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DECISIÓN AMPARO ROL C6129-21</p>
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Entidad pública: Fuerza Área de Chile</p>
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Requirente: Luis Flores</p>
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Ingreso Consejo: 17.08.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Fuerza Aérea de Chile, requiriendo la entrega de copia de la hoja de vida del funcionario consultado por el periodo solicitado, de la que se deberán tarjar todos los datos personales y sensibles de contexto.</p>
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Lo anterior, debido a que se desestimaron las causales de afectación de los derechos del tercero involucrado y Seguridad de la Nación invocadas, al no haber sido acreditadas suficientemente, puesto que la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. Aplica criterio decisiones Roles C1366-18; C2010-17; C2089-17; C3046-17 y C3047-17; C3244-17, C1241-18, C1366-18, C5933-18, C1005-19, C2831-19 y C2832-19, C3662-19, C3875-20 y C5507-20.</p>
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Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información sobre licencias médicas del funcionario y que se encuentre contenida en la hoja de vida, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de los antecedentes referidos a licencias médicas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.</p>
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Se rechaza el amparo en cuanto a informar la sanción aplicada al funcionario consultado, con ocasión del sumario administrativo del que fue objeto, por cuanto dicha sanción se encuentra cumplida, configurándose por tanto el presupuesto establecido en el artículo 21 de la ley sobre protección de la vida privada, que ordena la reserva de dicho antecedente; el que igualmente deberá ser tarjado de la hoja de vida cuya entrega se requiere.</p>
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En sesión ordinaria N° 1234 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de diciembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6129-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de julio de 2021, don Luis Flores solicitó a la Fuerza Aérea de Chile, lo siguiente:</p>
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"1.- Copia de las hojas de vida de los tres últimos años de servicio activo del Ex oficial Sergio Cubillos Alvarado 2.- Indicar si el Ex Oficial Sergio Cubillos Alvarado estuvo en sumario(s) mientras permaneció en servicio activo y cual fue el resultado de dicho(s) sumario(s) 3.- Indicar si el Ex Oficial Sergio Cubillos Alvarado, actualmente trabaja en la FACH y en que categoría contractual y en que Unidad".</p>
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2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: El 3 de agosto de 2021, la Fuerza Aérea de Chile comunicó la prórroga del artículo 14, inciso segundo, de la Ley de Transparencia para dar respuesta al requerimiento.</p>
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Posteriormente, por medio de EMGFA. (OTAIP) "P" N° 1919/L.F.C., de 17 de agosto de 2021, el organismo otorgó respuesta a la solicitud, en los siguientes términos:</p>
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- A lo pedido en el numeral 1, denegó la entrega de copia de las hojas de vida solicitadas, en virtud de la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, con base a la oposición del tercero consultado, manifestada conforme el procedimiento del artículo 20 de la ley precitada, que adjuntan. Al efecto, don Sergio Cubillos Alvarado, el 27 de julio de 2021, se opuso a la entrega de lo pedido, argumentando: "al respecto, cabe señalar que el suscrito desconoce algún tipo de situación que lo vincule con el Sr. Flores y por consiguiente, de las motivaciones que lo impulsan para hacer el requerimiento en cuestión y poder conocer información de carácter personal referente al suscrito, así como también, respecto al uso que le puede dar a esta, pudiendo en dicho acto, vulnerar los derechos a la vida privada del suscrito y de su respectivo grupo familiar".</p>
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- A lo pedido en el numeral 2, informan que se registra una investigación sumaria administrativa, que involucra al Comandante de Grupo (DA) Sergio Cubillos, la cual resolvió sancionarlo. A continuación, informan que la sanción impuesta se encuentra cumplida, razón por la cual, y de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, esta es de carácter reservada cuando se encuentra en dicha condición. Citan al efecto lo resuelto por este Consejo en amparo Rol C2268-21.</p>
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- A lo pedido en el numeral 3, informan que el oficial jefe consultado, cumple funciones en el Estado Mayor General de la Fuerza Aérea de Chile, como comandante del grupo (DA) llamado al servicio activo con fines de desempeño profesional.</p>
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3) AMPARO: El 17 de agosto de 2021, don Luis Flores dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Fuerza Aérea de Chile, fundado en la respuesta incompleta, por oposición de un tercero, argumentando: "1.- No se adjuntó copia de las Hojas de vida del citado ex oficial. 2.-No se indica el motivo de la sanción, como resultado de un sumario administrativo ni se indica cual fue la sanción".</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, mediante Oficio N° E19102, de 9 de septiembre de 2021, solicitando presente sus descargos y observaciones a este amparo.</p>
