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DECISIÓN AMPARO ROL C6179-21</p>
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Entidad pública: Municipalidad de La Cruz</p>
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Requirente: Carlos Castillo Mellado</p>
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Ingreso Consejo: 19.08.2021</p>
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RESUMEN</p>
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Se acoge parcialmente el amparo en contra de la Municipalidad de La Cruz, requiriendo se entregue copia de una serie de antecedentes relativos a funcionario público que individualiza, debiendo tarjar, previamente, todo dato personal de contexto que pueda contener.</p>
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Lo anterior, debido a que la función pública debe ejercerse con probidad y transparencia, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía</p>
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Se rechaza respecto de la entrega de las licencias médicas presentadas por el funcionario consultado, por tratarse de antecedentes que dan cuenta de las patologías que aquel padecía, lo que constituye un dato sensible cuya entrega puede afectar los derechos de su titular.</p>
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Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la información sobre licencias médicas, por cuanto estima que respecto de los antecedentes referidos a aquellas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.</p>
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En sesión ordinaria N° 1234 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de diciembre de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C6179-21.</p>
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VISTO:</p>
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Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.</p>
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TENIENDO PRESENTE:</p>
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1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 3 de julio de 2021, don Carlos Castillo Mellado solicitó a la Municipalidad de La Cruz, respecto del funcionario que indica, lo siguiente:</p>
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"1) Copia del fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso sobre la invalidación de su concurso.</p>
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2) Copia del fallo de la Corte Suprema sobre esa misma materia.</p>
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3) Copia del cálculo y de los decretos de pago de las remuneraciones por el periodo que estuvo alejado del cargo que la Corte Suprema ordeno pagar al Sr(...).</p>
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4) Copia de los decretos y licencias médicas del citado funcionario desde octubre de 2020 a marzo de 2021.</p>
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5) Informe de los trabajos realizados por el señor (...) durante el año 2021.</p>
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6) Informe de la Alcaldesa donde explique los motivos por los cuales el señor (...) desde el 29 de junio de 2021 en adelante, está realizando labores directivas de línea, tales como notificar despidos, impartir instrucciones al personal, tomar decisiones que le competen a la administración, que pugnan con lo establecido en el artículo 29, de la ley N° 18.695, y no le corresponden de modo alguno al cargo de director de control".</p>
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2) RESPUESTA: La Municipalidad de La Cruz mediante Oficio ORD. N° 261, de fecha 11 de agosto de 2021, adjuntó informe preparado por su Encargada de Personal, en el que señaló que "adjunta fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso y copia del cálculo de pago de remuneraciones por el periodo que estuvo desvinculado del Municipio. En relación a las licencias médicas éstas corresponden a un dato sensible, y los demás antecedentes solicitados no corresponden a una solicitud de información".</p>
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3) AMPARO: Con fecha 19 de agosto de 2021, don Carlos Castillo dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Municipalidad de La Cruz fundado en la respuesta incompleta o parcial, debido a que no se le otorgó acceso a lo solicitado en los N° s 1, 4, 5 y 6 del requerimiento.</p>
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4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación confirió traslado a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de La Cruz mediante Oficio N° E19220, de fecha 10 de septiembre de 2021, solicitando que: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información, en consideración que señala adjuntar el fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, pero remite el correspondiente al fallo de la Corte Suprema (punto 2), y que no habría otorgado contestación a los puntos 5 y 6 de la solicitud; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (5°) indique si la publicidad de la información requerida en el punto 4 de la solicitud, a su juicio, afecta derechos de terceros y, en la afirmativa, si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (6°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si el tercero eventualmente afectado presentó su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y en la afirmativa acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y los antecedentes que den cuenta de la fecha en que ésta se presentó ante el órgano que usted representa; y, (7°) proporcione los datos de contacto de los terceros -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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El órgano reclamado por medio de Oficio N° 337, de fecha 22 de septiembre de 2021, informó que ante el amparo deducido ordenaron la entrega de la información reclamada, lo que se materializó mediante Oficio N° 336, de 2021, en el que señaló que la "licencia médica tratada como dato sensible y como información estadística: Sobre esta materia el Consejo para la Transparencia ha manifestado que la entrega de licencias médicas, dado su contenido puede significar revelar el diagnóstico médico y antecedentes de salud, lo que pueden afectar la vida privada de sus titulares, y en ese sentido, su acceso es restringido. Por ende no se puede entregar información de este tipo".</p>
