar no solo su desempeño profesional, sino también su ámbito privado. La información solicitada hace referencia a sus cualidades personales y morales, a su conducta profesional y privada, a su desenvolvimiento social y cultural, a sus cualidades de mando, a su capacidad de liderazgo, a su capacidad para enfrentar el manejo de crisis, a sus condiciones como administrador de sus haberes personales, a sus condiciones de educador, a su capacidad física y de salud, a su preparación profesional y nivel educacional, entre otros múltiples conceptos, todos los cuales son evaluados y contienen una opinión de los calificadores del funcionario, por lo cual la publicidad de dichos antecedentes afecta sus derechos, particularmente la esfera de su vida privada. En este sentido, la divulgación de la información solicitada expone a su titular a una intromisión indebida en la esfera de su vida personal, cuya protección y respeto se encuentra consagrado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República; y en la Ley N° 19.628. Por lo anterior, se configura además la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia". Seguidamente, hizo presente que el Sargento consultado realiza labores de contrainteligencia. Indicó que, las hojas de vida del personal institucional se registra el desarrollo completo de la carrera funcionaria de cada integrante de la FACH (artículo 82 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas). Complementó que, en aquella queda constancia, entre otros antecedentes, de los cursos institucionales y extrainstitucionales realizados; de las especialidades adquiridas; de los estudios efectuados en el ámbito de sus distintas competencias; de su proceso de entrenamiento; de sus destinaciones; de los mandos y desempeños funcionarios cumplidos, entre otros muchos aspectos, todo lo cual conforma el "Perfil" profesional de cada funcionario en particular. Argumentó que, dichos aspectos constituyen información esencial para Órganos de Inteligencia Adversarios, los cuales permiten establecer los perfiles de capacitación del personal institucional, de manera de compararlo con sus capacidades profesionales: aspecto que permite orientar sus procesos y, al mismo tiempo, detectar debilidades de la estructura militar adversaria. Agregó que, dicha publicidad afecta la capacidad de la Fuerza Aérea de cumplir las misiones que le están dispuestas por la Carta Fundamental, toda vez que se revelan antecedentes relacionados con los planes de empleo, estándares operativos y estratégicos de la Institución, todo lo cual vulnera la mínima seguridad que las instituciones de la defensa deben dar a estas materias. Respecto de la cuenta administrativa, reiteró los argumentos expuestos en su respuesta. 5) SOLICITUD DE COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS: Mediante comunicación electrónica, de fecha 24 de septiembre de 2021, este Consejo solicitó a la reclamada que: Respecto a la denuncia (cuenta administrativa) solicitada: (a) precise en qué medida su entrega afectaría el proceso recursivo en curso, identificando las implicancias que generaría su comunicación; y, (b) señale si respecto a dicho antecedente procedió en conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, derivando esta parte del requerimiento al Ministerio Público, y en caso de afirmativa, remita copia del oficio de derivación y comprobante de remisión. Mediante Oficio EMGFA (OTAIP) N° 2291 de fecha 28 de septiembre de 2021, el organismo complementó sus descargos, en los siguientes términos. Ilustró que, actualmente existe un proceso sancionatorio seguido en contra de funcionario que se indica, por lo que la publicidad del documento afectaría la consecución normal del procedimiento sancionatorio. Indicó que, no existe una decisión final sobre la materia, por lo que cualquier presentación fuera del proceso incoado interfiere con el normal desarrollo del mismo. 6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado, mediante Oficio N° E19815, de fecha 22 de septiembre de 2021. Mediante presentación, de fecha 29 de septiembre de 2021, el tercero interesado evacuó sus descargos, reiterando su denegatoria a proporcionar copia de su hoja de vida. Esgrimió que, "las hojas de vida del personal militar, traspasan la frontera de lo estrictamente relacionado al desempeño profesional del funcionario, quedando constancia en ellas, además de las observaciones respecto de su desempeño en la Institución, las cualidades personales, el comportamiento social (que incluye por cierto su comportamiento en actividades privadas), capacidad de liderazgo y desenvolvimiento en situaciones de crisis (...) Lo cierto es que la "Hoja de Vida" es aquel documento en el cual se registra el comportamiento y desempeño profesional de cada miembro de la FACH, vale decir, ya el término "comportamiento" implica verter en la "Hoja de Vida" juicios de valor extra funcionarios que son propios de la profesión militar". En este orden de ideas, citó el contenido del artículo 17° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, el artículo 11° del Pacto de San José de Costa Rica, el artículo 19 N° 4 y N° 26 de la Constitución Política de la República. Y CONSIDERANDO: 1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de acceso, referente a la entrega de copia de la hoja de vida de funcionario y cuenta administrativa que se señala. Al respecto, el organismo denegó su entrega, en aplicación de las hipótesis de excepción previstas en el artículo 21° N° 1 letra a) y b), N° 2, N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, esta última en relación con lo dispuesto en el artículo 436° del Código de Justicia Militar. 