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Por medio de EMGFA. (OTAIP) "P" N° 2256/CPLT., de 23 de septiembre de 2021, el órgano reclamado emitió sus descargos, reiterando lo señalado en la respuesta, no obstante, agrega:</p>
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- A lo pedido en el numeral 1 de la solicitud, adicionalmente a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia invocada, hacen presente que tratándose de información del personal activo de la institución, es procedente la excepción de secreto del artículo 21 N° 3 y 5 de la ley referida, esta última en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar; toda vez que lo pedido registra el desarrollo completo de la carrera funcionaria de cada integrante de la Institución, conforme lo dispone el artículo 82 del D.F.L. (G) N° 1 de 1997 "Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas".</p>
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- En las hojas de vida se deja constancia, entre otros antecedentes, de los cursos institucionales y extrainstitucionales realizados; de las especialidades adquiridas; de los estudios efectuados en el ámbito de sus distintas competencias; de su proceso de entrenamiento; de sus destinaciones; de los mandos y desempeños funcionarios cumplidos, entre otros muchos aspectos, todo lo cual conforma el "Perfil" profesional de cada funcionario en particular, y la composición de su dotación; aspectos que constituyen información esencial para órganos de inteligencia adversarios, ya que permiten establecer perfiles de capacitación del personal institucional, de manera de compararlo con sus capacidades profesionales; aspecto que permite orientar sus procesos y, al mismo tiempo detectar debilidades de la estructura militar adversaria. Dicha publicidad, por ende, afecta la capacidad de la Fuerza Aérea de cumplir las misiones establecidas en la Carta Fundamental. Citan lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en Recurso de Queja Rol 405-2020, de 29 de julio de 2021.</p>
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- Finalmente, expresan que el sistema de calificaciones impone a los mandos a calificar a su personal subordinado en los diferentes aspectos que puedan afectar no solo su desempeño profesional, sino también su ámbito privado. Al efecto, la hoja de vida del personal considera conceptos a evaluar, diversos al resto de la Administración del Estado, toda vez que los principios constitucionales que la rigen -obediencia, jerarquía y disciplina-, condicionan la vida militar y hacen exigible que su personal tanto en la vida pública como privada mantenga una conducta intachable. Es por ello que la información reclamada hace referencia a sus cualidades personales y morales, a su conducta profesional y privada, a su desenvolvimiento social y cultural, a sus calidades de mando, su capacidad de liderazgo, de enfrentar el manejo de crisis, entre otras que señalan, todas los cuales son evaluados y contienen una opinión de los calificadores del funcionario, cuya comunicación a terceros expone a su titular a una intromisión indebida en la esfera de su vida personal, cuya protección y respecto se encuentra consagrada en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República; y en la Ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada.</p>
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5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo directivo de esta Corporación, acordó conferir traslado a don Sergio Cubillos Alvarado, mediante el oficio N° E20375, de fecha 29 de septiembre de 2021, a fin de que presentaran sus descargos y observaciones.</p>
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El 12 de octubre de 2021, el tercero involucrado sustenta su oposición con base a los siguientes argumentos:</p>
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- Las hojas de vida del personal de la Fuerza Aérea de Chile, a diferencia de otros servicios públicos, más allá de reflejar su desempeño funcionario durante el periodo observado, en estas se concentran una seria de datos de carácter absolutamente personal, dentro de los cuales se destacan las características físicas, morales, rasgos de personalidad, de salud, situación económica y familiar, entre otras, cuya divulgación vulnera lo establecido el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, y el artículo 4 de la Ley N° 19.628, siendo aplicable la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.</p>
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- Por otra parte, expresa, las hojas de vida también vierten una serie de antecedentes que tienen directa relación con la carrera militar del personal, cuya divulgación puede afectar a la seguridad nacional, toda vez que permitiría el acceso de la capacitación, nivel de preparación, puestos y funciones, estructura orgánica de la unidad, participación en operaciones, entre otras; información que debe ser resguardada, conforme lo establece el artículo 436 N° 3 del Código de Justicia Militar y la causal de reserva del artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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2) Que, respecto de las hojas de vida requerida, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada en las decisiones de amparos Roles C2010-17; C2089-17; C3046-17 y C3047-17; C3244-17, C1241-18, C1366-18, C5933-18, C1005-19, C2831-19 y C2832-19, C3662-19, C3875-20, entre otras, que constituye información de naturaleza pública en conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Constitución Política de la República y los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, por cuanto ha sido elaborada con recursos públicos y da cuenta de forma pormenorizada del desarrollo de la carrera funcionaria del personal de una institución y sirven de base a los respectivos procesos de