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5) COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS DEL ÓRGANO RECLAMADO: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante correo electrónico, de fecha 15 de octubre de 2021, solicitó a la reclamada: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información, en consideración que señala adjuntar el fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, pero remite el correspondiente al fallo de la Corte Suprema (punto 2), y que no habría otorgado contestación a los puntos 5 y 6 de la solicitud; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada. (5°) indique si la publicidad de la información requerida en el punto 4 de la solicitud, a su juicio, afecta derechos de terceros y, en la afirmativa, si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (6°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si el tercero eventualmente afectado presentó su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y en la afirmativa acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y los antecedentes que den cuenta de la fecha en que ésta se presentó ante el órgano que usted representa; y; (7°) proporcione los datos de contacto de los terceros -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.</p>
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La reclamada por medio de Oficio N° 372, de fecha 19 de octubre de 2021, informó que adjunta el fallo de la Corte Suprema y el detalle de las licencias médicas del funcionario consultado.</p>
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Y CONSIDERANDO:</p>
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1) Que el presente amparo se funda en la respuesta incompleta o parcial, circunscribiéndose el objeto de este a lo pedido en los N° s 1, 4, 5 y 6 del requerimiento. Al respecto el órgano reclamado, sostuvo que la información referida a las licencias médicas corresponde a datos sensibles de su titular, y que parte de lo solicitado no corresponden a requerimientos amparados por la Ley de Transparencia.</p>
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2) Que, en cuanto a la "Copia del fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso sobre la invalidación de su concurso" solicitada en el N° 1 del requerimiento, si bien la reclamada, tanto en su respuesta como en sus descargos, señaló adjuntar aquel, de la revisión de los antecedentes proporcionados se constata que, por el contrario, en las dos oportunidades acompañó copia de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema. En este punto, cabe hacer presente que en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 del Código Orgánico de Tribunales, "los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley". Por lo señalado, se acogerá el amparo en este punto, requiriendo su entrega.</p>
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3) Que respecto a lo requerido en el N° 4 de la solicitud, referido a "Copia de los decretos y licencias médicas del citado funcionario desde octubre de 2020 a marzo de 2021"; la reclamada sostuvo que "licencia médica tratada como dato sensible y como información estadística: Sobre esta materia el Consejo para la Transparencia ha manifestado que la entrega de licencias médicas, dado su contenido puede significar revelar el diagnóstico médico y antecedentes de salud, lo que pueden afectar la vida privada de sus titulares, y en ese sentido, su acceso es restringido. Por ende no se puede entregar información de este tipo".</p>
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4) Que, en términos generales, respecto de la información reclamada se debe tener presente que aquella dice relación con actos administrativos y antecedentes que le sirvieron de fundamento a estos, referidos a un funcionario público, así, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8 de la Constitución Política de la República, "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".</p>
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5) Que, además, este Consejo ha resuelto de manera reiterada que, atendido al tipo de labores que desempeñan los funcionarios públicos, estos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa, se ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, antecedentes curriculares, liquidaciones y otros similares, incluyendo los contratos, decretos de nombramiento y nombres. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8 de la Constitución Política de la Republica y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre el particular, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser tales y de encontrarse al servicio de aquella.</p>
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6) Que, respecto de la información referida a licencias médicas, el artículo 2 letra g) de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada - en adelante 19.628-; establece que son: "datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual". Por su parte, por medio de la ley N° 21.096, que establece el derecho a la protección de los datos personales, se consagró a nivel constitucional dicho derecho, incorporándolo en el texto del artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, condición que debe ser contemplada al ponderar la aplicación del derecho de acceso a la información pública. De esta forma, las licencias médicas presentadas por el funcionario consultado dan cuenta de las patologías que justificaron su otorgamiento antecedente que, sin duda, se encuentra protegido por la ley N° 19.628, por constituir un dato sensible, sobre la cual, no resulta procedente el ejercicio del control social, aun en cuanto diga relación con un funcionario público. Razón por la cual, se rechazará el amparo en este punto.</p>
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7) Que, sin embargo, los decretos que aprobaron las licencias médicas presentadas por el funcionario consultado no develan, en sí, las patologías que justificaron su otorgamiento antecedente que, según lo razonado precedentemente, se encuentra protegido por la ley N° 19.628, sino que, por el contrario, buscan acceder a información de carácter pública, sobre la cual, resulta procedente el ejercicio del control social, toda vez que dice relación con funcionarios públicos. Razonamiento, que ha sido manifestado por este Consejo en las decisiones de los amparos Roles C808-15, C3292-15, C2232-16, C1326-18 y C923-19, entre otras. De esta forma, en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11 letra e) de la Ley de Transparencia y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 letra f) y 4 de la Ley N° 19.628, se acogerá el amparo en este punto, requiriendo la entrega de los decretos reclamados, tarjando, previamente, aquellos datos personales de contexto que puedan contener, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros; y en particular, la información relativa al tipo de licencia médica o sobre el diagnóstico o patología que justificó su otorgamiento. Todo ello, en cumplimiento de la atribución otorgada por el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia.</p>
