Decisión ROL C6131-21
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Reclamante: PAOLA GALAZ JIMENEZ  
Reclamado: EJÉRCITO DE CHILE  
Resumen del caso:

Se acoge el amparo deducido en contra del Ejército de Chile, requiriendo la entrega de copia de la hoja de vida de la funcionaria consultada, de la que se deberán tarjar todos los datos personales de contexto, los datos sensibles y las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas contenidos en ella. Lo anterior, debido a que se desestimó la causal de afectación de los derechos del tercero involucrado invocada, al no haber sido acreditada suficientemente, puesto que la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. Aplica criterio de decisiones amparos Roles C1366-18; C2010-17; C2089-17; C3046-17 y C3047-17; C3244-17, C1241-18, C1366-18, C5933-18, C1005-19, C2831-19 y C2832-19, C3662-19, C3875-20 y C5507-20. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información sobre licencias médicas, por cuanto estima que respecto de los antecedentes referidos a aquellas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.

 
Tipo de decisión: Decisión de Fondo  
Fecha de la decisión: 11/18/2021  
Consejeros: -Gloria Alejandra de la Fuente González
-Francisco Javier Leturia Infante
-Natalia Andrea González Bañados
-Bernardo Eric Navarrete Yáñez
 
Legislación aplicada: Ley 19628 1999 - Ley de protección de la vida privada
Ley de Transparencia
 
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Descriptores analíticos: Defensa  
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<p> DECISI&Oacute;N AMPARO ROL C6131-21</p> <p> &nbsp;</p> <p> Entidad p&uacute;blica: Ej&eacute;rcito de Chile</p> <p> Requirente: Paola Galaz Jim&eacute;nez</p> <p> Ingreso Consejo: 17.08.2021</p> <p> RESUMEN</p> <p> Se acoge el amparo deducido en contra del Ej&eacute;rcito de Chile, requiriendo la entrega de copia de la hoja de vida de la funcionaria consultada, de la que se deber&aacute;n tarjar todos los datos personales de contexto, los datos sensibles y las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas contenidos en ella.</p> <p> Lo anterior, debido a que se desestim&oacute; la causal de afectaci&oacute;n de los derechos del tercero involucrado invocada, al no haber sido acreditada suficientemente, puesto que la funci&oacute;n p&uacute;blica debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligaci&oacute;n elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado ante la ciudadan&iacute;a.</p> <p> Aplica criterio de decisiones amparos Roles C1366-18; C2010-17; C2089-17; C3046-17 y C3047-17; C3244-17, C1241-18, C1366-18, C5933-18, C1005-19, C2831-19 y C2832-19, C3662-19, C3875-20 y C5507-20.</p> <p> Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la informaci&oacute;n sobre licencias m&eacute;dicas, por cuanto estima que respecto de los antecedentes referidos a aquellas concurre la causal de reserva de afectaci&oacute;n de derechos de terceros, ya que, por su car&aacute;cter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protecci&oacute;n de los datos personales y la vida privada, conclusi&oacute;n que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios p&uacute;blicos y privados.</p> <p> En sesi&oacute;n ordinaria N&deg; 1231 del Consejo Directivo, celebrada el 16 de noviembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Funci&oacute;n P&uacute;blica y de Acceso a la Informaci&oacute;n de la Administraci&oacute;n del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisi&oacute;n respecto del amparo Rol C6131-21.</p> <p> VISTO:</p> <p> Los art&iacute;culos 5&deg;, inciso 2&deg;, 8&deg; y 19 N&deg; 12 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica; las disposiciones aplicables de la ley N&deg; 20.285, sobre acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica y de la ley N&deg; 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N&deg; 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N&deg; 18.575, org&aacute;nica constitucional sobre bases generales de la Administraci&oacute;n del Estado; y los decretos supremos N&deg; 13, de 2009 y N&deg; 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretar&iacute;a General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del art&iacute;culo primero de la ley N&deg; 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p> <p> TENIENDO PRESENTE:</p> <p> 1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 9 de julio de 2021, do&ntilde;a Paola Galaz Jim&eacute;nez solicit&oacute; al Ej&eacute;rcito de Chile, lo siguiente:</p> <p> &quot;1. Copia de todas las resoluciones de los actos administrativos, de inicio y termino, en procesos sumariales, en que la Srta. (...) haya sido involucrada como afectada, inculpada o sancionada.</p> <p> 2. Copia de su hoja de vida funcionaria y calificaciones de la Srta. (...) durante los &uacute;ltimos 5 a&ntilde;os.