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DECISIÓN AMPARO ROL C5959-21</p>
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Entidad pública: Municipalidad de San Joaquín</p>
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Requirente: Rolando Jiménez Gómez</p>
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Ingreso Consejo: 11.08.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge el amparo deducido en contra de la Municipalidad de San Joaquín, requiriendo la entrega de la información sobre el estado de situación de los teléfonos celulares de propiedad municipal asignados a los directores de cada unidad, con la indicación si aquellos funcionarios se encuentran actualmente ejerciendo funciones, con permiso, licencia o desvinculados, y desde qué fecha, conforme los términos en que se ejemplifica en el requerimiento.</p>
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Lo anterior, por cuanto la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía.</p>
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Se desestima la distracción indebida y afectación de los derechos de los funcionarios invocadas, por cuanto fueron justificadas sobre la base de antecedentes que no constituyen lo requerido en la especie; debiendo proceder los criterios ya aplicados por esta Corporación respecto a la publicidad de la información concerniente con lo pedido.</p>
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Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo, en lo referido a la entrega de la información sobre las licencias médicas pedidas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de aquellos antecedentes concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.</p>
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En sesión ordinaria N° 1232 del Consejo Directivo, celebrada el 23 de noviembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5959-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 6 de julio de 2021, don Rolando Jiménez Gómez presentó ante la Municipalidad de San Joaquín, la siguiente solicitud:</p>
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"Consulta situación de teléfonos celulares de propiedad municipal asignados a los Directores cada unidad para el ejercicio sus funciones con expresa indicación sobre su estatus laboral vigente, esto es, si se encuentran efectivamente trabajando, con licencias, permisos o despedidos".</p>
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En el campo de observaciones, señala: "Ejemplo de información solicitada: Juan Andres Perez Lopez, Director de Tránsito, Celular Asignado Vigente, Licencia Médica desde XXXXX".</p>
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2) RESPUESTA: Por medio de Carta de fecha 4 de agosto de 2021, la Municipalidad de San Joaquín denegó la entrega de la información solicitada, con base a las causales del artículo 21 N° 1, letra c) y N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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En tal sentido, expresan: "artículo 21 N° 1, c), ley 20.285 (entrega de celulares distrae indebidamente en sus funciones habituales); artículo 2, g) ley 19.628 (afecta datos sensibles de funcionarios)".</p>
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3) AMPARO: El 11 de agosto de 2021, don Rolando Jiménez Gómez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de San Joaquín, fundado en la respuesta negativa.</p>
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A continuación, argumenta: "jamás se solicitó el número de teléfono en particular sino la indicación genérica de haber sido asignado o no a los directores de la municipalidad requerida. Respecto a la oposición que dice relación con la solicitud de datos personales sensibles, este particular no observa cómo una indicación totalmente genérica sobre el estatus laboral, (...) puede eximir del deber de transparencia toda vez que el hecho que un director municipal esté o no en sus funciones es uno público y notorio cuya constatación pasa por simplemente preguntar en la unidad respectiva".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Joaquín, mediante Oficio N° E18450, de 27 de agosto de 2021, solicitando presente sus descargos y observaciones a este amparo.</p>
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Posteriormente, por medio de Ord. N° 1100/03 de 10 de septiembre de 2021, la Municipalidad de San Joaquín, señala lo siguiente:</p>
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- El reclamante solicitó los teléfonos celulares de propiedad de la Municipalidad asignados a los directores para el ejercicio de sus funciones, razón por la cual y siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, que citan (Roles C611-10, C136-13, C1669-15 y C1403-16), se procedió a denegar lo pedido, con base a la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c) de la Ley de Transparencia, por cuanto la divulgación de lo pedido, podría afectar el debido cumplimiento de las funciones que le son propias, y utilizada para fines comerciales o particulares.</p>
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- En relación a la solicitud sobre el estatus laboral vigente de los directores, en orden a si se encuentran efectivamente trabajando, con licencias, permisos o despidos, se denegó dicha información al versar en datos sensibles, en los términos dispuestos en el artículo 2, letra g) de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, haciendo presente lo resuelto por este Consejo en amparo Rol C1733-21, relativo al acceso a un informe psicolaboral.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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2) Que, esta Corporación, a partir de las decisiones Roles C611-10 y C136-13, relativas a la entrega de los datos de contacto de los servidores públicos -teléfonos y casillas de correo electrónico institucionales, respectivamente-, se estimó procedente reservar los señalados antecedentes, con base a que la decisión de los órganos de la Administración del Estado, de informar a través de sus sitios electrónicos determinados números telefónicos, obviando otros, y disponer de sistemas electrónicos integrales de atención ciudadana, es con la finalidad precisa de canalizar el flujo de comunicaciones y así evitar distraer de sus funciones habituales a su personal; caso contrario se podría configurar la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.</p>