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8) Que en lo referente a los "Informe de los trabajos realizados por el" funcionario consultado pedidos en el N° 5 de la solicitud, la reclamada ni en su respuesta ni en sus descargos, hace referencia a aquellos. De esta forma, y según lo razonado en los considerandos cuarto y quinto, se trata de información de naturaleza pública, respecto de la cual no se ha acreditado su entrega ni se ha alegado la concurrencia de alguna circunstancia de hecho o causal de reserva que justifiquen su denegación, por lo que, se acogerá el amparo en este punto, requiriendo se otorgue acceso a lo solicitado; tarjando, previamente, todos aquellos datos personales de contexto, que puedan contener. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en la ley N° 19.628, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia. No obstante, en el evento de que esta información o parte de ella no obre en poder del órgano, deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
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9) Que, finalmente, en cuanto a lo consultado en el N° 6 del requerimiento, esto es, "Informe de la Alcaldesa donde explique los motivos por los cuales el señor (...) desde el 29 de junio de 2021 en adelante, está realizando labores directivas de línea, tales como notificar despidos, impartir instrucciones al personal, tomar decisiones que le competen a la administración, que pugnan con lo establecido en el artículo 29, de la ley N° 18.695, y no le corresponden de modo alguno al cargo de director de control"; la reclamada alegó que aquello no corresponde a un requerimiento amparado por la Ley de Transparencia.</p>
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10) Que, en este punto cabe hacer presente que las potestades públicas constituyen un poder jurídico que no se ejerce libremente por la Administración, sino en función de un interés al cual está sujeta el que, en materia administrativa, no puede ser otro que el interés público. En los casos en que la Administración cuenta con la cobertura legal previa, su actuación es legítima, no obstante, para descubrir si tal actuación, legitimada por ley, se ha realizado en función del interés público, esto es, si se ha cumplido su finalidad, debe revisarse el estatuto de la potestad y la motivación del acto administrativo.</p>
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11) Que, la Contraloría General de la República ha relevado de manera sistemática la necesidad de motivación y fundamento racional de los actos administrativos, apelando al principio de juridicidad. Fundamentalmente, en la dictación de actos que correspondan al ejercicio de potestades discrecionales, el órgano contralor exige un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la administración en orden de motivar sus actos. Así, por ejemplo, razonó en el dictamen N° 23114, de 2007: "En efecto, tal como ha tenido ocasión de precisarlo este Organismo de Control, a través de los dictámenes N° s. 11.887, de -2001; 42.268, de 2004; 36.029 y 44.114, de 2005 y 2.783, de 2007, es menester señalar que el principio de juridicidad, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan a un mero capricho de la autoridad, pues en tal caso, resultarían arbitrarios y por ende, ilegítimos./ En este orden de ideas, según lo ha manifestado esta Entidad de Control a través de los dictámenes N° s. 36.661, de 1999 y 11.158, de 2000, la dictación de actos que, como ocurre en la especie, corresponden al ejercicio de potestades discrecionales, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto asegurar que los actos de la Administración no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente, lo cual impide, por cierto, establecer diferencias arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma situación, cautelándose de este modo el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19, numeral 2, de nuestra Carta Fundamental".</p>
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12) Que, la forma externa de manifestación de los actos administrativos es la forma escrita, esta es la única que asegura la certeza del contenido y de los efectos del acto, y que posibilita su motivación. Lo anterior se encuentra establecido como un principio básico de la legislación de procedimiento administrativo e incluido en la propia definición que sobre el acto administrativo que recoge la normativa. En efecto, la ley N° 19.880, en su artículo 1°, inciso 1°, señala: "Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos"; por su parte, el artículo 5, establece: "Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia". Al efecto, cabe considerar lo señalado respecto del anotado principio por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de protección Rol N° 23261-2019, de 29 de octubre de 2019: "Quinto: Que, de esta forma, es posible asentar el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad ha desconocido no sólo la aplicación del principio de escrituración (...) Sexto: En este aspecto, es importante señalar que, aún cuando las autoridades estimaran que en la especie no se puede iniciar el procedimiento y formalizar la solicitud que le es requerida por los ciudadanos extranjeros, igualmente tal decisión debió plasmarse en un acto administrativo, cuestión que no se realizó, incurriendo así en una omisión de carácter ilegal."</p>
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13) Que, en tal orden de ideas, la publicidad de las razones que han llevado a la autoridad a adoptar una determinada decisión no solo resulta la mejor garantía del correcto uso de las atribuciones jurídicas que la ley le ha conferido para satisfacer las necesidades públicas, sino que también propicia que la ciudadanía comprenda de mejor manera las medidas adoptadas, facilitando así el cumplimiento o ejecución de la decisión administrativa. Lo anteriormente concluido resulta aplicable cualquiera sea la naturaleza jurídica de la instancia en que se generó la información o las particulares circunstancias de su funcionamiento.</p>
