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<strong>DECISIÓN AMPAROS ROLES C137-13 Y 185-13</strong></p>
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Entidad pública: Armada de Chile</p>
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Requirente: Samuel Donoso Boassi</p>
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Ingreso Consejo: 24.01.2013 – 06.02.2013</p>
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En sesión ordinaria Nº 440 del Consejo Directivo, celebrada el 7 de junio de 2013, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información Roles C137-13 y 185-13.</p>
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VISTO:</h3>
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Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; las disposiciones del Código de Justicia Militar; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; la Ley N° 20.424, que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional; así como los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</h3>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Samuel Donoso Boassi, el 21 de diciembre de 2012, formuló a la Armada de Chile, en adelante indistintamente la Armada, las siguientes solicitudes de información, en las que requirió copia, entre otros, de los documentos que se indica a continuación:</p>
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a) Solicitud que dio lugar al amparo Rol C137-13: Requirió copia del “Detalle de las adquisiciones efectuadas por la Armada de Chile a través del Sr. Guillermo Ibieta”.</p>
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b) Solicitud que dio lugar al amparo Rol C185-13: Solicitó copia de “Memorándum de fecha abril de 2008 dirigido al Secretario del Almirante [Capitán de Navío Cristián de la Maza] en el cual el Comandante General del Cuerpo IM Contraalmirante IM Cristian del Real da cuenta de la visita al stand de DOSSAN en FIDAE 2008” (sic).</p>
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2) RESPUESTAS: La Armada de Chile respondió a la primera solicitud –la que dio origen al amparo Rol C137-13– mediante el Ordinario (O.T.I.P.A.) Nº 12.900/21, de 21 de enero de 2013; y respecto de la segunda –que dio origen al amparo Rol C185-13, luego de haber prorrogado el plazo de respuesta por el término de diez días, respondió mediante el Ordinario (O.T.A.I.P.A.) Nº 12.900/51, S.B.D. de 4 de febrero de 2013. En ambas respuestas denegó la información solicitada argumentando, respecto de la primera solicitud, que dicha información, de conformidad con lo establecido en el artículo 144 del Código de Justicia Militar, fue agregada a los expedientes judiciales asociados a los procesos Roles Nos 8.679 y 8.684, radicados en la Fiscalía Naval de Valparaíso, que actualmente substancia el Ministro en Visita Extraordinaria don Patricio Martínez Sandoval; mientras que respecto de la segunda solicitud, indicó que la información fue incorporada de la misma manera al primer proceso judicial indicado. Por lo mismo, señala que opera la restricción de acceso que establece el artículo 144 bis del Código de Justicia Militar. Y conforme a ello, invoca las causales de reserva previstas en el artículo 21 Nos 1, letra a), y 5º de la Ley de Transparencia.</p>
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3) AMPAROS: El 24 de enero y 6 de febrero, ambos de 2013, respectivamente, don Samuel Donoso Boassi dedujo sendos amparos a su derecho de acceso a la información en contra de la Armada de Chile, fundado en que se le denegó la información pedida. A la primera reclamación le fue asignado el Rol C137-13 y a la segunda el Rol C185-13. En ambas reclamaciones argumentó que se debe descartar la concurrencia de la causal de reserva prevista en el Nº 5 del artículo 21º de la Ley de Transparencia, teniendo en cuenta lo resuelto por la I. Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia Rol Nº 7.497-11, recaída en los reclamos de ilegalidad deducidos, a su vez, respecto de las decisiones de amparos Roles C349-11 y C536-11. En relación a la causal del artículo 21 Nº 1, letra a), de la Ley de Transparencia, señala que los antecedentes agregados a los procesos criminales que substancia la Fiscalía Naval no sólo deben servir para fundar la acusación, sino que también la defensa debe contar con tales antecedentes, pues ello se condice con el respecto de las normas del debido proceso y el derecho a la defensa jurídica.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo acordó admitir a tramitación ambos amparos, trasladándose al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile, mediante los Oficios Nos 471, de 31 de enero de 2013 (amparo Rol C137-13), y 736, de 22 febrero de 2013 (amparo Rol C185-13), solicitándole especialmente referirse a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada. La mencionada autoridad evacuó el traslado mediante el Ordinario (JEMGA) Nº 12.900/965, en relación con el amparo Rol C137-13, y por medio del Ordinario Nº 1339 (JEMGA), en relación al amparo Rol C185-13. En ambas presentaciones, junto con reiterar los argumentos expuestos en su respuesta, formuló las siguientes observaciones o descargos:</p>
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a) El detalle de las adquisiciones efectuadas por la Armada de Chile a través del Sr. Guillermo Ibieta (amparo Rol C137-13) son parte de los hechos investigados por el Ministro en Visita Extraordinaria de la Fiscalía Naval de Valparaíso en los procesos Roles Nos 8.679 y 8.684. A la fecha del requerimiento, dicha magistratura mantenía dichos documentos en el expediente con carácter secreto, en virtud de lo establecido en los artículos 144 y 144 bis del Código de Justicia Militar. Por lo mismo, no corresponde a la Armada de Chile analizar ni ponderar las razones que un órgano persecutor e independiente tuvo para incorporar tales documentos al proceso. En idéntica situación se encuentran los antecedentes solicitados en relación al amparo Rol C185-13.</p>