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3) Que, del tenor expreso de la solicitud, se desprende con claridad que lo requerido es información sobre el estado de situación de los teléfonos celulares de propiedad municipal asignados a los directores de cada unidad, con prescindencia del número de contacto asociado a dichos equipos, razón por la cual las alegaciones de la Municipalidad reclamada en este punto no pueden prosperar, debiendo ser desestimadas; caso contrario, el acceso a la información en los términos pretendidos, facilita el debido control social respecto de la destinación y uso de recursos públicos.</p>
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4) Que, en cuanto a la indicación relativa al estatus en que se encuentran los directores a quienes se les asignaron equipos celulares -ejerciendo funciones/desvinculados/con permisos/con licencia-; esta Corporación ha razonado que en atención al tipo de función que desempeñan los servidores públicos, se encuentran sujetos a un nivel de escrutinio mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y con base a la referida premisa ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares, de los funcionarios. Sobre este punto, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Constitución Política de la Republica y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser empleados públicos al servicio de la misma.</p>
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5) Que, en esta misma línea de razonamiento, en lo referente a la información sobre el número de licencias médicas presentadas por funcionarios públicos, sus fechas y cantidad de días por año, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado procedente el acceso a dicha información -con exclusión del motivo o patología que justificó su otorgamiento-, pues dichos antecedentes podrían incidir eventualmente en la aplicación por parte del alcalde del respectivo municipio, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en cuyo artículo 148, dispone en lo pertinente: "podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable". Por consiguiente, se desestimará igualmente la negativa del organismo en este punto, quien la sustenta en lo argumentado por esta Corporación al conocer sobre requerimientos relativos a informes psicológicos, que escapa a lo aquí solicitado.</p>
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6) Que, en consecuencia, se acogerá el presente amparo, requiriendo la entrega de la información solicitada, conforme se expondrá en lo resolutivo.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger e el amparo deducido por don Rolando Jiménez Gómez en contra de la Municipalidad de San Joaquín, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.</p>
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II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Joaquín:</p>
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a) Entregue al reclamante la información sobre el estado de situación de los teléfonos celulares de propiedad municipal asignados a los directores de cada unidad, con la indicación si aquellos funcionarios se encuentran actualmente ejerciendo funciones, con permiso, licencia o desvinculados, y desde qué fecha, conforme los términos en que ejemplifica en el requerimiento.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rolando Jiménez Gómez y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Joaquín.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado en el considerando 5° del presente acuerdo, en lo referido a la solicitud de información correspondiente a licencias médicas, estimando que el amparo debió rechazarse en dicho punto, con base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, a diferencia del voto mayoritario, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística".</p>
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2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que: "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida: "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas".</p>
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3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que: "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física".</p>
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4) Que, en sentido contrario a lo expuesto en los considerandos precedentes, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República. De esta forma, se genera una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas.</p>
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5) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación de la potestad otorgada por la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en su artículo 148, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo, es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa del alcalde y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones.</p>
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6) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales.</p>
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7) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en dicho aspecto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>