</p> <p> 3. Env&iacute;o de antecedentes, en caso de existir, de maltrato, hostigamiento o persecuci&oacute;n por parte de la Srta. (...) a alg&uacute;n integrante de los equipos de trabajo que integraba en el ej&eacute;rcito, durante los &uacute;ltimos 5 a&ntilde;os&quot;.</p> <p> 2) RESPUESTA: El Ej&eacute;rcito de Chile mediante Oficio JEMGE DETLE (P) N&deg; 6800/8628, de fecha 12 de agosto de 2021, inform&oacute;, en lo pertinente que, en cuanto a las hojas de vida y calificaci&oacute;n solicitadas, la funcionaria por cuyos antecedentes se consultan, hizo ejercicio del derecho de oposici&oacute;n consagrado en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, raz&oacute;n por la cual, quedan legalmente impedidos de proporcionarla.</p> <p> 3) AMPARO: Con fecha 17 de agosto de 2021, do&ntilde;a Paola Galaz Jim&eacute;nez dedujo amparo a su derecho de acceso en contra del Ej&eacute;rcito de Chile fundado en la respuesta incompleta o parcial a la solicitud, pues se deneg&oacute; el acceso a la hoja de vida requerida.</p> <p> 4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n acord&oacute; admitir a tramitaci&oacute;n este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ej&eacute;rcito de Chile mediante Oficio N&deg; E19.213, de fecha 10 de septiembre de 2021, para que formule sus descargos y observaciones.</p> <p> El &oacute;rgano reclamado por medio de Oficio JEMGE DETLE AJ (P) N&deg; 6800/10028/CPLT, de fecha 27 de septiembre de 2021, reiter&oacute; lo se&ntilde;alado en su respuesta, esto es, que en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, se encuentran impedidos de proporcionar la informaci&oacute;n solicitada.</p> <p> Por otra parte, acompa&ntilde;&oacute; correo electr&oacute;nico de fecha 20 de julio de 2021, de la funcionaria consultada, en la que esta se opone a la entrega de sus antecedentes en virtud de lo establecido en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia.</p> <p> 5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En conformidad a lo prescrito en el art&iacute;culo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporaci&oacute;n acord&oacute; conferir traslado del amparo deducido a la funcionaria por cuyos antecedentes se consultan, mediante Oficio N&deg; 21.119, de fecha 13 de octubre de 2021, en su calidad de tercero involucrado, a fin de que presente sus descargos y observaciones a este amparo.</p> <p> La funcionaria por medio de correo electr&oacute;nico de fecha 26 de octubre de 2021, reiter&oacute; su oposici&oacute;n a la entrega de lo reclamado, alegando la concurrencia de la causal de secreto o reserva dispuesta en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n con lo dispuesto en el art&iacute;culo 21 de la ley N&deg; 19.628, sobre protecci&oacute;n de la vida privada - en adelante ley N&deg; 19.628-. En tal sentido, sostuvo que &quot;no corresponde que, en la especie, un organismo administrativo en el cual se desempe&ntilde;a un funcionario publico requiera a aquella entidad estatal donde se desempe&ntilde;&oacute; previamente, su historial de sumarios administrativos y sanciones disciplinarias, por cuanto, la entrega de dicha informaci&oacute;n vulnera el derecho a la protecci&oacute;n de datos personales y aquel organismo no cuenta con competencia para ello. A mayor abundamiento, opera el principio de independencia de los procedimientos disciplinarios, y el principio del non vis in idem, de manera que se configura la causal de secreto reserva prevista en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley N&deg; 20.285&quot;.</p> <p> En consecuencia, solicita que se deniegue la informaci&oacute;n reclamada por cuanto su divulgaci&oacute;n afecta su derecho a la vida privada y a la reserva de datos personales.</p> <p> Y CONSIDERANDO:</p> <p> 1) Que el presente amparo se funda en la respuesta incompleta o parcial, circunscribi&eacute;ndose el objeto de este a lo solicitado en el N&deg; 2 del requerimiento. Al respecto, el &oacute;rgano reclamado aleg&oacute; que, atendida la oposici&oacute;n manifestada por la funcionaria consultada, se encuentran impedidos de proporcionar lo requerido en virtud de lo dispuesto en el art&iacute;culo 20 de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n con la causal de secreto o reserva establecida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 del mismo cuerpo legal.