2) Que, respecto de la hoja de vida requerida, este Consejo ha sostenido de manera reiterada en las decisiones de amparos Roles C2010-17; C2089-17; C3046-17 y C3047-17; C3244-17, C1241-18, C1366-18, C5933-18, C1005-19, C2831-19 y C2832-19, C3662-19, C3875-20, entre otras, que constituye información de naturaleza pública en conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Constitución Política de la República y los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, por cuanto ha sido elaborada con recursos públicos y da cuenta de forma pormenorizada del desarrollo de la carrera funcionaria del personal de una institución y sirven de base a los respectivos procesos de calificación. En efecto, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 79 del decreto con fuerza de ley N° 1, año 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, establece Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas - en adelante D.F.L. N° 1/1997-; "La hoja de vida es el documento que contiene un registro cronológico de todas las actuaciones del personal que incidan directamente en su desempeño durante el correspondiente período de calificación. En ella se efectuarán tanto las anotaciones de mérito como de demérito que lo afecten, como asimismo las que correspondan a su vida funcionaria, tales como, feriados, licencias, comisiones de servicio, resoluciones recaídas por investigaciones sumarias administrativas y sentencias definitivas en causas civiles y criminales. Podrá contemplar también todo otro antecedente que se considere útil para la posterior evaluación del personal, siempre que corresponda al período de calificación de que se trate". 3) Que, a su turno, cabe señalar que este Consejo ha razonado que atendido el tipo de función que desempeñan los servidores públicos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, lo que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares, de funcionarios. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8 de la Constitución Política de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los empleados de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser tales y encontrarse al servicio de la misma. 4) Que, por su parte, el tercero involucrado y el organismo recurrido alegaron la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en la ley N° 19.628, por cuanto su divulgación afectaría su derecho a la vida privada y a la reserva de datos personales. En este punto cabe tener presente que el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume, sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, estándar que no se verifica en la especie. En efecto, de la revisión de las alegaciones del tercero interesado, fundadas en las normas Constitucionales citadas en sus presentaciones, se advierte que aquél sólo se limita a enunciarlas, haciendo alegaciones genéricas y eventuales, y sin señalar en detalle, y específicamente, la forma en que la entrega de su hoja de vida afectaría dichos derechos, razón por la cual serán desestimadas en la especie. Lo anterior, máxime si se considera que, en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letras f) y g), y 4 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, este Consejo ha establecido que al momento de efectuar la entrega de la información, deberán tarjarse todos aquellos datos personales de contexto y sensibles, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada por el funcionario. 5) Que, las hojas de vida han sido elaboradas con presupuesto público, y han debido servir de fundamento directo y esencial de resoluciones dictadas por el organismo en los procesos calificatorios del funcionario en cuestión, y, además, obran en poder de un órgano de la Administración del Estado. Asimismo, a juicio de este Consejo, tampoco se advierte de qué forma la publicidad de aquellas pueda afectar, con cierto grado de especificidad y certeza, los derechos del tercero, máxime si se considera que se trata de antecedentes que son esencialmente públicos, toda vez que contiene información sobre las actuaciones y desempeño del personal, en su calidad de funcionario de las Fuerzas Armadas, antecedentes curriculares y profesionales, capacitaciones, así como otros antecedentes a considerar para sus evaluaciones, al tenor de lo dispuesto en el artículo 24 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas - en adelante ley N° 18.948-; el cual establece que: "El desempeño del personal se evaluará, anualmente, a través de un sistema de calificaciones que considerará el rendimiento y la capacidad para el ejercicio de sus funciones, basándose para ello en los conceptos contenidos en las correspondientes hojas de vida" (énfasis agregado). 6) Que, seguidamente, en cuanto a la concurrencia de las causales de reserva previstas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Justicia Militar, esta Corporación advierte que la Fuerza Aérea de Chile ha realizado, por una parte, alegaciones genéricas sobre la materia y eventuales afectaciones a la seguridad nacional que podrían desprenderse del conocimiento de la hoja de vida consultada; las que se estima tienen un carácter hipotético, que no explican en modo alguno de qué manera se puede ver afectado el bien jurídico protegido, en forma presente o probable y con la suficiente especificidad, al conocerse los antecedentes contenidos en aquellas. En definitiva, no se ha acreditado de qué modo concreto, ni específico la entrega de los datos requeridos puede afectar los bienes jurídicos cautelados por las causales esgrimidas. Adicionalmente, esta Corporación advierte que no se ha detallado las funciones desempeñadas por el funcionario consultado en materias de contrainteligencia, en orden a justificar que la divulgación de sus antecedentes pueda ocasionar la afectación alegada. 