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b) Según lo dispuesto en el artículo 144 bis del Código de Justicia Militar, el conocimiento de los antecedentes que obren en el cuaderno separado que ordena formar –en el que se encuentran agregados los antecedentes pedidos– sólo puede darse a los abogados de las partes, en la medida que tales antecedentes sirvan de fundamento a la acusación, al sobreseimiento o a la sentencia definitiva. Si bien el reclamante señala en su amparo que dicha información no sólo debe servir al órgano persecutor, sino también para la defensa, lo cierto es que los derechos que invoca deben ejercerse precisamente ante el Fiscal y el Juzgado Naval, en su caso, por disponerlo expresamente la disposición citada.</p>
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c) Por lo anterior, cabe concluir que el sistema de acceso a dichos antecedentes se encuentra reglado, esencialmente, en las normas que regulan los procedimientos jurisdiccionales, de manera que son precisamente los órganos jurisdiccionales mencionados quienes deben resolver sobre el acceso a los mismos, ya que ejercen de forma autónoma y exclusiva las facultad de dirigir la investigación, y por lo demás, no forman parte de la Administración del Estado. Adicionalmente, existe una norma expresa que regula el acceso a la documentación. Y el solicitante para acceder a esos antecedentes debe ajustarse a los procedimientos indicados, sin que la Armada de Chile tenga potestades ni pueda avocarse a tomar decisiones que no son de su competencia, conforme lo disponen los artículos 6°, 7°, 76 y 83, de la Constitución Política de la República.</p>
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d) Por otra parte, el inciso cuarto del citado artículo 144 bis impone una obligación de reserva respecto de la existencia y contenido de los documentos, a todos los que hubieren tomado conocimiento de tales antecedentes. Por lo tanto, la Armada de Chile no sólo es incompetente para entregar la documentación solicitada, sino que, además, existe una disposición legal expresa que establece una obligación de secreto. Los citados artículos 144 y 144 bis del Código de Justicia Militar, y especialmente el inciso cuarto antes transcrito, están amparados como causales de reserva en el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, en relación con la disposición 4° transitoria de la Constitución Política de la República.</p>
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e) En consecuencia, a la información solicitada por el requirente le es aplicable el artículo 21 N° 5 de la Ley N° 20.285, pues el Código de Justicia Militar señala expresamente la obligación de secreto en el inciso cuarto del artículo 144 bis. Por otra parte, y aún cuando el legislador ha determinado expresamente la obligación a mantener el secreto respecto de la existencia y contenido de los documentos, a todos los que hubieren tomado conocimiento de los mismos, sin duda que las razones que fundamentan la señalada reserva son, entre otras, que su conocimiento será en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o que se trata de antecedentes necesarios para defensas jurídicas y judiciales. Es decir, son las mismas razones establecidas en el señalado artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia, respecto de lo cual no corresponde a la Armada de Chile emitir pronunciamiento, ni ponderar las razones que el legislador tuvo para ello.</p>
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5) MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER: El Consejo Directivo de esta Corporación, en su sesión Nº 419, de 15 de marzo de 2013, decretó en ambos amparos las siguientes medidas para mejor resolver:</p>
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5.1) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER DIRIGIDA A LA ARMADA DE CHILE: Mediante el Oficio Nº 1.288, de 10 de abril de 2013, este Consejo comunicó a la Armada de Chile que, a su entender, aquél organismo posee competencia para ocuparse de la solicitud de información que motiva el presente amparo, en atención a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en la sentencia Rol 4000-2012, recaída en el recurso de queja deducido en contra de la sentencia pronunciada sobre el reclamo de ilegalidad deducido, a su vez, en contra de la decisión de amparo Rol C63-09 de este Consejo. Conforme a ello, solicitó al mencionado organismo lo siguiente:</p>
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a) Se pronunciara derechamente sobre la reclamación, invocando específicamente, si así lo estima, la concurrencia de una o más causales legales de secreto o reserva en relación a la información materia del amparo, conforme a lo que establece el artículo 8° de la Constitución Política de la República, en relación con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.</p>
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b) Remitir a esta Corporación, bajo la reserva prevista en el artículo 26 de la Ley de Transparencia, copia de la información solicitada por el requirente, en relación a ambos amparos.</p>
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5.2) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER DIRIGIDA AL MINISTRO EN VISITA EXTRAORDINARIA DESIGNADO EN LA CAUSA DE LA FISCALÍA NAVAL DE VALPARAÍSO ROL Nº 8.679-2011: Mediante el Oficio Nº 1.337, de 12 de abril de 2013, este Consejo solicitó al Sr. Patricio Martínez Sandoval, Ministro en Visita Extraordinaria designado en la causa Rol 8679-2011 de la Fiscalía Naval de Valparaíso, de tenerlo a bien, informara si la revelación o divulgación, total o parcial, de los antecedentes cuya denegación motivó la reclamación, supondría un perjuicio o iría en desmedro de la investigación o persecución penal que actualmente lleva a cabo. En caso afirmativo, indicara concretamente de qué manera se produciría dicho perjuicio o daño con la comunicación de la información solicitada. Se le hizo presente expresamente que ello tenía por finalidad determinar si respecto de la información en cuestión, se configuraría la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia.</p>
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6) RESPUESTA DE LA ARMADA DE CHILE: Mediante el Oficio J.E.M.G.A. Ordinario Nº 12900/1971, de 18 de abril de 2013, la Armada de Chile, en respuesta a la medida para mejor resolver antes aludida, señaló, en resumen, lo siguiente:</p>