</p> <p> 2) Que la informaci&oacute;n solicitada es la hoja de vida y calificaci&oacute;n de la funcionaria individualizada en el requerimiento, antecedente acerca del cual conviene tener presente que este Consejo ha sostenido de manera reiterada en las decisiones de amparos Roles C2010-17; C2089-17; C3046-17 y C3047-17; C3244-17, C1241-18, C1366-18, C5933-18, C1005-19, C2831-19 y C2832-19, C3662-19, C3875-20, entre otras, que constituye informaci&oacute;n de naturaleza p&uacute;blica en conformidad con lo dispuesto en el art&iacute;culo 8 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Rep&uacute;blica y los art&iacute;culos 5 y 10 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, por cuanto ha sido elaborada con recursos p&uacute;blicos y da cuenta de forma pormenorizada del desarrollo de la carrera funcionaria del personal de una instituci&oacute;n y sirven de base a los respectivos procesos de calificaci&oacute;n. En efecto, de conformidad a lo dispuesto por el art&iacute;culo 79 del decreto con fuerza de ley N&deg; 1, a&ntilde;o 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, establece Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas - en adelante D.F.L. N&deg; 1/1997-; &quot;La hoja de vida es el documento que contiene un registro cronol&oacute;gico de todas las actuaciones del personal que incidan directamente en su desempe&ntilde;o durante el correspondiente per&iacute;odo de calificaci&oacute;n. En ella se efectuar&aacute;n tanto las anotaciones de m&eacute;rito como de dem&eacute;rito que lo afecten, como asimismo las que correspondan a su vida funcionaria, tales como, feriados, licencias, comisiones de servicio, resoluciones reca&iacute;das por investigaciones sumarias administrativas y sentencias definitivas en causas civiles y criminales. Podr&aacute; contemplar tambi&eacute;n todo otro antecedente que se considere &uacute;til para la posterior evaluaci&oacute;n del personal, siempre que corresponda al per&iacute;odo de calificaci&oacute;n de que se trate.&quot;</p> <p> 3) Que, a su turno, cabe se&ntilde;alar que este Consejo ha razonado que atendido el tipo de funci&oacute;n que desempe&ntilde;an los servidores p&uacute;blicos est&aacute;n sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, lo que supone un control social m&aacute;s intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa ha ordenado la entrega de instrumentos de medici&oacute;n de desempe&ntilde;o, registros de asistencia, curr&iacute;culum v&iacute;tae, liquidaciones y otros similares, de funcionarios. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la funci&oacute;n p&uacute;blica, seg&uacute;n lo establecido en los art&iacute;culos 8 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el inter&eacute;s general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligaci&oacute;n, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los empleados de los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado ante la ciudadan&iacute;a, por el solo hecho de ser tales y encontrarse al servicio de la misma.</p> <p> 4) Que, por su parte, el tercero involucrado aleg&oacute; la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, en relaci&oacute;n con lo dispuesto en la ley N&deg; 19.628, por cuanto su divulgaci&oacute;n afecta su derecho a la vida privada y a la reserva de datos personales. En tal sentido, hizo presente lo prescrito en el art&iacute;culo 21 de la ley se&ntilde;alada, pues considera que no corresponde que requerir &quot;su historial de sumarios administrativos y sanciones disciplinarias, por cuanto, la entrega de dicha informaci&oacute;n vulnera el derecho a la protecci&oacute;n de datos personales y aquel organismo no cuenta con competencia para ello. A mayor abundamiento, opera el principio de independencia de los procedimientos disciplinarios, y el principio del non vis in idem, de manera que se configura la causal de secreto reserva prevista en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley N&deg; 20.285&quot;. En este punto cabe tener presente que el criterio que ha aplicado uniformemente esta Corporaci&oacute;n es que la afectaci&oacute;n de los bienes jur&iacute;dicos protegidos por el art&iacute;culo 21 de la Ley de Transparencia no se presume, sino que debe acreditarse una expectativa razonable de da&ntilde;o o afectaci&oacute;n, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, est&aacute;ndar que en la especie no se cumple, atendido que la oposici&oacute;n se refiere, en t&eacute;rminos generales, a informaci&oacute;n que ya fue proporcionada. Adem&aacute;s, seg&uacute;n la jurisprudencia de este Consejo de las hojas de vida cuya entrega requiere, se debe, previamente, tarjar aquellas las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas que puedan contener.