7) Que, a su turno, en relación con lo prescrito en el artículo 436 del Código de Justicia Militar, cabe hacer presente que este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el si bien dicho artículo, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el Constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material). 8) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8 inciso 2° de la Constitución Política de la República, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Pues bien, con respecto a la afectación de éstos y para justificar la causal de reserva alegada, la reclamada ha señalado que, en este caso se configura la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Miliar. En tal sentido, como ya se razonó, la reclamada se ha limitado a señalar el contenido genérico de las hojas de vida como instrumento necesario para el desarrollo de sus funciones, sin efectuar ninguna invocación o alegación concreta relativa a cómo y por qué la divulgación de todo o ciertos datos contenidos en la documentación específicamente reclamada, provocaría un daño presente o plausible en la Seguridad de la Nación ni la Defensa Nacional. Tampoco ha fundado suficientemente la vinculación existente entre la protección de dichos bienes jurídicos -vía reserva de la información- y la seguridad de la institución ni de su personal. 9) Que, en consecuencia, tratándose de información de naturaleza pública; habiéndose desestimado las causales de excepción esgrimidas, se acogerá el presente amparo en este punto, y conjuntamente con ello, se ordenará la entrega de la hoja de vida consultada. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, cabe hacer presente que se trata de un funcionario en servicio activo con el grado Sargento, respecto del cual, la FACH no ha otorgado mayores antecedentes relativos a las funciones desempeñadas por aquél en materias de contrainteligencia. Por tal motivo, bajo un criterio precautorio, en el evento que en aquella se contengan antecedentes que den cuenta de actividades de inteligencia militar o de carácter sensible, se deberán tarjar estos por configurarse a su respecto las hipótesis de excepción contenidas en el artículo 21 N° 3 y N° 4 de la Ley de Transparencia. Así como también, se deberán reservar todos los datos personales de contexto contenidos en éstas, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, fotografía del funcionario, peso y altura, como también los referidos a las patologías médicas que afectaron o pudieron haber afectado al funcionario, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 letras f) y g), y 4 de la ley N° 19.628. Asimismo, de ser ello pertinente, se deberán tarjar las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas, esto último, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la misma ley. Todo lo cual se realiza en cumplimiento de las atribuciones otorgadas a esta Corporación por el artículo 33 letras j) y m) de la Ley de Transparencia. 10) Que, respecto de la cuenta administrativa efectuada, la FACH ilustró que el antecedente pedido dio cuenta -presuntamente- del giro indebido que se realizó desde su cuenta bancaria el 25 de mayo de 2021, en la sucursal del banco BCI ubicado al interior de la Base Aérea Lo Cerrillos. Complementó que, mediante lo requerido se dio cuenta a su calificador directo de una denuncia efectuada ante la Fiscalía de Aviación de Santiago por delito que se indica. En tal orden de ideas, reseñó que el documento solicitado forma parte del proceso sancionatorio seguido en contra de funcionario que indica, y que actualmente se encuentra en proceso recursivo por parte de éste, no existiendo una resolución firme y ejecutoriada al efecto. Puntualizó que, el antecedente se relaciona sustancial y directamente con la posición jurídica de la Institución, por lo que su publicidad podría afectar la consecución normal del procedimiento sancionatorio incoado. Bajo esta lógica, esgrimió la concurrencia de la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21° N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia. (Énfasis agregado). 11) Que, en cuanto a la configuración de la hipótesis de reserva consagrada en el artículo 21° N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia, cabe tener presente que, dicho precepto legal dispone que se podrá denegar el acceso a la información "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas". A su vez, el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, señala que "se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios". Según la jurisprudencia de este Consejo -contenida, entre otras, en sus decisiones recaídas en los amparos Roles A12-09, A47-09, A79-09, C248-10 y C67-12- para configurar la causal de reserva indicada, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, a saber: i) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, ii) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. 