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a) Los antecedentes solicitados en relación al amparo Rol C137-13, no se encuentran en poder de la Armada de Chile, al haber sido remitidos al Ministro en Visita Extraordinaria en el marco de lo establecido en los artículos 144 y 144 bis del Código de Justicia Militar, en relación a los procesos Roles Nos 8.679 y 8.684 de la Fiscalía Naval de Valparaíso que actualmente substancia.</p>
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b) Los antecedentes solicitados en relación al amparo Rol C185-13, según informó el Ministro en Visita Extraordinario, en respuesta a una consulta que le formulara la Armada, fueron incorporados a los mismos autos Rol N° 8.679, en conformidad a las citadas normas del Código de Justicia Militar.</p>
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c) En lo demás, reitera lo señalado en sus descargos en orden a que la Armada no es el organismo competente para responder a la solicitud, en virtud de lo establecido en el artículo 144 bis del Código de Justicia Militar; y además, sin perjuicio de lo anterior, que en virtud de la misma norma la información debe estimarse reservada, reserva que se condice con las causales de reserva previstas en el artículo 21 Nº 1, letra a), y Nº 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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7) COMPLEMENTO DE LA RESPUESTA DE LA ARMADA A LA MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: En complemento a la respuesta a la medida para mejor resolver decretada por este Consejo, la Armada de Chile, mediante el Oficio J.E.M.G.A. Nº 12.900/2.564, de 22 de mayo de 2013, señaló a este Consejo lo siguiente:</p>
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a) La Armada de Chile consultó al Ministro en Visita Extraordinario sobre la posibilidad de dar curso al requerimiento de los antecedentes que formulara el Consejo para la Transparencia, en la medida para mejor resolver. La autoridad judicial, junto con ratificar que la documentación forma parte de la causa Rol N° 8.679, en que investiga la comisión del delito de divulgación de información clasificada, facultó a la Armada de Chile para dar curso al mencionado requerimiento, razón por la cual acompaña la documentación que fue solicitada en relación a ambos amparos.</p>
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b) Hace presente lo siguiente, con respecto a la información remitida:</p>
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i. Al haber sido incorporados los antecedentes a la causa Rol N° 8.679, de la Fiscalía Naval de Valparaíso, y en particular, al haberse agregado al cuaderno separado que ordena formar el artículo 144 del mismo Código, debe respetarse el secreto que ordenan el inciso cuarto y final de la misma norma. Por ende, a su respecto concurre la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia.</p>
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ii. Sin perjuicio de lo anterior, dicha documentación dice relación con la compra de municiones y pertrechos militares, por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 Nos 3 y 4 del Código de Justicia Militar, se relacionan directamente con la seguridad de la Nación, la Defensa Nacional, el orden público interior o de las personas, considerándola la ley, en forma expresa, como de carácter secreto, concurriendo por ende el motivo de reserva prescrito en el artículo 21 N° 3 de la Ley N° de Transparencia.</p>
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iii. Siguiendo el criterio sostenido por el Consejo para la Transparencia respecto de la aplicación de dicha norma como causal de reserva, cabe anotar que en la documentación requerida no sólo se da cuenta del tipo de municiones que adquiere la institución, sino que las cantidades y características de las mismas con sus especificaciones técnicas. Por tanto, tales datos constituyen naturalmente, uno de los componentes esenciales para la planificación militar, cuyo conocimiento en manos adversarias, sin duda disminuye las capacidades de la Defensa Nacional, quedando inevitablemente vulnerables, ya sea en tiempo de paz y más aún, frente a un escenario de crisis.</p>
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iv. La significativa importancia y reserva de dicha información y su manejo, cuya publicidad afecta la seguridad de la Nación, se ve corroborada en el contenido de los contratos celebrados por la Armada, lo que obliga a mantener una difusión restringida, incluso entre las partes , ya que se impide su divulgación a terceros, sin expresa autorización de la contraparte. De tal entidad es la información clasificada contenida en los contratos y en sus anexos, que las partes no sólo han establecido cláusulas expresas de Reserva y Seguridad sino que han ahondando en su reserva, suscribieron el "Anexo F" (de Reserva y Seguridad), que regula y específica detalladamente su manejo, control y difusión restringida y que tiene, a su vez, un Apéndice 1, que identifica las “Normas Penales Relativas a Las Personas que Conozcan Materias Clasificadas y Las Divulguen”.</p>
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v. Asimismo, de tal entidad y sensibilidad es la información contenida en los documentos que se adjuntan, que con ocasión de su divulgación, entre otros antecedentes, se incoó la causa judicial Rol Nº 8.679 sobre "divulgación de información clasificada", radicada en la Fiscalía Naval de Valparaíso. Y que actualmente substancia el Ministro en Visita Extraordinario.</p>
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vi. A mayor abundamiento, cita lo resulto por el Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 1990-11-INA, sobre acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en los autos sobre reclamo de ilegalidad caratulados "Dirección Nacional del Servicio Civil con Consejo para la Transparencia".</p>
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vii. En caso de requerir el Consejo otros documentos, éstos deberán solicitarse directamente ante la Fiscalía Naval de Valparaíso, pues los únicos documentos relativos al "Detalle de las adquisiciones efectuadas por la Armada de Chile a través del Sr. Guillermo Ibieta" (Rol C137-13), que se encuentran en poder de la Institución, son los que se acompañan.</p>