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14) Que, en consecuencia, al tratarse de información que debe obrar en poder de la reclamada en alguno de los soportes señalados en el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia, se acogerá el presente amparo, requiriendo se otorgue acceso a lo solicitado, tarjando, previamente, todo dato personal de contexto que pueda figurar en aquella como, por ejemplo, la cédula de identidad, el domicilio particular, la nacionalidad, el estado civil, el teléfono, el correo electrónico particular, entre otros. Lo anterior en aplicación de lo previsto en la ley N° 19.628, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia. No obstante, en el evento de que aquella, en todo o parte, no obre en poder del órgano, deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
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EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:</p>
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I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don Carlos Castillo en contra de la Municipalidad de La Cruz, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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II. Requerir a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de La Cruz lo siguiente:</p>
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a) Hacer entrega al reclamante de la información que a continuación se indica:</p>
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i. "Copia del fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso sobre la invalidación de su concurso."</p>
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ii. Copia de los decretos que aprobaron las licencias médicas presentadas por el funcionario consultado, desde octubre de 2020 a marzo de 2021.</p>
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iii. "Informe de los trabajos realizados por el señor (...) durante el año 2021".</p>
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iv. "Informe de la Alcaldesa donde explique los motivos por los cuales el señor (...) desde el 29 de junio de 2021 en adelante, está realizando labores directivas de línea, tales como notificar despidos, impartir instrucciones al personal, tomar decisiones que le competen a la administración, que pugnan con lo establecido en el artículo 29, de la ley N° 18.695, y no le corresponden de modo alguno al cargo de director de control".</p>
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Lo anterior, tarjando previamente todo dato personal de contexto que puedan contener.</p>
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En el evento de la información señalada en los puntos ii), iii) e iv) precedentes no obren en poder del órgano, deberá comunicar dicha circunstancia al reclamante y a este Consejo, indicando detalladamente las razones que lo justifiquen, en la etapa de cumplimiento de la presente decisión.</p>
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b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.</p>
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c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.</p>
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III. Rechazar el amparo respecto a las licencias médicas presentadas por el funcionario en cuestión, por constituir datos sensibles de aquel, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.</p>
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IV. Encomendar al Director General y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Carlos Castillo y a la Sra. Alcaldesa de la Municipalidad de La Cruz.</p>
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VOTO DISIDENTE</p>
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La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien considera que se debe reservar la información referida a las licencias médicas que puedan estar contenida en los decretos pedidos, en base a las siguientes consideraciones:</p>
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1) Que, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos." (Artículo 2 letra g de la Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística".</p>
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2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas".</p>
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3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física".</p>
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4) Que, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República.</p>
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5) Que, dicha desproporción queda de manifiesto, además, atendido los efectos que con la publicidad de la información podrían producirse, generándose una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a los trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas. Lo anterior resulta abiertamente contrario a las garantías constitucionales de igualdad ante la ley -artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la Republica- y la prohibición de discriminación -artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental-, que se les reconoce a todas las personas.</p>
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6) Que, a su vez, la prohibición de discriminación por condiciones de salud está expresamente reconocida en el artículo 2 del Código del Trabajo, que dispone en su inciso 3° que "son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación", contemplando en su inciso 4° como actos de discriminación las distinciones por enfermedad que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Asimismo, se reconoce como limite a las facultades del empleador, el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, particularmente cuando se pudiese afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos.</p>
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7) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello por lo que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales mencionados.</p>
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8) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por el artículo 151 del Estatuto Administrativo, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones.</p>
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9) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en este punto.</p>
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En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.</p>
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Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez. La Consejera doña Natalia González Bañados no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.</p>
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Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.</p>