12) Que, en cuanto a la verificación del primer requisito, este Consejo ha sostenido que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre el antecedente o deliberación previa y la resolución, debiendo dicho vínculo ser claro y evidente. En la especie, esta Corporación advierte que, los antecedentes consultados forman parte de un procedimiento sancionatorio en actual tramitación, con el propósito de determinar y esclarecer los hechos de la denuncia que se señala, adoptándose, consecuencialmente, una decisión sobre eventuales responsabilidades y sanciones a la persona que se indica. En consecuencia, corresponden a antecedentes previos a la adopción de una decisión por parte de la autoridad reclamada. 13) Que, en cuanto a la concurrencia del segundo requisito, este Consejo estima que la divulgación de los antecedentes consultados, pertenecientes a un procedimiento de sancionatorio en curso y no afinado, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano recurrido. En efecto, lo peticionado tiene el carácter de fundante del sumario administrativo, constándose que aquél incide directamente con los hechos pesquisados, no revistiendo el carácter de secundarios o gestiones de mero trámite, cuya divulgación, atendida la etapa en la que se ubica el proceso que integra, puede afectar la consecución normal del procedimiento sancionatorio incoado, al interferir en una decisión que se encuentra dentro del ámbito de la competencia del órgano, como es determinar si en el caso de especie se verificaron los hechos denunciados y las sanciones correspondientes. En virtud de lo razonado precedentemente, estimándose la configuración en la especie de la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo en este punto, denegándose la entrega de los antecedentes consultados. 14) Que, en razón de lo resuelto, este Consejo no se pronunciará sobre la concurrencia de la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21° N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia por resultar inoficioso. 15) Que, sin perjuicio de lo resuelto en los considerandos precedentes, en virtud de los principios de Máxima Divulgación y Facilitación, reconocidos en el artículo 11° literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia, se recomendará al organismo entregar al solicitante copia de los antecedentes pedidos, una vez que el procedimiento sancionatorio se encuentre afinado. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Álvaro Bahamondes Pardo, en contra de la Fuerza Aérea de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, lo siguiente; a) Entregue copia de la hoja de vida consultada, resguardando las anotaciones que digan relación con la realización de actividades o labores de inteligencia, y de carácter sensible relacionadas con otros países; los datos personales de contexto que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, fotografía del funcionario, peso y altura, como también los referidos a las patologías médicas que afectaron o pudieron haberlo afectado; y las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas. b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia. c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma. III. Rechazar el presente amparo respecto de lo pedido en el literal b), esto es, copia de la cuenta administrativa efectuada, por configurarse en la especie la hipótesis de reserva prevista en el artículo 21° N° 1 literal b) de la Ley de Transparencia. IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Álvaro Bahamondes Pardo; al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile; y, al tercero interesado. VOTO DISIDENTE La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien considera que se debe reservar la información referida a las licencias médicas que puedan estar contenida en las hojas de vida consultadas, en base a las siguientes consideraciones: 1) Que, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística". 2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas". 3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física". 4) Que, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República. 5) Que, dicha desproporción queda de manifiesto además, atendido los efectos que con la publicidad de la información podrían producirse, generándose una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a los trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. Lo anterior resulta abiertamente contrario a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley -artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica- y la prohibición de discriminación -artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental-, que se les reconoce a todas las personas. 6) Que, a su vez, la prohibición de discriminación por condiciones de salud está expresamente reconocida en el artículo 2° del Código del Trabajo, que dispone en su inciso 3° que "son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación", contemplando en su inciso 4° como actos de discriminación las distinciones por enfermedad que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Asimismo, se reconoce como limite a las facultades del empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, particularmente cuando se pudiese afectar la intimidad, la vida privada o la honra de los mismos. 7) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales mencionados. 8) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.884 que aprueba el Estatuto Administrativo, en su artículo 151, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones. 9) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en este punto. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia por doña Ana María Muñoz Massouh.