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viii. Finalmente, solicita, en caso de ser necesario, se cite a la Armada de Chile a una audiencia de carácter secreta, con el objeto de exponer las razones técnicas y estratégicas, por la cuales se considera que la información contenida en la documentación acompañada es de carácter secreto.</p>
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8) RESPUESTA DEL SR. MINISTRO EN VISITA EXTRAORDINARIA DESIGNADO EN EL PROCESO DE LA FISCALÍA NAVAL DE VALPARAISO ROL N° 8.679-2011: Mediante la Resolución Nº 1.595/FN/623, de 17 de abril de 2013, el Ministro en Visita Extraordinaria designado en el proceso Rol Nº 8.679, señaló a este Consejo lo siguiente:</p>
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a) El artículo 436 del Código de Justicia Militar, define que documentos son secretos, y asimismo de conformidad a lo dispuesto en los artículos 144 y 144 bis del mismo Código, corresponde dar conocimiento a las partes de dichos antecedentes sólo en cuanto sirven de fundamento de la acusación. Las limitaciones que ésta última norma establece se aplican, aún cuando se encuentre cerrado el sumario o se hubiere dictado sentencia firme y ejecutoriada en el proceso.</p>
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b) En relación con los documentos que forman parte de la causa que investiga [respecto de los cuales señala que son los únicos sobre los que puede informar], expresa que la causa se encuentra con la etapa de investigación agotada con fecha 14 de noviembre de 2012. Y la I. Corte Marcial de la Armada, con fecha 12 de diciembre de 2012, conociendo de un recurso de hecho, ordenó la formación de cuadernos separados con los antecedentes que revisten el carácter de secretos, para ser puestos a disposición de la defensa de los procesados.</p>
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c) En cuanto a si la divulgación o revelación total o parcial de los antecedentes solicitados iría en desmedro o perjuicio de la investigación, señala que la investigación se encuentra agotada.</p>
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Y CONSIDERANDO:</h3>
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1) Que, en suma, respecto de las solicitudes que han dado origen a los presentes amparos, la Armada de Chile ha formulado las siguientes alegaciones, que serán abordadas en lo sucesivo:</p>
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a) Incompetencia para pronunciarse respecto de las solicitudes, por haber sido agregados los antecedentes requeridos en el proceso judicial Rol Nº 8.679, que actualmente substancia la Fiscalía Naval de Valparaíso, en la persona del Ministro en Visita Extraordinario don Patricio Martínez Sandoval. Ello conforme a los artículos 144 y 144 bis del Código de Justicia Militar.</p>
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b) Concurrencia, respecto de la información solicitada, de las causales de reserva previstas en el artículo 21 Nos 1, letra a), 3º y 5º de la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, las dos normas citadas en el literal a) del razonamiento precedente, contenidas en el Título II del Código de Justicia Militar (“Del Procedimiento Penal en Tiempo de Paz”), configuran un régimen especial respecto de información calificada como secreta que puede ser requerida a las Fuerzas Armadas –en adelante indistintamente FF.AA.– o a Carabineros de Chile, por parte del fiscal instructor que substancia un proceso penal regido por sus normas, a efectos de ser incorporada al mismo .</p>
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3) Que, en síntesis, el procedimiento establecido en los artículos 144 y 144 bis del Código de Justicia Militar supone, para que éste tenga lugar, que exista información “secreta” en poder de las FF.AA. o Carabineros, y que la misma haya sido requerida por el fiscal que instruye la causa penal, quien al solicitarla debe dar cumplimiento a las formalidades que establece la primera norma, y hacer operativas las medidas de resguardo que establece la segunda. En efecto, el artículo 144 del Código de Justicia Militar exige al fiscal: (1) requerir los documentos por la vía institucional correspondiente, esto es, mediante una solicitud dirigida al Comandante en Jefe respectivo o al Director General de Carabineros; y (2) pronunciar una resolución fundada para justificar tal petición, la que debe ir adjunta a la misma solicitud. Y a su turno, el artículo 144 bis –en sus incisos 3º, 4º y 5º– le exige agregar dichos antecedentes secretos a un cuaderno especial que debe formar, cuyo acceso es restringido en los términos que establece dicha disposición, la que además consagra un deber funcionario de reserva de los mismos.</p>
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4) Que, de ambas disposiciones citadas fluye que la información secreta que puede solicitar el fiscal para su investigación necesariamente debe haber sido considerada como tal por las FF.AA o Carabineros, en forma previa al requerimiento que formule aquél. En efecto, ambos preceptos parten del supuesto que el fiscal requiera la información precisamente por haber sido calificada como secreta por los organismos respectivos, y es tal circunstancia la que configura el régimen especial que subyace a ambas normas. Es por ello que el artículo 144 del Código de Justicia Militar alude a la posibilidad de “…agregar al proceso documentos secretos pertenecientes a las Fuerzas Armadas o a Carabineros de Chile…”; y el artículo 144 bis que, en cuanto a los documentos que corresponde incorporar al cuaderno especial, alude a aquellos que “…le sean remitidos al fiscal en calidad de secretos». Se colige entonces que el fiscal instructor no tiene incidencia alguna en la calificación de la información requerida como reservada o secreta, sino que tal calificación deben hacerla los propios órganos requeridos, es decir, en la especie, la Armada de Chile. De ahí que el citado artículo 144 del Código de Justicia Militar se refiera a “…información secreta perteneciente a…”.</p>