calificación. En efecto, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 79 del decreto con fuerza de ley N° 1, año 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, establece Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas - en adelante D.F.L. N° 1/1997-; "La hoja de vida es el documento que contiene un registro cronológico de todas las actuaciones del personal que incidan directamente en su desempeño durante el correspondiente período de calificación. En ella se efectuarán tanto las anotaciones de mérito como de demérito que lo afecten, como asimismo las que correspondan a su vida funcionaria, tales como, feriados, licencias, comisiones de servicio, resoluciones recaídas por investigaciones sumarias administrativas y sentencias definitivas en causas civiles y criminales. Podrá contemplar también todo otro antecedente que se considere útil para la posterior evaluación del personal, siempre que corresponda al período de calificación de que se trate".</p>
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3) Que, a su turno, cabe señalar que este Consejo ha razonado que atendido el tipo de función que desempeñan los servidores públicos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, lo que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares, de funcionarios. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8 de la Constitución Política de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los empleados de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser tales y encontrarse al servicio de la misma.</p>
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4) Que, por su parte, el organismo recurrido y el tercero involucrado alegaron la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en la ley N° 19.628, por cuanto su divulgación afectaría su derecho a la vida privada y a la reserva de datos personales que se indican. En este punto cabe tener presente que el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporación es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume, sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, estándar que no se verifica en la especie. En efecto, de la revisión de las alegaciones del tercero interesado, fundadas en la norma constitucional y preceptos legales citados en sus presentaciones, se advierte que aquél sólo se limita a enunciarlas, haciendo alegaciones genéricas y eventuales, y sin señalar en detalle, y específicamente, la forma en que la entrega de su hoja de vida afectaría dichos derechos, razón por la cual serán desestimadas en la especie. Lo anterior, máxime si se considera que, en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letras f) y g), y 4 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, este Consejo ha establecido que al momento de efectuar la entrega de la información, deberán tarjarse todos aquellos datos personales de contexto y sensibles, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada por el funcionario.</p>
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5) Que, a su vez las hojas de vida requeridas han debido servir de fundamento directo y esencial de resoluciones dictadas por el organismo en los procesos calificatorios del funcionario en cuestión, y, además, obran en poder de un órgano de la Administración del Estado, no advirtiendo de qué forma la publicidad de aquellas pueda afectar, con cierto grado de especificidad y certeza, los derechos del tercero, máxime si se considera que se trata de antecedentes que son esencialmente públicos, toda vez que contiene información sobre las actuaciones y desempeño del personal, en su calidad de funcionario de las Fuerzas Armadas, antecedentes curriculares y profesionales, capacitaciones, así como otros antecedentes a considerar para sus evaluaciones, al tenor de lo dispuesto en el artículo 24 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas - en adelante ley N° 18.948-; el cual establece que: "El desempeño del personal se evaluará, anualmente, a través de un sistema de calificaciones que considerará el rendimiento y la capacidad para el ejercicio de sus funciones, basándose para ello en los conceptos contenidos en las correspondientes hojas de vida" (énfasis agregado).</p>
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6) Que, seguidamente, en cuanto a la concurrencia de las causales de reserva previstas en el artículo 21 N° 3 y N° 5 de la Ley de Transparencia, esta última en relación con lo dispuesto en el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Al efecto, en relación con lo prescrito en el artículo 436 del Código de Justicia Militar, cabe hacer presente que este Consejo, a partir de la decisión del amparo Rol C45-09, ha establecido que el si bien dicho artículo, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el Constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).</p>
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7) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8° de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional, la cual, conforme el criterio uniforme aplicado por esta Corporación, debe ser presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, de modo que no cabe presumirla, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido. Pues bien, la Fuerza Aérea de Chile, aplicó en abstracto lo establecido en el artículo 436 citado, al versar el requerimiento en información relacionada a la dotación, manifestado alegaciones de carácter hipotético y con base a suposiciones remotas, sin explicar de modo concreto de qué manera el acceso a lo pedido puede involucrar de manera presente o probable y con la suficiente especificidad la seguridad nacional que invocan, no logrando acreditar, en definitiva, cómo la entrega de la hoja de vida pedida puede menoscabar lo bienes jurídicos cautelados por las causales de reserva esgrimidas. En este mismo orden de ideas, de la revisión de las hojas de vida objeto de requerimiento, no se detallan funciones desempeñadas que tornen plausible los riesgos en la publicidad que refieren.</p>