</p> <p> 5) Que, las hojas de vida han sido elaboradas con presupuesto p&uacute;blico, y han debido servir de fundamento directo y esencial de resoluciones dictadas por el Ej&eacute;rcito de Chile en los procesos calificatorios de la funcionaria en cuesti&oacute;n, y, adem&aacute;s, obran en poder de un &oacute;rgano de la Administraci&oacute;n del Estado. Asimismo, a juicio de este Consejo, tampoco se advierte de qu&eacute; forma la publicidad de aquellas pueda afectar, con cierto grado de especificidad y certeza, los derechos del tercero, m&aacute;xime si se considera que se trata de antecedentes que son esencialmente p&uacute;blicos, toda vez que contiene informaci&oacute;n sobre las actuaciones y desempe&ntilde;o del personal, en su calidad de funcionaria del Ej&eacute;rcito, antecedentes curriculares y profesionales, capacitaciones, as&iacute; como otros antecedentes a considerar para sus evaluaciones, al tenor de lo dispuesto en el art&iacute;culo 24 de la ley N&deg; 18.948, Org&aacute;nica Constitucional de las Fuerzas Armadas - en adelante ley N&deg; 18.948-; el cual establece que: &quot;El desempe&ntilde;o del personal se evaluar&aacute;, anualmente, a trav&eacute;s de un sistema de calificaciones que considerar&aacute; el rendimiento y la capacidad para el ejercicio de sus funciones, bas&aacute;ndose para ello en los conceptos contenidos en las correspondientes hojas de vida&quot; (&eacute;nfasis agregado).</p> <p> 6) Que, en consecuencia, se acoger&aacute; el presente amparo requiriendo la entrega de la informaci&oacute;n solicitada, debiendo tarjar previamente todos los datos personales de contexto contenidos en esta, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la funci&oacute;n p&uacute;blica desempe&ntilde;ada, tales como el n&uacute;mero de c&eacute;dula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, tel&eacute;fono y correo electr&oacute;nico particular, fotograf&iacute;a de la funcionaria, peso y altura, como tambi&eacute;n los referidos a las patolog&iacute;as m&eacute;dicas que afectaron o pudieron haberla afectado, en conformidad con lo dispuesto en los art&iacute;culos 2 letras f) y g), y 4 de la ley N&deg; 19.628. Asimismo, de ser ello pertinente, se deber&aacute;n reservar las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas, esto &uacute;ltimo, en conformidad con lo dispuesto en el art&iacute;culo 21 de la misma ley. Todo lo cual se realiza en cumplimiento de las atribuciones otorgadas a esta Corporaci&oacute;n por el art&iacute;culo 33 letra m) de la Ley de Transparencia.</p> <p> EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ART&Iacute;CULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p> <p> I. Acoger el amparo interpuesto por do&ntilde;a Paola Galaz Jim&eacute;nez en contra del Ej&eacute;rcito de Chile, en virtud de los fundamentos se&ntilde;alados precedentemente.</p> <p> II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ej&eacute;rcito, lo siguiente:</p> <p> a) Hacer entrega a la reclamante de copia la hoja de vida funcionaria y calificaciones de la persona individualizada, durante los &uacute;ltimos 5 a&ntilde;os, resguardando los datos personales de contexto que en nada se relacionan con el cumplimiento de la funci&oacute;n p&uacute;blica desempe&ntilde;ada, tales como el n&uacute;mero de c&eacute;dula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, tel&eacute;fono y correo electr&oacute;nico particular, fotograf&iacute;a, peso y altura, como tambi&eacute;n los referidos a las patolog&iacute;as m&eacute;dicas que la afectaron o pudieron haberla afectada; y las sanciones efectivamente prescritas o cumplidas.</p> <p> b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 d&iacute;as h&aacute;biles contados desde que la presente decisi&oacute;n quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el art&iacute;culo 46 de la Ley de Transparencia.</p> <p> c) Acreditar la entrega efectiva de la informaci&oacute;n se&ntilde;alada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del art&iacute;culo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicaci&oacute;n enviada al correo electr&oacute;nico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morand&eacute; N&deg; 360, piso 7&deg;, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporaci&oacute;n pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisi&oacute;n en tiempo y forma.</p> <p> III. Encomendar al Director General y a la Directora Jur&iacute;dica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a do&ntilde;a Paola Galaz Jim&eacute;nez, al Sr. Comandante en Jefe del Ej&eacute;rcito de Chile y al tercero involucrado en el presente amparo.</p> <p> VOTO DISIDENTE</p> <p> La presente decisi&oacute;n es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien considera que se debe reservar la informaci&oacute;n referida a las licencias m&eacute;dicas que puedan estar contenida en las hojas de vida consultadas, en base a las siguientes consideraciones:</p> <p> 1) Que, este Consejero estima que trat&aacute;ndose de la informaci&oacute;n referida a las licencias m&eacute;dicas, sin distinguir entre funcionarios p&uacute;blicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, por afectaci&oacute;n al derecho a la protecci&oacute;n de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias m&eacute;dicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que est&aacute; contemplado en la categor&iacute;a, general y abierta, de datos personales sensibles, espec&iacute;ficamente, dentro de: &quot;los estados de salud f&iacute;sicos o ps&iacute;quicos.