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5) Que, la anterior interpretación permite conferirle a tales disposiciones un sentido armónico y consistente, pues si determinados documentos, comprendidos en la esfera competencial de las FF.AA. o Carabineros, se han mantenido bajo un régimen de secreto antes de mediar un requerimiento de un fiscal que substancia un proceso penal, atendida su naturaleza, resulta lógico que existan especiales resguardos normativos tendientes a mantenerlos sujetos al mismo régimen, luego de su incorporación al proceso penal respectivo, cuya tramitación regulan las normas del Código de Justicia Militar. En cambio, en la situación inversa, carece de sentido que documentos que posean naturaleza pública pasen a tener el carácter de secretos por su sola incorporación a la investigación penal, sin perjuicio de la existencia de reglas específicas en el marco del secreto sumarial que ofrezcan ciertos resguardos que, en todo caso, no suponen la conformación de cuadernos especiales, como aquel que ordena formar el artículo 144 bis del Código de Justicia Militar. En este sentido, cabe consignar lo resuelto por este Consejo, a partir de la decisión de amparo Rol C58-09, a propósito de antecedentes incorporados a un procedimiento penal, en el sentido que “…no quedan, por esa sola condición, amparados necesariamente por el secreto del sumario que establece el artículo 78 del Código de Procedimiento Penal, pues éstos constituyen antecedentes previos a la investigación, dando inicio a ésta, y motivan precisamente la práctica de diligencias destinadas al esclarecimiento de los hechos punibles”.</p>
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6) Que, en cualquier caso, la calificación de secreto efectuada por la Armada de Chile no puede sino traducirse en la invocación de una causal de reserva, la que debe ajustarse al estándar que establece el artículo 8º, inciso 2º, de la Constitución Política de la República, es decir, la reserva invocada debe encontrarse establecida por ley de quórum calificado y debe fundarse en uno de los motivos que consagra el mismo precepto constitucional, toda vez que “…sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”. Tal aserto encuentra fundamento en que, si bien las normas de los artículos 144 y 144 bis del Código de Justicia Militar (que habilitan la declaración de reserva de la información en cuestión) son previas a la entrada en vigencia la Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, lo cierto es que la incorporación de la información pedida al régimen especial que consagran dichas normas, tuvo lugar ya plenamente vigente el actual régimen de acceso a la información que nace del precepto constitucional citado y que consagra la Ley de Transparencia, por lo que ha debido sujetarse a aquél.</p>
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7) Que, la Armada de Chile ha fundado su alegación de incompetencia en que los antecedentes solicitados se encontrarían bajo el control de la autoridad judicial, por el hecho de haber sido incorporados al proceso penal que ésta substancia en los términos que establecen las citadas normas del Código de Justicia Militar, de manera que sólo dicha autoridad podría decidir sobre su entrega, máxime si su artículo 144 bis regula especialmente el acceso a ellos. Sin embargo, cabe desechar tal alegación por las siguientes consideraciones:</p>
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a) La Instrucción General Nº 10, de este Consejo, en su acápite 2.1. (Análisis competencial del órgano requerido y eventual derivación) establece que: “Se entenderá que un servicio es competente para resolver la solicitud cuando, en ejercicio de sus funciones y/o atribuciones, generó o debió generar la referida información, ésta hubiese sido elaborada por un tercero por encargo de aquél o, en cualquier caso, aquélla obrase en su poder”. Y agrega que: “Lo anterior tendrá aplicación, salvo que la información solicitada hubiere sido generada por un órgano público diferente al requerido, en la medida que: a) Esté facultado legalmente para cobrar por ella un valor distinto a los costos directos de reproducción; b) Pudiere ver afectado, con su entrega, el debido cumplimiento de sus funciones, o c) Tenga competencias o atribuciones preferentes para evaluar la afectación de la seguridad de la Nación o el interés nacional» [lo destacado es nuestro]. Conforme a ello debe concluirse que, en la especie, no se configura la excepción mencionada; y por ende, la información debe estimarse comprendida dentro de la esfera competencial de la Armada de Chile.</p>
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b) La interpretación dada a los artículos 144 y 144 bis del Código de Justicia Militar obliga a concluir que, en estricto rigor, al momento de responder la solicitud de información, la Armada de Chile debió haber ya estimado como reservada la información pedida. Sólo así se explica que, a esa fecha, tal información haya sido incorporada al proceso penal conforme al mecanismo que consagran los artículos 144 y 144 bis del Código de Justicia Militar. En esta perspectiva, era posible a la Armada de Chile denegar la información invocando los mismos argumentos que le sirvieron para declarar (calificar), en su oportunidad, su reserva y con ello, en consecuencia, someterla al régimen previsto en dichos preceptos, sin perjuicio del pronunciamiento posterior que, respecto a tal calificación, podría evacuar este Consejo. De este modo, la Armada de Chile se encontraba en condiciones de satisfacer la exigencia del artículo 16 de la Ley de Transparencia que, en caso de una respuesta denegatoria, requiere “fundar la denegación especificando la causal legal invocada y las razones que en cada caso motiven su decisión”. Tal proceder difícilmente hubiere implicado un entorpecimiento a la investigación judicial, pues la información se habría mantenido bajo el mismo régimen de reserva al que ya se encontraba sujeta por el hecho de haber sido parte del proceso judicial que se viene comentando, sin perjuicio de la decisión que debía adoptar este Consejo.</p>