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8) Que, en consecuencia, se acogerá el presente amparo, requiriendo la entrega de las hojas de vida solicitadas; sin embargo, se deberán reservar todos los datos personales de contexto contenidos en éstas, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, fotografía del funcionario, peso y altura, capacidad física, como también los referidos a las patologías médicas que afectaron o pudieron haber afectado al funcionario, antecedentes familiares, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República y en los artículos 2 letras f) y g), y 4 de la ley N° 19.628. Todo lo cual se realiza en cumplimiento de las atribuciones otorgadas a esta Corporación por el artículo 33 letras j) y m) de la Ley de Transparencia.</p>
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9) Que, en cuanto a la sanción aplicada al funcionario, con ocasión del sumario administrativo del que fue objeto, el organismo refiere que dicha sanción ya se encuentra cumplida; en consecuencia, y conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, que ordena a los organismos públicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativa o faltas disciplinarias, la reserva de aquellos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena, se rechazará la entrega del antecedente referido, el que además deberá ser tarjado de la hoja de vida cuya entrega se requiere.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Luis Flores en contra de la Fuerza Área de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente</p>
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II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile:</p>
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a) Entregue al reclamante la copia de la hoja de vida del funcionario consultado por el periodo solicitado, resguardando los datos personales de contexto que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función pública desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, fotografía del funcionario, peso y altura, capacidad física como también los referidos a las patologías médicas que afectaron o pudieron haberlo afectado, y los antecedentes familiares, entre otros.</p>
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b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Se rechaza el amparo en cuanto a informar la sanción aplicada al funcionario consultado, con ocasión del sumario administrativo del que fue objeto, por cuanto dicha sanción se encuentra cumplida, configurándose por tanto el presupuesto establecido en el artículo 21 de la ley N° 19.628 sobre protección de la vida privada, que ordena la reserva de dicho antecedente; el que igualmente deberá ser tarjado de la hoja de vida cuya entrega se requiere.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Luis Flores, al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile y tercero involucrado.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien considera que se debe reservar toda información referida a las licencias médicas que está contenida en la hoja de vida solicitada, con base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística".</p>
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2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas".</p>
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3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física".</p>
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4) Que, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República.</p>
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5) Que, dicha desproporción queda de manifiesto además, atendido los efectos que con la publicidad de la información podrían producirse, generándose una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a los trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. Lo anterior resulta abiertamente contrario a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley -artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica- y la prohibición de discriminación -artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental-, que se les reconoce a todas las personas.</p>
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6) Que, a su vez, la prohibición de discriminación por condiciones de salud está expresamente reconocida en el artículo 2° del Código del Trabajo, que dispone en su inciso 3° que "son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación", contemplando en su inciso 4° como actos de discriminación las distinciones por enfermedad que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Asimismo, se reconoce como limite a las facultades del empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, particularmente cuando se pudiese afectar la intimidad, la vida privada o la honra de los mismos.</p>
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7) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales mencionados.</p>
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8) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.884 que aprueba el Estatuto Administrativo, en su artículo 151, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones.</p>
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9) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en este punto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Consejera doña Natalia González Bañados no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>