Base de Datos de Jurisprudencia - Consejo para la Transparencia

Decisión ROL C6095-21

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Reclamante:	EMPRESA ECOFLUJO CONSULTORES LIMITADADA ECOFLUJO ECOFLUJO
Reclamado:	DIRECCIÓN GENERAL DE CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS (DGC)
Resumen del caso: Se rechaza el amparo deducido en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, relativo a la entrega del informe de"Ingeniería y Diagnóstico de Túneles" de la Primera Etapa", correspondiente al estudio integral consultado. Lo anterior, debido a que la entrega de lo solicitado puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en consideración a que el documento consultado es información preliminar para la confección de las bases del proceso que licitará la concesión "Interconexión Vial Santiago -Valparaíso- Viña del Mar, estimándose que su divulgación, atendida su finalidad, constituye información privilegiada en desmedro a la igualdad de los eventuales oferentes, detentando la suficiente especificidad para justificar su reserva en los términos de la causal que el organismo invoca. Se recomienda al organismo, una vez que se efectúe el llamado a licitación de la concesión "Interconexión Vial Santiago -Valparaíso- Viña del Mar", hacer entrega al reclamante del informe solicitado. El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.
Tipo de decisión:	Decisión de Fondo
Fecha de la decisión:	11/5/2021
Consejeros:	-Gloria Alejandra de la Fuente González -Francisco Javier Leturia Infante -Natalia Andrea González Bañados -Bernardo Eric Navarrete Yáñez
Legislación aplicada:
Palabras clave:
Jurisprudencia desde:	C113-14 C1345-14
Jurisprudencia a:	C4256-24 C5509-23 C6235-23 C6536-22 C9968-22 C11448-22
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DECISIÓN AMPARO ROL C6095-21   Entidad pública: Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC) Requirente: Empresa Ecoflujo Consultores Limitada, representada por Cristián Berríos. Ingreso Consejo: 16.08.2021 RESUMEN Se rechaza el amparo deducido en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, relativo a la entrega del informe de"Ingeniería y Diagnóstico de Túneles" de la Primera Etapa", correspondiente al estudio integral consultado. Lo anterior, debido a que la entrega de lo solicitado puede afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en consideración a que el documento consultado es información preliminar para la confección de las bases del proceso que licitará la concesión "Interconexión Vial Santiago -Valparaíso- Viña del Mar, estimándose que su divulgación, atendida su finalidad, constituye información privilegiada en desmedro a la igualdad de los eventuales oferentes, detentando la suficiente especificidad para justificar su reserva en los términos de la causal que el organismo invoca. Se recomienda al organismo, una vez que se efectúe el llamado a licitación de la concesión "Interconexión Vial Santiago -Valparaíso- Viña del Mar", hacer entrega al reclamante del informe solicitado. El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso. En sesión ordinaria N° 1227 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de noviembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6095-21. VISTO: Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de agosto de 2021, la empresa Ecoflujo Consultores Limitada, representada por don Cristián Berríos, solicitó a la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), lo siguiente: "la información del Estudio Integral Concesión RUTA 68: TRAMO PAJARITOS - PLACILLA, el cual se encuentra desarrollando la Consultora Typsa. En particular, solicito el informe de "Ingeniería y Diagnóstico de Túneles" de la Primera Etapa". 2) RESPUESTA: El 16 de agosto de 2021, la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas otorgó respuesta a la solicitud, informando que la consultoría se encuentra en desarrollo. En tal sentido, expresan, una vez que el informe esté completo será parte de los antecedentes referenciales que serán entregados a las empresas que participarán en el proceso de re-licitación de la ruta 68, programado para el último trimestre de 2021. En consecuencia, argumentan, considerando que lo pedido corresponde a un proceso concursable, y en virtud del principio de igualdad entre licitantes, las bases de licitación y los antecedentes referenciales del proyecto quedarán a disposición de las empresas y/o personas naturales una vez que se realice el llamado a licitación. 3) AMPARO: El 16 de agosto de 2021, la empresa Ecoflujo Consultores Limitada, representada por don Cristián Berríos, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa. Expresa no solicitar las bases del eventual concurso. 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora General (S) de Concesiones de Obras Públicas, mediante Oficio N° E19280, de 10 de septiembre de 2021, solicitando presente sus descargos y observaciones a este amparo. Posteriormente, por medio de Ord. remitido el 28 de septiembre de 2021, el organismo expresa lo siguiente: i. Actualmente se encuentra en desarrollo la consultoría denominada "Estudio Integral Concesión Ruta 68: Tramo Pajaritos - Placilla", la que tiene por objeto desarrollar distintos informes y estudios que formarán parte de los anteproyectos referenciales para la relicitación de la concesión "Interconexión vial Santiago Valparaíso - Viña del Mar, Ruta 68". ii. En este contexto, mediante la Resolución DGC N° 37 del 11 de julio de 2019 se aprobaron las bases de concurso de la consultoría denominada "Estudio Integral Concesión Ruta 68: Tramo Pajaritos - Placilla". Posteriormente, por