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8) Que, en cuanto a la subsecuente competencia de este Consejo, cabe consignar que en virtud de lo prescrito en el artículo 33 letra b) de la Ley de Transparencia le corresponde a esta Corporación “resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le hayan sido formulados en conformidad a esta ley”. Esta competencia subsiste, aún cuando la información pedida se encuentre incorporada al proceso judicial que actualmente se substancia en la Fiscalía Naval de Valparaíso. En este sentido, la Excma. Corte Suprema (sentencia Rol N° 4000-2012,) al resolver el recurso de queja deducido en contra de la sentencia recaída en el reclamo de ilegalidad interpuesto en contra de la decisión de amparo Rol C63-09, descartando la vulneración de la regla de la inavocabilidad por el hecho de encontrarse incorporada la información pedida, en ese caso, a un proceso judicial –en el caso resuelto, uno de naturaleza civil–, razonó en lo pertinente: “5°) Que como se ha señalado, la Ley N° 20.285 ha entregado al Consejo para la Transparencia la facultad de resolver la reclamaciones formuladas cuando se ha denegado la información requerida. En virtud de esa función tal órgano es llamado a emitir un pronunciamiento en torno a si se dan o no las causales de reserva esgrimidas por el órgano administrativo para negar la información solicitada."</p>
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9) Que, corrobora tal aserto la circunstancia que, habiendo consultado la Armada de Chile al Ministro en Visita Extraordinario que substancia el proceso penal Rol Nº 8.679, sobre la posibilidad de remitir la información objeto de la solicitud a este Consejo para su examen, aquél, mediante la Resolución Nº 1.595/638, de 23 de abril de 2013, señaló a la Armada de Chile, en relación al mencionado proceso, que “…la investigación se encuentra cerrada, de manera que si US. cuenta con dichos antecedentes en original o copia podrá dar curso al requerimiento del Consejo de la Transparencia que motivó su consulta y en caso contrario, me permito informar a US. que dichos antecedentes se encuentran en esta Fiscalía Naval para la obtención de copia” [sic].</p>
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10) Que, en este contexto, la Armada de Chile ha fundado la causal de reserva prevista en el Nº 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, en el hecho que la norma del artículo 144 bis del Código de Justicia Militar, en su inciso final, respecto de los antecedentes secretos incorporados al proceso penal (a través del cuaderno separado que obliga a formar) establece que “Todos los que hubieren tomado conocimiento de tales antecedentes estarán obligados a mantener el secreto de su existencia y contenido.” Sin embargo, a juicio de este Consejo, tal deber no puede entenderse como constitutivo de la causal de reserva invocada, por cuanto se trata, más bien, de una norma que establece un deber funcionario, tendiente a reforzar el carácter reservado que ex ante debe poseer la información que por esta vía protege la misma norma, por concurrir a su respecto alguna de las causales de reserva establecidas por la Ley de Transparencia u otra norma de quórum calificado, según se ha explicado anteriormente. Por ende, cabe desechar tal alegación.</p>
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11) Que, por otra parte, la Armada de Chile ha invocado la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº1, letra a), de la Ley de Transparencia. Sostiene, al respecto, que el régimen de resguardo que establece el artículo 144 bis del Código de Justicia Militar respecto de la información incorporada al proceso penal que regula, tiene por objeto evitar que la publicidad de la misma vaya en desmedro de la prevención, investigación y persecución del delito que actualmente investiga el fiscal instructor, lo que configuraría la causal en cuestión como forma de proteger el debido cumplimiento de la función jurisdiccional que desempeña la Fiscalía Naval de Valparaíso. Sin embargo, cabe desechar también esta causal pues, consultado sobre el particular el Ministro en Visita Extraordinario que substancia el proceso Rol Nº 8679-2011 en la medida para mejor resolver decretada a su respecto, aquél indicó que la investigación se encuentra agotada, razón por la cual no se advierte la afectación alegada. Asimismo, cabe tener en cuenta lo respondido por dicha autoridad judicial a la consulta que le formulara la Armada de Chile, y que se ha descrito en el considerando 9º precedente.</p>
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12) Que, la Armada de Chile, al complementar la respuesta a la medida para mejor resolver decretada a su respecto, invocó la causal de reserva prevista en el artículo 21 Nº 3 de la Ley de Transparencia, argumentando, en resumen, que:</p>
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a) Los antecedentes solicitados se refieren a la compra de municiones y pertrechos militares, dando cuenta no sólo del tipo de municiones que adquiere la institución, sino que de las cantidades y características de las mismas mediante precisas especificaciones técnicas.</p>
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b) Estos datos constituyen naturalmente, uno de los componentes esenciales para la planificación militar, cuyo conocimiento en manos adversarias, sin duda disminuye las capacidades de la Defensa Nacional, quedando inevitablemente vulnerables, ya en tiempo de paz, y más aún, frente a un escenario de crisis.</p>
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c) En definitiva, se trata de información subsumible en las hipótesis de documentos secretos que contempla el artículo 436 Nos 3 y 4 del Código de Justicia Militar, cuya divulgación arriesga causar un daño evidente a la seguridad de la nación, en el ámbito de la defensa nacional.</p>
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13) Que, el artículo 436 del Código de Justicia Militar señala que “Se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y entre otros: (…) 3.- Los concernientes a armas de fuego, partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias químicas y demás efectos a que se refiere la ley N° 17.798 usados por las Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile. 4.- Los que se refieran a equipos y pertrechos militares o policiales” [lo destacado es nuestro].</p>