&quot; (Art&iacute;culo 2 letra g de la Ley N&deg; 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha informaci&oacute;n de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estad&iacute;sticos saber antecedentes como el n&uacute;mero de licencias m&eacute;dicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha informaci&oacute;n respecto de una persona espec&iacute;fica no puede ser considerada &quot;estad&iacute;stica&quot;.</p> <p> 2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustr&iacute;sima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N&deg; 9228-2016, consider&oacute; que &quot;la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el art&iacute;culo 19 N&deg; 4 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica y por la Ley N&deg; 19.628 en el &aacute;mbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o &iacute;ntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si &eacute;stos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N&deg; 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la informaci&oacute;n p&uacute;blica (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situaci&oacute;n, que consiste en c&oacute;mo se deben tratar estos datos, cu&aacute;les son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la informaci&oacute;n solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales&quot;, resolviendo, luego, que no cabe duda que la informaci&oacute;n requerida &quot;relativa a las licencias m&eacute;dicas de do&ntilde;a (...) entre los a&ntilde;os 2000 a 2010, constituye informaci&oacute;n relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para &eacute;ste puede significar la utilizaci&oacute;n de la referida informaci&oacute;n en manos de terceras personas&quot;.</p> <p> 3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protecci&oacute;n de las personas f&iacute;sicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulaci&oacute;n de estos datos, proh&iacute;be la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: &quot;Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan informaci&oacute;n sobre su estado de salud f&iacute;sica o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la informaci&oacute;n sobre la persona f&iacute;sica recogida con ocasi&oacute;n de su inscripci&oacute;n a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasi&oacute;n de la prestaci&oacute;n de tal asistencia&quot;, mientras que, el art&iacute;culo 9, sobre el Tratamiento de categor&iacute;as especiales de datos personales, se&ntilde;ala que &quot;Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen &eacute;tnico o racial, las opiniones pol&iacute;ticas, las convicciones religiosas o filos&oacute;ficas, o la afiliaci&oacute;n sindical, y el tratamiento de datos gen&eacute;ticos, datos biom&eacute;tricos dirigidos a identificar de manera un&iacute;voca a una persona f&iacute;sica, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientaci&oacute;n sexuales de una persona f&iacute;sica&quot;.</p> <p> 4) Que, la justificaci&oacute;n hist&oacute;rica de este Consejo, para ordenar la entrega de informaci&oacute;n referida a las licencias m&eacute;dicas (extensi&oacute;n y d&iacute;as) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la funci&oacute;n p&uacute;blica y la transparencia (facilitaci&oacute;n del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protecci&oacute;n de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podr&iacute;a afirmarse que entregar informaci&oacute;n sobre licencias m&eacute;dicas con fines de control social pareciera ser, adem&aacute;s de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contralor&iacute;a General de la Rep&uacute;blica.</p> <p> 5) Que, dicha desproporci&oacute;n queda de manifiesto, adem&aacute;s, atendido los efectos que con la publicidad de la informaci&oacute;n podr&iacute;an producirse, gener&aacute;ndose una situaci&oacute;n de desigualdad y discriminaci&oacute;n de los funcionarios p&uacute;blicos frente a los trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la informaci&oacute;n de las licencias presentadas. Lo anterior resulta abiertamente contrario a las garant&iacute;as constitucionales de igualdad ante la ley -art&iacute;culo 19 N&deg; 2 de la Constituci&oacute;n Pol&iacute;tica de la Republica- y la prohibici&oacute;n de discriminaci&oacute;n -art&iacute;culo 19 N&deg; 16 de la Carta Fundamental-, que se les reconoce a todas las personas.