Resolución MOP N° 12 de 30 abril de 2020 se adjudicó la referida consultoría a la empresa "Técnica y Proyectos S.A. Agencia en Chile". iii. Esta consultoría consta de cinco etapas las cuales se encuentran aún en desarrollo (actualmente se están realizando los trabajos correspondientes a la Fase 3) y se espera que concluya en julio de 2022; en tal sentido, y particularmente respecto del informe solicitado "Ingeniería y Diagnóstico de Túneles" de la Primera Etapa, no está aprobado en su versión final, razón por la cual no se puede entregar un documento que no existe formalmente. iv. A continuación, argumentan que los informes que se entreguen como resultado de la referida consultoría formarán parte de los antecedentes de las bases de la relicitación de la concesión "Interconexión vial Santiago Valparaíso - Viña del Mar, Ruta 68", cuyo llamado a licitación se espera para finales del presente año, así como se estima que la recepción de ofertas se realizará en el mes octubre de 2022. Por lo tanto, de existir el informe requerido, no sería posible realizar su entrega, dado que para cautelar la igualdad de las condiciones en que se presentan los potenciales licitantes, los antecedentes del proyecto se entregarán a éstos una vez publicadas y puestas a disposición las bases de licitación del proyecto. v. En relación con lo anterior, hacen presente lo establecido en el artículo 98 del Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, el cual establece el secreto respecto de la información solicitada, por cuanto es de aquellas que aún no se encuentra a disposición del público, ya que contiene antecedentes de carácter sensible, como son los antecedentes referenciales del proyecto, cuya divulgación podrían afectar de manera considerable las estimaciones que deben hacer los participantes de la licitación en relación con las proyecciones técnicas y económicas, generando un ventaja no establecida en la ley a favor del reclamante y una desventaja considerable para los eventuales futuros participantes. vi. En tal sentido, precisan que de acuerdo con el artículo 22 bis inciso 1° del DFL MOP N° 850 de 1997, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley No 15.840, de 1964, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas tiene entre sus funciones: "(...) la ejecución, reparación, mantención, conservación y explotación de obras públicas fiscales conforme al artículo 87, y la provisión de equipamiento o la prestación de servicios asociados conforme a lo establecido en el decreto supremo N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 164, de 1991, del Ministerio de Obras Públicas, Ley de Concesiones de Obras Públicas (...)"; funciones que se verían afectadas con la entrega de lo solicitado, en particular la ejecución de nuevos proyectos, por cuanto, como se ha sostenido, al versar lo pedido en un informe que forma parte de los antecedentes referenciales de un proceso de licitación a realizarse prontamente, al alterar la igualdad de condiciones de los oferentes, elemento esencial para este mecanismo de asignación de contratos, podría afectar la competitividad y calidad de las ofertas que se reciban perjudicando los resultados de la licitación, impidiendo con ello al servicio cumplir debidamente con sus funciones; razón por la cual invocan la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. vii. Finalmente, señalan que conforme a lo consignando en sus respectivas bases de licitación, la fecha de entrega final de todas las fases e informe final de la consultoría "Estudio Integral Concesión Ruta 68: Tramo Pajaritos - Placilla" está programada para el mes julio del 2022, es decir, durante el transcurso del proceso de relicitación de la concesión "Interconexión vial Santiago Valparaíso - Viña del Mar, Ruta 68". Y CONSIDERANDO: 1) Que, lo solicitado es copia del informe de "Ingeniería y Diagnóstico de Túneles" de la Primera Etapa", el cual forma parte del "Estudio Integral Concesión RUTA 68: TRAMO PAJARITOS - PLACILLA"; información denegada por el organismo en virtud de la causal establecida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. 2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". 3) Que, a modo de contexto, mediante licitación ID: 2216-10-O119, se adjudicó a la empresa "Técnica y Proyectos S.A. Agencia en Chile", la realización de la consultoría denominada "Estudio Integral Concesión RUTA 68: TRAMO PAJARITOS - PLACILLA", la cual, conforme a sus bases, va orientada a definir las nuevas condiciones en que se relicitará la concesión vigente "Interconexión Vial Santiago -Valparaíso- Viña del Mar", siendo necesario desarrollar una serie de estudios bases referidos a ingeniería, demanda y evaluación social, expropiaciones, territorial con participación ciudadana, asuntos indígenas e impacto ambiental; estudios que deben indicar los mejoramientos, complementos y obras nuevas que se requieren implementar en la infraestructura existente en la concesión ya referida; el presupuesto oficial de la consultoría es de $2.996.000.000. 