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14) Que, en virtud de lo anterior, las alegaciones formuladas por la Armada de Chile deben reconducirse a analizar la procedencia de las hipótesis previstas en ambos numerales de la citada norma como causal de reserva. Sobre la aplicación de esta disposición como motivo de reserva, la jurisprudencia de este Consejo ha sostenido que el artículo 8° de la Carta Fundamental, en su inciso 2°, así como el artículo 21 de la Ley de Transparencia, exige la afectación de los bienes jurídicos que indican para justificar la aplicación de una hipótesis de reserva o secreto. En efecto, el legislador utiliza el vocablo “afectare”, que es claro en cuanto a que debe causarse un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trata si se divulga la información, de manera que no basta sólo que aquélla se relacione con éste o que le resulte atingente para que se mantenga tal información en secreto o reserva. Tal es la forma, a juicio del Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con lo dispuesto por los artículos 21 N° 5 y primero transitorio de la Ley de Transparencia, así como con el texto vigente de la Constitución, habida consideración de que el artículo 436 del Código de Justicia Militar es una norma previa a la reforma del artículo 8° de la Constitución (decisiones recaídas en los amparos Roles C512-09, C652-09, C1163-11 y C1818-12, entre otros).</p>
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15) Que, en tal sentido, cabe consignar que respecto a la voz “pertrechos”, la jurisprudencia de este Consejo ha resuelto que “…no obstante el sentido literal de la voz «pertrechos» permitiría concluir que la información requerida «se refiere» a ellos o es «atingente» a equipamiento militar, para verificar la aplicación del artículo 436 del CJM es menester determinar si la divulgación de la información solicitada afectará negativamente la seguridad de la Nación en alguna magnitud y con alguna especificidad que habrá de ser determinada, daño que por lo demás no cabe presumir, sino que debe ser acreditado en cuanto a que tenga alguna probabilidad de verificarse y, en segundo lugar, debe existir proporcionalidad entre los daños que la publicidad provocaría a alguno de los bienes establecidos en Ley de Transparencia y el perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.” Este criterio ha sido aplicado a partir de la decisión de amparo Rol C45-09, de 28 de julio de 2009, de este Consejo.</p>
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16) Que, sin embargo, el artículo 34 de la Ley N° 20.424, de 2010, que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, refiriéndose específicamente a la divulgación de información relativa al equipamiento militar, preceptúa que “Los fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acompañan el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Público, serán secretos o reservados en todo lo relativo a:… c) Especificaciones técnicas y cantidades de equipamiento bélico y material de guerra…” [lo destacado es nuestro]. En consecuencia, mediante dicha norma –de fecha posterior a las Leyes Nos 20.050 y 20.285 y aprobada con quórum calificado– el legislador ha reconocido que la divulgación de la señalada información referente a equipamiento militar afectaría la seguridad de la Nación y, en base a ello, ha ordenando mantenerla bajo reserva.</p>
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17) Que, en aplicación de la señalada norma, la información que se refiera a las materias que indica debe estimarse reservada por aplicación directa el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, siendo el motivo de dicha reserva la afectación de la seguridad de la Nación, lo que hace innecesario recurrir a la reconducción material que exige la aplicación del artículo 436 del Código de Justicia Militar –en relación con lo dispuesto en el artículo 21 Nº 3 de la Ley de Transparencia–, por el hecho de tratarse de una norma dictada con anterioridad a las Leyes Nos 20.050 y 20.285. En relación con este punto, cabe tener en cuenta lo razonado por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 5 de junio del 2012, dictada en el proceso Rol N° 1990-11-INA, sobre acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en los autos sobre reclamo de ilegalidad caratulados "Dirección Nacional del Servicio Civil con Consejo para la Transparencia", que en su considerando CUADRAGESIMOQUINTO sostuvo que “…cuando el legislador ha calificado ciertos antecedentes como secretos o reservados, no caben en este caso interpretaciones administrativas, por lo que las leyes de quórum calificado que contemplan ciertos espacios de confidencialidad, dictadas en conformidad a la regla constitucional citada, no quedan supeditadas en su eficacia a la resolución de dicho Consejo administrativo (Consejo para la Transparencia)”.</p>
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18) Que, con todo, este Consejo ha precisado el alcance del precitado artículo 34 de la Ley N° 20.424 como motivo de reserva. En efecto, en las decisiones pronunciadas en los amparos Roles C349-11 y C536-11 se refirió a la necesidad de adoptar una interpretación restrictiva de la misma –al tratarse de una limitación de un derecho constitucional–, que delimite su alcance, para de ese modo evitar que se desvirtúe su carácter excepcional como regla de secreto. En tal contexto, en dicha sentencia se concluyó que:</p>
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a) No obstante que en nuestro ordenamiento jurídico no contamos con una definición de “equipamiento bélico y material de guerra”, resulta claro que dichos conceptos no son asimilables al sentido literal de la voz “pertrechos militares” que utiliza el artículo 436 del Código de Justicia Militar, dada la diferencia de conceptos empleados por el legislador y lo evidente que resulta que no toda especificación técnica de un pertrecho militar importará la afectación de la seguridad de la Nación.</p>