</p> <p> 6) Que, a su vez, la prohibici&oacute;n de discriminaci&oacute;n por condiciones de salud est&aacute; expresamente reconocida en el art&iacute;culo 2 del C&oacute;digo del Trabajo, que dispone en su inciso 3&deg; que &quot;son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminaci&oacute;n&quot;, contemplando en su inciso 4&deg; como actos de discriminaci&oacute;n las distinciones por enfermedad que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupaci&oacute;n. Asimismo, se reconoce como limite a las facultades del empleador, el respeto a las garant&iacute;as constitucionales de los trabajadores, particularmente cuando se pudiese afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos.</p> <p> 7) Que, en este sentido, la entrega de la informaci&oacute;n referida a licencias m&eacute;dicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorpor&aacute;ndola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discrimin&aacute;ndose a quienes han hecho mayor uso de licencias m&eacute;dicas, ocasion&aacute;ndoles un evidente da&ntilde;o, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello por lo que la doctrina califica a este tipo de datos personales como &quot;datos sensibles&quot; o &quot;especialmente protegidos&quot;, merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un r&eacute;gimen jur&iacute;dico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesi&oacute;n para los derechos fundamentales mencionados.</p> <p> 8) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporaci&oacute;n se sustenta en el argumento de que la informaci&oacute;n en comento podr&iacute;a incidir eventualmente en la aplicaci&oacute;n, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por el art&iacute;culo 151 del Estatuto Administrativo, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempe&ntilde;o del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la l&oacute;gica del Estatuto Administrativo es mucho m&aacute;s restrictiva que la del C&oacute;digo del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hip&oacute;tesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. As&iacute;, la informaci&oacute;n en cuesti&oacute;n deber&iacute;a ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relaci&oacute;n con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, corresponder&iacute;a al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculaci&oacute;n del funcionario por salud incompatible, o en el m&aacute;s extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia m&eacute;dica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los &uacute;ltimos dos a&ntilde;os). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona informaci&oacute;n sobre los estados de salud de los funcionarios p&uacute;blicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner t&eacute;rmino a los contratos de trabajo, pero s&oacute;lo de conformidad a las normas del C&oacute;digo del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de &quot;salud incompatible&quot;, ya que el C&oacute;digo del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones.</p> <p> 9) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la informaci&oacute;n referida a licencias m&eacute;dicas, la causal de secreto o reserva contenida en el art&iacute;culo 21 N&deg; 2 de la Ley de Transparencia, por afectaci&oacute;n al derecho a la protecci&oacute;n de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario p&uacute;blico o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debi&oacute; rechazarse en este punto.</p> <p> En contra de la presente decisi&oacute;n procede la interposici&oacute;n del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 d&iacute;as corridos, contados desde la notificaci&oacute;n de la resoluci&oacute;n reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el art&iacute;culo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los &oacute;rganos de la Administraci&oacute;n del Estado no podr&aacute;n intentar dicho reclamo en contra de la resoluci&oacute;n del Consejo que otorgue el acceso a la informaci&oacute;n solicitada, cuando su denegaci&oacute;n se hubiere fundado en la causal del art&iacute;culo 21 N&deg; 1 de la Ley de Transparencia. Adem&aacute;s, no proceder&aacute; el recurso de reposici&oacute;n establecido en el art&iacute;culo 59 de la ley N&deg; 19.880, seg&uacute;n los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p> <p> Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta do&ntilde;a Gloria de la Fuente Gonz&aacute;lez, su Consejera do&ntilde;a Natalia Gonz&aacute;lez Ba&ntilde;ados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Y&aacute;&ntilde;ez.</p> <p> Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jur&iacute;dica (S) del Consejo para la Transparencia do&ntilde;a Ana Mar&iacute;a Mu&ntilde;oz Massouh.</p>