4) Que, a continuación, en las aludidas bases, se establece que la consultoría se divide en cinco fases, cada una asociada a la elaboración de informes específicos contenido de diversos estudios, contando para ello con un plazo máximo de entrega previamente definido. En la fase uno, correspondiente a la del informe consultado, debía finalizar en los primeros 60 días corridos desde la fecha en que la resolución de la adjudicación se encontrara totalmente tramitada. Los plazos de entrega de los informes de las restantes fases comenzaban a correr "solo una vez que todos los informes específicos de la fase anterior sean aprobados por el Inspector Fiscal" -actualmente se encuentran en la fase tres-. Los pagos del trabajo de la consultoría se harán mediante estados de pago, los cuales deben efectuarse una vez que el inspector fiscal haya aprobado el informe respectivo y que las actividades específicas asociadas a dicho informe hayan sido ejecutadas de forma completa y debidamente visadas por el inspector fiscal; caso contrario, el incumplimiento de los plazos o no aprobación de los informes por parte del fiscal conlleva la aplicación de las multas señaladas en las bases. Finalmente, cabe precisar que la fase uno, relativa al "Informe N° 1", comprendía entre sus estudios la realización de aquel denominado "Ingeniería- Diagnóstico y Propuestas de Alternativas", el cual debían analizar, entre otros factores, el "diagnóstico de los sistemas de los túneles existentes de la actual concesión" "identificación geológica de los túneles existentes, "propuestas de alternativas"; y, "análisis de condiciones geotécnicas para los nuevos túneles". 5) Que, respecto a las concesiones de obras públicas, el artículo 2 del decreto N° 900, de 1996, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL MOP N° 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas, dispone que el Ministerio del ramo, será el organismo competente para realizar las actuaciones preparatorias que sean pertinentes. En tal sentido, y conforme se evidencia de los antecedentes, el informe solicitado forma parte de un proceso de análisis que actualmente se lleva a efecto cuyo objeto es evaluar las condiciones en que se relicitará la concesión vigente "Interconexión Vial Santiago -Valparaíso- Viña del Mar". 6) Que, en cuanto a la argumentación de inexistencia del informe en concreto solicitado, procede sea desestimada, toda vez que atendida la fase en que la consultoría se encuentra y lo dispuesto en las bases referidas precedentemente, se concluye que el anotado antecedente obra en poder de la recurrida, el que inclusive ya que cuenta con la aprobación del Fiscal Instructor, no siendo su falta de formalidad una circunstancia plausible para justificar su denegación, considerando que aquel podría disponerse al peticionario con dicha salvedad. 7) Que, luego, el informe pedido constituye un documento público al emanar de un proceso licitatorio cuya ejecución ha sido financiada con recursos estatales; en este mismo orden de ideas, y conforme se desprende, la finalización de la consultoría respecto de la cual forma parte, no supedita el llamado a la relicitación de la concesión vigente cuyas condiciones son objeto de estudio, toda vez que el llamado a dicha convocatoria está programada para fines de este año y el término de la consultoría para junio de 2022; sin perjuicio de lo anterior, se estima que la alegación de la recurrida, en orden a que la divulgación del documento solicitado, atendida su finalidad, afecta sus funciones, toda vez que constituye información privilegiada en desmedro a la igualdad de los eventuales oferentes, detenta la suficiente especificidad para justificar su reserva en los términos de la causal que invocan. 8) Que, lo anterior se explica en la circunstancia que, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, es la entidad recurrida, de forma previa al término del plazo de las concesiones vigentes, la obligada a realizar las gestiones pertinentes y oportunas para efectos de entregar las obras a una nueva concesión; luego, y conforme fue descrito, en el informe solicitado se especifica el estado actual de las obras, y sobre esa base se consignan alternativas para nuevas instalaciones, las cuales serán consideradas como antecedente estándar para confeccionar las bases de la licitación, y por tanto de selección del nuevo concesionario, por lo que cualquier alteración a ello, como la entrega de la información solicitada antes del inicio formal del proceso de licitación, afectaría, sin duda, su deber de llevar a cabo un debido proceso y aplicar el principio de igualdad de los oferentes, el que ha sido recogido en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y en la ley N° 19.886, sobre Contratos Administrativos; criterio que se ajusta a lo razonado en las decisiones Roles C113-14 y C1345-14. Por tal motivo, se procederá a rechazar el presente amparo. 9) Que, no obstante lo resuelto, se recomendará a la Sra. Directora General (S) de Concesiones de Obras Públicas que una vez que se efectúe el llamado a licitación de la concesión "Interconexión Vial Santiago -Valparaíso- Viña del Mar", hacer entrega al reclamante del informe de "Ingeniería y Diagnóstico de Túneles" de la Primera Etapa". EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: I. Rechazar el amparo deducido por la Empresa Ecoflujo Consultores Limitada en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente. II. Recomendar a la Sra. Directora General (S) de Concesiones de Obras Públicas que una vez que se efectúe el llamado a licitación de la concesión "Interconexión Vial Santiago -Valparaíso- Viña del Mar", hacer entrega al reclamante del informe de "Ingeniería y Diagnóstico de Túneles" de la Primera Etapa". III. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Cristián Berríos y a la Sra. Directora General (S) de Concesiones de Obras Públicas. En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011. Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo de parentesco con el Sr. Subsecretario de Obras Públicas, al ser hermano de dicha autoridad; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad. Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.