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b) El citado caso de secreto ha tenido por objeto restringir su ámbito de aplicación a aquellos equipamientos y materiales que, producto de las especiales particularidades de sus especificaciones técnicas, en caso de ser objeto de divulgación podrán generar el riesgo de afectar la seguridad de la Nación, lo que exigiría verificar en las circunstancias del caso concreto, si concurren o no dichas particularidades técnicas.</p>
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19) Que, en este contexto, este Consejo ha examinado los antecedentes que solicitó a la Armada de Chile y que ésta remitió a efectos de complementar la respuesta a la medida para mejor resolver decretada a su respecto. El resultado de este examen ha permitido constatar que la información solicitada en relación con el amparo Rol C137-13 –“Detalle de las adquisiciones efectuadas por la Armada de Chile a través del Sr. Guillermo Ibieta”– consiste en dos contratos celebrados entre la Armada de Chile y la empresa SIMMEL-DIFESA S.P.A, para la adquisición de material bélico, a saber: (1) Contrato “Perdigón II”, incluidas sus adendas 1 y 2 (addendum); (2) Contrato “Perdigón”, además de otra documentación anexa asociada al proceso de adquisición. En cuanto su contenido, se advierte que los antecedentes descritos en su conjunto dan cuenta de antecedentes y especificaciones técnicas sobre el material adquirido, entre ellos, su funcionalidad de combate, especificaciones técnicas para pruebas de funcionamiento de municiones, antecedentes para pruebas de seguridad, información sobre velocidades de alcance, poder de fuego, detalles sobre composición física, entre otra información.</p>
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20) Que, el examen anterior permite concluir que el material a que se refiere la documentación señalada posee funcionalidad para combate, lo que permitiría calificar la información pedida como relativa a “equipamiento bélico y material de guerra”, siguiendo la nomenclatura que utiliza el artículo 34 de la citada Ley Nº 20.424. Por otra parte, el nivel de detalle que sobre dicho equipamiento se contiene en la documentación indicada, permite concluir razonablemente que ésta da cuenta de las especiales particularidades de sus especificaciones técnicas, además de la cantidad del material bélico adquirido. En consecuencia, a juicio de este Consejo, se configura respecto de dicha información la causal prevista en el artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia, fundada como motivo de reserva en la afectación de la seguridad de la Nación. Sin perjuicio de lo anterior, y a mayor abundamiento, este Consejo estima que dicha información debe también estimarse reservada, en aplicación del artículo 436 del Código de Justicia Militar, en relación con el artículo 21 Nº 3 de la Ley de Transparencia, pues su revelación supondría dar a conocer el potencial bélico de la Nación, con el consiguiente riesgo de afectación cierto, probable y especifico a la seguridad de la Nación.</p>
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21) Que, por otra parte, se ha examinado la información a que se refiere el amparo Rol C185-13 –“Memorándum de fecha abril de 2008 dirigido al Secretario del Almirante [Capitán de Navío Cristián de la Maza] en el cual el Comandante General del Cuerpo IM Contraalmirante IM Cristian del Real da cuenta de la visita al stand de DOSSAN en FIDAE 2008” (sic)–. Si bien el mencionado memorándum hace alusión a ciertos aspectos técnicos referidos a vehículos que adquirirá la Armada de Chile, éste no hace referencia a sus cantidades ni precisa con detalles sus especificaciones técnicas, lo que impide considerar procedente la reserva prevista en el artículo 34 de la Ley Nº 20.424. Dado lo anterior, la revelación de dicha información debe estimarse inocua desde el punto de vista de la seguridad de la Nación, en aplicación del artículo 436 Nº 3 ó 4 del Código de Justicia Militar, en relación con el artículo 21 Nº 3 de la Ley de Transparencia, pues su publicidad en caso alguno supone revelar la fortaleza bélica de la Nación.</p>
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22) Que, por último, este Consejo desestimará la solicitud de audiencia formulada por la Armada de Chile, toda vez que, por una parte, rechazará el amparo Rol C137-13, lo que hace innecesario ponderar en la instancia solicitada los argumentos esgrimidos por la reclamada; mientras que, por otra, y respecto del amparo Rol C185-13, el hecho de haber tenido a la vista y examinado el contenido del antecedente requerido resulta suficiente para ponderar la procedencia de la reserva invocada, haciendo inoficioso recabar nuevos antecedentes o elementos de juicio para resolver sobre la materia.</p>
<h3>
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</h3>
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I. Rechazar el amparo Rol C137-13, deducido por don Samuel Donoso Boassi, en contra de la Armada de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente, en especial en los considerandos 19° y 20° anteriores.</p>
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II. Acoger el amparo Rol C185-13, deducido por don Samuel Donoso Boassi, en contra de la Armada de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente, en especial en el considerandos 21° anterior.</p>
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III. Requerir al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile que:</p>
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a) Haga entrega al reclamante de copia del “Memorándum de fecha abril de 2008 dirigido al Secretario del Almirante [Capitán de Navío Cristián de la Maza] en el cual el Comandante General del Cuerpo IM Contraalmirante IM Cristian del Real da cuenta de la visita al stand de DOSSAN en FIDAE 2008”, cuya solicitud motivó el amparo Rol C185-13.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Samuel Donoso Boassi y al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Alejandro Ferreiro Yazigi y don José Luis Santa María Zañartu.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia, doña Andrea Ruiz Rosas.</p>
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